Los Tribunales del orden contencioso-administrativo nos tienen, desgraciadamente, acostumbrados a desobedecer los criterios que han sentado ellos mismos unos meses antes o que ha impuesto un órgano jerárquicamente superior alimentando, de manera inadmisible, la inseguridad jurídica. Pero la cuestión que se aborda en estas líneas, me temo, poco tiene que ver con ello. A mi juicio, estamos en presencia de una auténtica excepcionalidad en materia procesal. Lo digo porque el precepto de la LJCA que comentaré, sólo a los administrativistas nos puede parecer normal y es así, únicamente, por la resignación con la que asumimos tantas otras prerrogativas de una de las partes en liza.
Uno ya perdió hace algún tiempo todo vestigio de candidez, no obstante, creo que va siendo hora de que se reflexione sobre el proceso en la jurisdicción contenciosa. Si, en su momento, este país no fue capaz de integrar el modelo francés del “CONSEJO DE ESTADO” por la “fiesta” que aquella trasposición supuso y se tuvo que acudir a la jurisdicción, a la independencia judicial, tal vez sea hora de eliminar todos estos vestigios de excepcionalidad que aún conserva.
Las siguientes líneas traen causa de que el otro día tuve una vista de prueba en la Sala de lo Contencioso-Administrativo a la que solo acudió el Magistrado-Ponente, tal y como prevé el artículo 60.5 LJCA:
<Las Salas podrán delegar en uno de sus Magistrados o en un Juzgado de lo Contencioso-administrativo la práctica de todas o algunas de las diligencias probatorias, y el representante en autos de la Administración podrá, a su vez, delegar en un funcionario público de la misma la facultad de intervenir en la práctica de pruebas.>Pero lo habitual, o adecuado a una determinada norma, que no a derecho, no siempre es lo acertado, pues llama la atención una previsión de tal carácter en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo cuando la LEC, en su artículo 137.1, es taxativa respecto a la obligada asistencia a tales actos de todos los miembros del Tribunal que están conociendo de un asunto. El referido artículo dice:
<Los Jueces y los Magistrados miembros del tribunal que esté conociendo de un asunto presenciarán las declaraciones de las partes y de testigos, los careos, las exposiciones, explicaciones y respuestas que hayan de ofrecer los peritos, así como la crítica oral de su dictamen y cualquier otro acto de prueba que, conforme a lo dispuesto en esta Ley, deba llevarse a cabo contradictoria y públicamente.>
Continuándose, en el apartado 4, con los efectos inherentes a la infracción de tal obligación, que no es otra que la nulidad de pleno derecho de las actuaciones.
Algún “valiente” ha intentado, sin éxito, plantear la quiebra del principio de inmediación previsto en el artículo 137.1 LEC en el orden contencioso-administrativo, siendo la respuesta de los Tribunales la que se resume en la Sentencia del TSJPV núm. 614/2010, de 16.9.2010, que dice:
<Ahora bien, no cabe trasladar miméticamente dicha reglas relativas a los asuntos en que se señalen vistas, caracterizadas por los principios de inmediación y oralidad y en su caso de concentración, al procedimiento en primera o en única instancia regulado por los arts. 43 y siguientes LJCA , en los supuestos en que, en lugar de vista se disponga el trámite de conclusiones escritas, en el que, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 64.1 LJCA las partes deben presentar unas alegaciones sucintas acerca de los hechos, la prueba practicada y los fundamentos jurídicos en que apoyen sus pretensiones, supuestos éstos, en los que nada impide que dicte sentencia un Magistrado distinto de aquél que dirigió el procedimiento, en los Juzgados de lo Contencioso-administrativo, o incluso, en los órganos colegiados, que no integre la Sala sentenciadora el Magistrado ponente en quien se hubiera delegado la práctica de las pruebas, como lo reconoce la STS de 28 de septiembre de 2005 , lo que por lo demás es lógico desde el momento en que el propio art. 60.5 LJCA admite no sólo que la Sala delegue en el Magistrado ponente la práctica de la prueba, sino incluso en un Juzgado de lo Contencioso-administrativo, lo que supone admitir llanamente la posibilidad de que dicte sentencia una Sala en la que ninguno de sus Magistrados hubiera presenciado la prueba.Abunda en dicha conclusión el hecho de que, si bien el art. 137 LEC sienta, bajo sanción de nulidad de pleno derecho, la exigencia de inmediación judicial en relación con las pruebas de interrogatorio de parte, testifical, y periciales, que deben practicarse de forma contradictoria y pública, ello no comporta, sin embargo, la exigencia de que sea el Juez unipersonal o el Magistrado ponente que presidiera las pruebas quien necesariamente deba de dictar la sentencia, muy probablemente porque no resulta estrictamente necesario desde el momento en que el art. 147 LEC ordena que las actuaciones orales en vistas y comparecencias se documenten mediante sistemas de grabación y reproducción de la imagen y el sonido, bajo la fe del Secretario judicial.>
En síntesis, como las actuaciones orales en vistas y comparecencias se documentan mediante sistemas de grabación y reproducción de la imagen y el sonido, lo mismo da que hayan estado, o no, todos los miembros del Tribunal.
Ante un argumento tan tajante, uno se pregunta como resulta posible mantener él mismo cuando, para resolver un recurso de apelación, se mantiene justo el contrario, esto es, que no cabe valorar la prueba practicada en la instancia salvo que la misma se haya realizado de modo arbitrario o irrazonable o conduzcan a resultados inverosímiles. ¿Porqué una grabación sana la inmediación en un caso y, en el otro, no resulta admisible para sustituir la valoración probatoria del juez de instancia?.
Tal desajuste resulta, además de insostenible, ciertamente inmoral, pues implica dar patente de corso a una flagrante quiebra del principio de igualdad en la aplicación de la ley. A situaciones idénticas, la falta de asistencia al acto de prueba del juez o miembros del tribunal que va a resolver la litis, se le dan soluciones contradictorias.
Sólo por ello, y sin necesidad de posicionarse en las distintas tesis respecto al principio de inmediación, atendiendo a los medios de grabación existentes actualmente, resulta exigible que la actual redacción del attículo 60.5 LJCA deba desaparecer para dar paso a la equiparación de la LJCA con el principio de inmediación que rige en el orden procesal civil. De esta manera, además, se lograría dar verdadera coherencia a la existencia de los órganos colegiados del orden contencioso, pues se conseguiría que todos sus miembros participasen activamente en la resolución de litigio. Dicho de otro modo, se acabaría con la tragicomedia que supone plantear un recurso ante un órgano colegiado que, de sobra es sabido, es resuelto, en la mayoría de los casos, por un solo Magistrado, el ponente. Lo contrario será alargar el artificio que supone no llamar a las cosas por su nombre, y es que, aunque la mona se vista de seda, mona se queda.
Tenemos una oportunidad en la reforma de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa que tiene el Ministerio en proyecto. Aunque, ciertamente, intuyo que tampoco en este extremo nos sorprenderán para bien. Citando al mágistrado del Tribunal Supremo, Don Joaquin Jiménez, quien diga que la justicia es igual para todos es que no sabe de qué habla.
