Tweet Largo: El apartamiento implícito

El paralelismo entre la Especial Transcendencia Constitucional (ETC) del recurso de amparo y el Interés Casacional Objetivo (ICO) del recurso de casación contencioso-administrativo, que ha sido apuntado por diversos autores, hace que lo que el TC diga y haga sobre la concurrencia de la ETC, pueda tener su reflejo en lo que pueda hacer y decir el TS respecto a la apreciación del ICO.

Por ello, hoy toca hacer un breve comentario de la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 106/2017, de 18 de septiembre de 2017, Recurso de amparo 4129-2016, que amablemente me ha hecho llegar @luisarroyoj. La importancia de la misma radica en la forma y modo en que el TC aprecia la concurrencia de la ETC consistente en la negativa manifiesta del órgano judicial del deber de acatamiento de la doctrina del Tribunal Constitucional, ya que, como resulta de los fundamentos de derecho 2 y 3 de la misma, al TC, en el concreto asunto que resuelve, le basta con que esa negativa, o elemento intencional, del órgano judicial sea implícita y no, como parecía apuntarse hasta la fecha, manifiesta. Veámoslo:

Comienza el TC recordando su doctrina al respecto:

2. Como ha quedado expuesto en los antecedentes, la Sección Tercera de este Tribunal, por providencia de 20 de diciembre de 2016, admitió a trámite el presente recurso de amparo al apreciar «que concurre en el mismo una especial trascendencia constitucional (art. 50.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional) como consecuencia de que el órgano judicial pudiera haber incurrido en una negativa manifiesta del deber de acatamiento de la doctrina de este Tribunal [STC 155/2009, FJ 2, f)]». Una negativa que «se ha sostenido por este Tribunal desde el ATC 26/2012, de 31 de enero, FJ 3, no puede ser identificada con ‘la errónea interpretación o aplicación de la jurisprudencia, incluso si fuera objetivable y verificable’ en el caso concreto. Para el Tribunal se trata de algo radicalmente distinto como lo es la voluntad manifiesta de no proceder a su aplicación; o dicho en otras palabras, a una decisión consciente de soslayarla (en este sentido, STC 133/2011, de 18 de julio, FJ 3, y 155/2015, de 8 de junio, FJ 2)» (STC 5/2017, de 16 de enero, FJ 2. Y es que es precisamente «el ‘elemento intencional o volitivo’ el que caracteriza este concreto supuesto de especial trascendencia constitucional» (STC 5/2017, FJ 2) y el que lo distingue de un supuesto subjetivo, que no objetivo, de vulneración por inaplicación de la jurisprudencia constitucional. En otras palabras, el incumplimiento por sí solo de la doctrina dictada por este Tribunal, no puede ser considerado como un supuesto de especial trascendencia constitucional, pero una vez advertida la cualidad que hace del mismo un supuesto de trascendencia constitucional –es decir, la existencia de una negativa manifiesta– este Tribunal debe conocer del recurso y aplicar su doctrina al caso concreto.

Continua con la cita de dos recientes precedentes sobre la posibilidad de apreciar la negativa en la falta de consideración alguna a la doctrina constitucional puesta de manifiesto en el escrito incidental:

Dicho esto, se ha de poner de relieve que en las SSTC 5/2017 y 6/2017, de 16 de enero, FJ 2, tanto la Sala Primera como la Sala Segunda, apreciaron la concurrencia de dicho elemento intencional de incumplir la doctrina constitucional en supuestos en los que el órgano judicial, aun conociéndola, dado que había sido citada y extractada en lo fundamental en el escrito por el que se promovió el incidente de nulidad de actuaciones, lo resolvió sin hacer consideración alguna. Hay que advertir al respecto, que en estos casos, al igual que en el presente, en la jurisprudencia alegada se ponía de manifiesto la doctrina elaborada por este Tribunal sobre la interpretación que debía darse del artículo 686.3 LEC, en redacción producida con la Ley 13/2009, para no incurrir en la vulneración del artículo 24.1 CE. Y es que, aparte del elemento volitivo o intencional de incumplimiento, es necesario que este lo sea referido a una doctrina concreta y precisa del Tribunal, no siendo suficiente cualquier pronunciamiento jurisprudencial que se entienda incumplido.

Y reitera la misma en el caso de autos, ante la falta de respuesta a la doctrina invocada, al concluir que en ese proceder se denota una voluntad implícita de no proceder a su aplicación:

3. En el presente caso concurre la especial transcendencia antes indicada, puesto que la demandante cita la doctrina consignada en la STC 131/2014, de 21 de julio, para justificar la obligación de practicar razonables diligencias de averiguación de domicilio antes de acudir a la citación edictal y, no obstante ello, el órgano judicial dispensa una respuesta que elude cualquier tipo de consideración sobre la dimensión constitucional puesta de relieve, lo que denota una voluntad implícita de no aplicar la referida doctrina al caso.

La importancia de este pronunciamiento, y los dos previos que cita, radica en su posible traslación al supuesto de ICO del artículo 88.3b) de la LJCA o, en su caso, a poder argumentar y alegar un supuesto de ICO no previsto expresamente en la LJCA. Pero, para eso, es necesario hilar más fino, lo que no es el propósito de esta breve reseña.

¿Una tesis extravagante?

1.- Hasta la entrada en vigor de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, la aplicación de la Ley 30/1992, en su condición de ley básica del régimen jurídico de las Administraciones Públicas, no se aplicaba a los procedimientos disciplinarios, tal y como rezaba la DA 8ª de la misma:

<Disposición adicional octava. Procedimientos disciplinarios.

Los procedimientos de ejercicio de la potestad disciplinaria de las Administraciones Públicas respecto del personal a su servicio y de quienes estén vinculados a ellas por una relación contractual se regirán por su normativa específica, no siéndoles de aplicación la presente Ley.>

2.- Poco después, en concreto por la DA Tercera de la Ley 22/1993, de 29 de diciembre, de medidas fiscales, de reforma del régimen jurídico de la función pública y de la protección por desempleo, se atemperó esa exclusión de aplicación, si bien, se mantenía que las determinaciones de la Ley 30/1992 se aplicarían, en exclusiva, en defecto de norma aplicable.

<Disposición adicional tercera. Delimitación del procedimiento aplicable en el régimen disciplinario de los funcionarios públicos.

Los procedimientos para el ejercicio de la potestad disciplinaria respecto del personal al servicio de la Administración General del Estado se regirán por su normativa específica y, en su defecto, por las normas contenidas en los títulos preliminar, I, II, III, IV, V, VII, VIII y X de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

Las remisiones a artículos concretos de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 y las referencias a normas de ordenación del procedimiento, comunicaciones y notificaciones, contenidas en el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado, aprobado por Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, se entenderán hechas a los correspondientes artículos de la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se aplicará a los restantes procedimientos de ejercicio de la potestad disciplinaria de la Administración General del Estado contenidos en normas especiales.>

3.- Ese carácter supletorio hizo que, tras reconocerse con carácter general la aplicación, allá por el 2006, del instituto de la caducidad a los procedimientos disciplinarios, el operador jurídico primario se decantase, en ausencia de norma autonómica que regulase la misma, por hacer uso del principio de supletoriedad para colmar la “laguna” y, en consecuencia, aplicar el reglamento de régimen disciplinario de los funcionarios de la administración general del Estado y, por extensión, el plazo que el legislador estatal dispuso en exclusiva para los expedientes que se siguiesen contra los funcionarios de la administración general del estado en la disposición adicional vigésima novena de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, en la redacción dada por el artículo 69 de la Ley 24/2001.

4.- Es cierto que en ese contexto existen pronunciamientos judiciales que han validado esa proceder del operador primario, pero no lo es menos que hay pronunciamientos que descartaban la aplicación supletoria del plazo de doce meses de la legislación estatal a los funcionarios de las administraciones locales vascas, siendo un claro ejemplo de ello las Sentencias dictadas por la Sala de lo CA del TSJPV el 13/09/2011 (recurso de apelación nº 659/10): el 31/10/2012 (recurso de apelación nº 479/2012); el 20/02/2013 (recurso de apelación nº 451/2011); el 17/09/2013 (recurso de apelación nº 38/2012); el 14/04/2015 (recurso de apelación nº 538/2013), entre otras muchas, si bien, limitadas todas ellas a funcionarios policiales.

5.- Dicho esto, cabe concluir que la aplicabilidad del principio de supletoriedad recogido en el art. 149.3 CE traía causa en que no era aplicable, a los procedimientos disciplinarios, el carácter básico y común del artículo 44.2 de la Ley 30/1992, y que, para colmar la “laguna” del derecho autonómico, se asentó la aplicación supletoria de la norma estatal que establecía un plazo de duración de doce meses.

6.- Esta situación ha dado un giro radical con la Ley 39/2015, de 1 de octubre. Giro que consiste en no excepcionar, como hacía la Ley 30/1992, a los procedimientos de ejercicio de la potestad disciplinaria de las Administraciones Públicas respecto del personal a su servicio del ámbito de aplicación de la misma, lo que nos lleva a concluir que, conforme a la legislación básica y común que nos hemos dado con la Ley 39/2015, de 1 de octubre, ya no es necesario hacer uso del principio de supletoriedad para aplicar el instituto de la caducidad a los expedientes disciplinarios, sino que el mismo nos viene garantizado ex artículo 25.1b) de la Ley.

7.- Ley, por cierto, que no se limita a disponer, para los procedimientos disciplinarios, la plena aplicación de la caducidad como garantía mínima que corresponde a todos los ciudadanos, sino que, además, establece el plazo máximo para resolver cuando la norma reguladora de los procedimientos no fije el mismo, siendo el de tres meses (art. 21.3 Ley 39/2015, de 1 de octubre). Es cierto, que el artículo 21.2 de la citada norma básica dice que ese plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento, pero no lo es menos, como explicaremos a continuación, que esa norma reguladora, en lo que a los funcionarios de las administraciones vascas se refiere, ni es, ni puede ser, el RD 33/86, ni la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, sino la Ley de Función Pública Vasca que, como es de sobra sabido, e incluso reconocido en las sentencias de la Sala de lo CA del TSJPV mencionadas, no establece plazo alguno de duración de los procedimientos disciplinarios.

8.- Respecto a esta última afirmación cabe recordar que el Estatuto de Autonomía del País Vasco, en su artículo 10.4, dispone que es competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma del País Vasco la siguiente materia:

<4. Régimen Local y Estatuto de los Funcionarios del País Vasco y de su Administración Local, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 149.1.18.a de la Constitución.>

9.- También es destacable que el Estado, al amparo del artículo 149.1.18ª, ha dictado el Estatuto Básico del Empleado Público. Norma básica que no establece un plazo máximo de duración de los procedimientos disciplinarios que se sigan frente a los funcionarios. Así, mientras sí se estableció ese régimen básico y común respecto a, por ejemplo, la prescripción de las infracciones (véase STC que resuelve la cuestión de inconstitucionalidad nº 6036/2015), nada estableció respecto a la caducidad de los procedimientos disciplinarios. Sin embargo, sí establece el plazo máximo, ante la falta de pronunciamiento de la norma reguladora del procedimiento, la ley básica y común del procedimiento administrativo, quedando señalado éste en tres meses.

10.- El RD 33/1986, no es aplicable a los funcionarios de las administraciones locales vascas. Y no lo es porque su ámbito de aplicación queda limitado:

a) Al personal de la Administración Civil del Estado y sus Organismos autónomos.

b) Al personal civil al servicio de la Administración Militar y sus Organismos autónomos.

c) Al personal funcionario de la Administración de la Seguridad Social.

Así resulta de la lectura conjunta del artículo 1 del RD 33/86:

<Artículo 1.

El presente Reglamento será de aplicación al personal funcionario comprendido en el artículo 1, 1, de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública.>

Y del artículo 1.1 de la Ley 30/194, de 2 de agosto:

<Artículo uno. Ámbito de aplicación.

1. Las medidas de esta Ley son de aplicación:

a) Al personal de la Administración Civil del Estado y sus Organismos autónomos.

b) Al personal civil al servicio de la Administración Militar y sus Organismos autónomos.

c) Al personal funcionario de la Administración de la Seguridad Social.>

11.- Tampoco es aplicable la Ley 14/2000, de 24 de diciembre, pues la misma, como es de ver en su redacción:

limita la aplicación del plazo de doce meses a los funcionarios de la administración general del Estado. Algo, por otro lado, lógico, pues si detenemos la vista en la DA 29 vemos que ese plazo se dicta para dar cumplimiento al antiguo mandato del artículo 42.2 Ley 30/1992, actual artículo 21.4 Ley 39/2015, de 1 de octubre. Esto es, se limita a dar publicidad de la relación de procedimientos de su competencia, con indicación de los plazos máximos de duración de estos. Por obvio que resulte debemos decirlo, no es competencia del Estado incoar un procedimiento disciplinario frente a un funcionario de una administración local vasca, ni tampoco lo es establecer el régimen estatutario de los mismos, por ser ésta una competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma del País Vasco, a salvo, claro está, de la competencia estatal del art. 149.1.18ª.

12.- Competencia, la del art. 149.1.18ª. CE que se ha colmado, respecto al procedimiento básico y común, en la aplicación de la caducidad a los expedientes disciplinarios, sea cual sea la administración que ejerza tal potestad, y que se ha hecho disponiendo, además, un plazo máximo de tres meses en caso de que el legislador competente no haya previsto el mismo en la norma aplicable.

13.- Siendo ello así, no cabe aplicar el principio de supletoriedad, ya que no hay laguna que colmar en el ordenamiento autonómico. El legislador básico, en el artículo 23.1 de la Ley 39/2015, establece la consecuencia de que la norma del procedimiento no disponga plazo máximo de duración, y ese no es otro que el de tres meses.

14.- En conclusión, para determinar cuál es la norma reguladora del procedimiento hay que estar al principio de competencia, no al de supletoriedad, y siendo la competencia de la CAPV -artículo 10.4 EAPV-, no cabe buscar en el ordenamiento estatal la manera de eludir las consecuencias del artículo 25.1b) y 95 de la Ley 39/2015, que es, en definitiva, lo que sucedería si se aplicase el principio de supletoriedad para colmar, a gusto de la administración, el plazo máximo de mayor duración, desnaturalizando e infringiendo el proceso básico y común (arts, 21.3; 25b; y 95 de la Ley 39/2015), el principio de autonomía consagrado en el artículo 2 CE, la atribución de competencias del art. 149.1.18ª; 149.3, ambos de la CE; y el art. 10.4 EAPV.

Sobre la admisión de cuestiones sustancialmente idénticas

En esta entrada del blog de la Asociación de Letradas y Letrados del Gobierno Vasco se apunta, con acierto, un problema que puede acabar desnaturalizando el recurso de casación contencioso-administrativo, y que no es otro que la admisión en serie de recursos de casación sobre las mismas cuestiones jurídicas. Tenemos varios ejemplos en todas las secciones de enjuiciamiento, que ven como una y otra vez la Sección de Admisión admite recursos sobre, por ejemplo:

• la eventual contradicción entre el artículo 95.Tres LIVA y el artículo 17 de la Sexta Directiva, a la luz de la doctrina que emana de la sentencia de 11 de julio de 1991, Lennartz/ Finanzamt München III (vid. ATS 3837/2018), que cita nueve autos de admisión previos sobre la misma cuestión (Sección 2ª)
• arrendamiento de vehículos con conductor (vid. ATS 3554/2018), que cita otros quince autos de admisión en los que se ha admitido una cuestión jurídica sustancialmente idéntica (Sección 3ª)
• si la carrera profesional horizontal ha de ser considerada «condiciones de trabajo» a efectos de valorar las diferencias de régimen jurídico aplicables a los funcionarios interinos y al personal laboral no fijo y, en su caso, determinar si existe o no discriminación en aquellos supuestos en que dicho personal quede excluido de la posibilidad de realizar dicha carrera horizontal (vid. ATS 1823/2018), que cita otros cinco autos de admisión previos sobre una cuestión sustancialmente idéntica (Sección 4ª)
• interpretación del artículo 108.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en relación con el artículo 105.2 del mismo texto legal (vid. ATS 1572/2018), que cita ocho autos previos y similares (Sección 5ª).

¿Es lógico que la sección de admisión admita, una y otra vez, recursos que plantean cuestiones jurídicas que ya han sido admitidas a trámite?
 

Hasta la fecha, y habida cuenta del cambio que supuso la nueva configuración del recurso de casación, sí parece lógico que la sección de admisión se haya decantado, transitoriamente, por admitir recursos en serie, estimando, como ha apuntado algún Auto de admisión, que el interés casacional objetivo pervive en tanto en cuanto la cuestión jurídica no se haya resuelto por Sentencia.

El problema radica en que, si esa transitoriedad no cesa pronto, las secciones de enjuiciamiento se colapsaran y la función nomofiláctica del recurso de casación quebrará, como también lo hará la finalidad de querer afrontar de manera temprana problemas jurídicos novedosos con el ánimo de reducir la litigiosidad sobre los mismos. La cuestión es sencilla, a mayor reiteración de cuestiones ya admitidas, menor será la probabilidad de que accedan otras cuestiones que precisen de la respuesta del TS y mayor será el tiempo de respuesta para las cuestiones novedosas y, por ello, la litigiosidad no se reducirá, más bien al contrario.
 

¿Hay solución?
 

Si, la hay, pero el problema es, como ha apuntado el profesor Francisco Velasco, la tradición subsuntiva del Tribunal Supremo:

“… la lógica subsuntiva de la admisión no es una simple tradición. Expresa una convicción arraigada y compartida en torno al principio de legalidad como fuente casi única y excluyente de legitimidad del poder judicial. De ahí que salir de la aplicación subsuntiva de la norma provoca un incuestionable vértigo de legitimidad. Tal y como demuestra la experiencia de admisión del amparo mediante un previo juicio de «especial trascendencia constitucional», los magistrados de forma instintiva huyen de la decisión discrecional y buscan soporte en reglas o criterios previos. Si la Sala de lo Contencioso-administrativo no está segura de (y cómoda en) una admisión discrecional, tenderá a refugiarse en la seguridad que da ejercer su competencia de admisión conforme a reglas vinculantes de legalidad (reales, inducidas o deducidas de la ley) y no de oportunidad.”

Dicho de otra manera, el TS se siente cómodo en la admisión en serie de cuestiones sustancialmente idénticas, por lo menos hasta que recaigan sentencias que configuren la doctrina legal sobre las mismas, ya que, de esa manera, se refugia en una regla, la de la admisión previa de asuntos similares, que da visos de objetividad e igualdad en sus decisiones de admisión.
 

Una propuesta (parcial) de solución
 

A mi entender el interés casacional objetivo, donde lo haya, pervive hasta que el TS admite a trámite una determinada cuestión jurídica. Una vez admitida, habrá otros intereses en juego, pero no interés casacional objetivo, por lo que la admisión de cuestiones sustancialmente idénticas a las ya admitidas debe limitarse a aquellos supuestos en los que la parte recurrente en casación haya puesto en conocimiento de la Sala sentenciadora la preexistencia de un auto de admisión con incidencia en la resolución de la litis, solicitando, en consecuencia, la suspensión del curso de los autos en tanto en cuanto la misma sea resuelta por el Tribunal Supremo. Así, bien sea porque no se acuerda la suspensión o, porque acordada ésta, la parte obtiene una resolución desfavorable a sus intereses en contra de la doctrina fijada por el Tribunal Supremo, la parte que haya cumplido con su deber de colaboración será incentivada con la admisión de su recurso de casación.
 

Por el contrario, quien quiera reproducir una cuestión que haya sido admitida a trámite por un Auto al que se hubiese podido tener acceso a través del cendoj con anterioridad a la votación y fallo del recurso en la instancia o apelación, verá su petición inadmitida a trámite por carencia de ius constitutionis. Habrá quien piense que lo que planteo es una carga excesiva para las partes, pero, en mi opinión, es más un premio, un incentivo, a la parte que, en cumplimiento de su deber de colaboración, ha sido lo más diligente posible para preservar su ius litigatoris y, por ello, debe obtener el beneficio de no ver restringido su derecho subjetivo porque la Sala sentenciadora no haya querido esperar, o se haya apartado, a la doctrina del Tribunal Supremo.
 

En nada obsta a esta parcial propuesta a que, como bien apunta la entrada que comento, se acuerde una modificación de la LJCA para imponer la suspensión de procedimientos que versen sobre las mismas cuestiones que un recurso de casación ya admitido, pues sería la cláusula de cierre adecuada, pero, mientras eso llega, si es que llega, la sección de admisión debe poner remedio, aunque sea parcial, a la admisión en serie de cuestiones sustancialmente idénticas. La finalidad del recurso de casación depende, en buena medida, de ello.