Sentencia tres por uno

Hace poco publiqué una entrada sobre una Sentencia del TSJPV en la que se afrontaba una cuestión de competencia, otra de cuantía y, por último, otra de nulidad. Un Sentencia tres por uno. Y como parece que seguimos de rebajas en el orden contencioso-administrativo hoy toca otra de estas Sentencias, esta vez del Tribunal Supremo, que afronta: i) el momento hasta que cabe admitir el desistimiento del recurrente; ii) la imposibilidad de interposición de recurso en vía administrativa contra la disposiciones de caracter general; y iii) el alcance de las facultades que confieren al Tribunal de Instancia las previsiones contenidas en los artículos 33.2 y 65.2 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa.

La Sentencia es la dictada el 21 de abril de 2015 por la Sección 5ª de la Sala 3ª Tribunal Supremo en el recurso de casación nº 94/2013, Ponente Ilmo. Sr. Don Mariano de Oro-Pulido López.  

La misma, en cuanto al momento hasta que cabe admitir el desistimiento del recurrente, nos recuerda lo acordado en el Pleno no jurisdiccional de la Sala Tercera de 11.2.2015 -y que fue tratado en el blog Contencioso- en los siguientes términos:

CUARTO.- Antes de proceder al examen del citado recurso de casación, conviene señalar que la representación procesal del Ayuntamiento de Gerona por escrito de 10 de abril de 2015 solicitó se le tuviera por desistido.

Sucede que dicha petición ha tenido lugar después de la fecha señalada para la práctica de los actos de deliberación, votación y fallo.

Así las cosas, obligado resulta estar a lo acordado por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala, de fecha 11 de febrero de 2015, en relación con la cuestión relativa hasta que momento cabe admitir el desistimiento, que fue como sigue:

<<Interpretando el  artículo 74.1 de la  Ley 29/1998, de 13 de julio, que "la sentencia" de la que habla ese precepto no es el documento en que se exterioriza la decisión que pone fin al procedimiento, sino, más bien, el fallo adoptado por el Tribunal. Entendió, pues, que ese articulo 74.1 debe leerse en el sentido de que "el recurrente podrá desistir del recurso en cualquier momento anterior al fallo".

Alcanzada esa interpretación, entendió también, por la exigencia o necesidad de certeza que impone el principio de seguridad jurídica, que el "momento" de que habla el precepto es cualquiera que sea anterior a la hora y día que se hubiera señalado para los actos de deliberación, votación y fallo. El inicio de esa hora es. así, el momento final o último en que el recurrente puede desistir del recurso.

No obstante, ahora por tazones de coherencia, la facultad de desistir renace, y así ha de entenderse, siempre que el Tribunal, después de aquel señalamiento, notifique cualquier resolución que implique que aún no ha adoptado su fallo, como son, entre las más significativas, las que comportan retrotraer el procedimiento a un estadio procesal anterior al de aquellos actos, o las que abren trámites que han de preceder a una decisión distinta del fallo.>>

No procede, pues, acceder a la petición de desistimiento interesada.

En cuanto a la imposibilidad de interposición de recurso en vía administrativa contra la disposiciones de caracter general el Supremo es taxativo: 

La razón, pues, por la que la Sala de instancia anula la resolución recurrida no es otra que la de haber anulado la Comunidad Autónoma por vía de recurso administrativo el acuerdo del Ayuntamiento de Gerona por el que se aprobó el texto refundido de la Revisión del Plan General de Ordenación de Gerona. Y tal razón, se corresponde con reiterada jurisprudencia de esta Sala, de la que es una muestra la de 19 de octubre de 2011 (recurso 5795/2007). Esta sentencia dice:

"siendo las actuaciones administrativas impugnadas disposiciones de carácter general, debe recordarse el mandato previsto en el artículo 107.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA ), según el cual " contra las disposiciones administrativas de carácter general no cabrá recurso en vía administrativa " y así lo ha declarado esta Sala en una jurisprudencia consolidada, de la que son ejemplo las SSTS de 19 de marzo de 2008, RC 3187 / 2006 en la que , remitiéndonos a la de 19 de diciembre de 2007, RC 4508/2005 , dijimos que "Los planes de urbanismo son disposiciones de carácter general, y así lo tiene reconocido una constante jurisprudencia del Tribunal Supremo. Lo que en este recurso impugna la parte actora es un acuerdo de la Comisión de Urbanismo de Girona que da conformidad al Texto Refundido de ciertas modificaciones del Plan General en el Plan Interprovincial PICC de Bolvir.

Se impugna, pues, una disposición de carácter general.

El artículo 107.3 de la Ley 30/92 establece que "contra las disposiciones de carácter general no cabrá recurso en vía administrativa".

Este es un precepto estatal básico que no puede ser contradicho por la legislación autonómica, ni siquiera en aquellas materias que, como el urbanismo, son de la exclusiva competencia de ésta, pues en ellas la Comunidad Autónoma puede normar aspectos procedimentales y de régimen jurídico, pero sin infringir las normas básicas del Estado.

El precepto de que se trata no es sólo básico en virtud de lo dispuesto en el artículo 149-1-18ª de la  Constitución Española, sino también de lo establecido en su artículo 149-1-8ª, que atribuye competencia al Estado para fijar "las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas", aspectos estos que están implicados cuando se ordena una vía de recursos administrativos contra ciertas disposiciones de carácter general (v.g. los planes de urbanismo), con la posibilidad de que se pida y se conceda la suspensión de su eficacia ( artículo 111 de la Ley 30/92 )".

En la más reciente STS de 11 de mayo de 2011, RC 1789/2007 , añadimos que " esta Sala del Tribunal Supremo, ha declarado, entre otras, en sus Sentencias de fechas 19 de diciembre de 2007 (recurso de casación 4508/2005 ), 19 de marzo de 2008 (recurso de casación 3187/2006 ), 11 de diciembre de 2009 (recurso de casación 5100/2005 ), 30 de septiembre de 2009 (recurso de casación 3920/2005 ), 28 de mayo de 2010 (recurso de casación 3600/2006), 21 de julio de 2010 (recurso de casación 1793/2006 ), 22 de septiembre de 2010 (recurso de casación 4450/2009 ) y 10 de noviembre de 2010 (recurso de casación 5095/2006 ), a propósito de los preceptos legales que, en distintas Comunidades Autónomas, contemplan recursos administrativos frente a los planes urbanísticos, que tales reglas contradicen lo establecido en la norma básica contenida en el apartado 3 del artículo 107 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , según la cual «contra las disposiciones administrativas de carácter general no cabrá recurso en vía administrativa».

Tales recursos administrativos frente a las disposiciones de carácter general, en este caso Planes de Ordenación Urbana, implicarían que, de estimarse dicho recurso administrativo, se alteraría o modificaría el Plan de Ordenación en cuestión sin respetarse los requisitos procedimentales establecidos para su aprobación, cual son, entre otros, la información pública y determinados informes, de manera que es la lógica del sistema de aprobación de las disposiciones administrativas de carácter general la determinante de que frente a ellas no quepan recursos en vía administrativa".

En cuanto al alcance de las facultades que confieren al Tribunal de Instancia las previsiones contenidas en los artículos 33.2 y 65.2 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa la Sentencia dispone:  

Con todo, no es ocioso recordar que sobre el alcance de las facultades que confieren al Tribunal de instancia las previsiones contenidas en los artículos 33.2 y 65.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción esta Sala, en sentencia de 29 de noviembre de 2012 , tuvo ocasión de precisar que:

<< Los artículos 33.2 y 65.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción confieren un margen al Tribunal de instancia para fundar su decisión, aunque para sustentarla en motivos no alegados en el debate debe someter previamente la cuestión a la consideración para así salvaguardar los principios de contradicción y congruencia. Pues bien, en el caso examinado consta en las actuaciones que la Sala de instancia, por providencia de 17 de diciembre de 2008 , dispuso oír a las partes sobre la incidencia que pudiera tener la falta de evaluación de impacto ambiental.Para los supuestos de impugnaciones directas de disposiciones generales el artículo 33.3 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción prevé expresamente el planteamiento de la tesis cuando "...impugnados directamente determinados preceptos de una disposición general, el Tribunal entendiera necesario extender el enjuiciamiento a otros de la misma disposición por razones de conexión o consecuencia con los preceptos recurridos", lo que habilita tanto para ampliar el conocimiento a los nuevos motivos como para ensanchar la pretensión a los preceptos así relacionados con la norma impugnada. Por tanto, cuando el objeto del recurso viene constituido por una disposición general, y la Sala decide plantear la tesis por esos cauces, puede extender el pronunciamiento anulatorio a otros preceptos de la norma -inicialmente no impugnados- o incluso a su totalidad.

Así, aunque los artículos 33.2 y 65.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción únicamente se refieren a la introducción de oficio de nuevos motivos del recurso o de la oposición que sean relevantes para el fallo, sin aludir a las pretensiones formuladas, la previsión del artículo 33.3, referida específicamente a los supuestos de impugnación de disposiciones generales, permite extravasar no sólo los motivos de impugnación sino también la pretensión contenida en la demanda.

Por otra parte, si el motivo de nulidad planteado por la Sala y apreciado en la sentencia afecta a la totalidad de la norma supondría una seria incoherencia limitar el alcance del pronunciamiento anulatorio a los concretos preceptos impugnados, dejando subsistentes otros, o la totalidad de la norma, que lógicamente son también nulos. Debe considerarse por ello que cuando se aprecia un vicio en el procedimiento de elaboración de la disposición se impone como consecuencia necesaria la anulación de la totalidad de la norma aprobada. Esta conclusión, por lo demás, es la más respetuosa con el principio constitucional de seguridad jurídica que exige eliminar del ordenamiento jurídico las disposiciones reglamentarias que adolecen de vicios de invalidez>>.

Una Sentencia, en definitiva, que nos permite ver la aplicación práctica del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 11.2.2105 y que nos recuerda una reiterada doctrina sobre la imposibilidad de impugnar en via administrativa las disposiciones generales -a pesar de lo que pueda decir el legislador autonómico- y el marco en el que debe ejercitarse la labor de control de los Tribunales respecto al ejercicio de la potestad reglamentaria.

¿Se puede hacer una votación secreta para la investidura del Alcalde?

Por Ángel Zurita

Dicen que la doctrina mayoritaria se inclina por sostener que la investidura del Alcalde se debe realizar mediante una votación secreta en la sesión constitutiva de las nuevas corporaciones electas. ¡A cualquier cosa le llaman doctrina!  Es de suponer que ese criterio se funda en que es válido, está vigente, que es aplicable, y que se refiere a este supuesto el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales de 1986 (ROF) en virtud del cual se podrá hacer una votación secreta para la elección y ceses de personas.

Entre otras muchas consideraciones que se podrían hacer, es necesario aclarar desde ahora que este precepto reglamentario, suponiendo que esté vigente, es completamente excepcional, y que tampoco es obligatorio (no podrá sostener entonces esa doctrina que se debe hacer secreta). No es de aplicación en modo alguno a la investidura del Alcalde, sino a otras elecciones y ceses de personas. Y como mera posibilidad, nunca como obligación, sino como una posibilidad.

Efectivamente el artículo 102 del ROF dispone:

1. El sistema normal de votación será la votación ordinaria. 

2. La votación nominal requerirá la solicitud de un grupo municipal aprobada por el Pleno por una mayoría simple en votación ordinaria. 

3. La votación secreta sólo podrá utilizarse para elección o destitución de personas.

Por ello, el sistema normal de votación en el Pleno es la votación ordinaria, pública, transparente, a mano alzada, que es la aconsejable claramente.

Si lo pide algún grupo municipal se puede hacer una votación nominal, enumerando uno por uno a los concejales, para que voten afirmativamente, negativamente o se abstengan, aunque no parece que pueda hacerse en un momento tan temprano como es en la sesión constitutiva, al no estar constituidos todavía los grupos municipales, pero en cualquier caso también en este supuesto sería público el voto de los concejales.

Por lo tanto, solo excepcionalmente se podrá hacer una votación secreta para la elección y ceses de personas. ¿A que se refiere este precepto reglamentario? A otros nombramientos y ceses de personas en el Pleno, como cargos públicos, representantes municipales en otros organismos o nombramientos de otras personas, obviamente distintas del Alcalde, en los que, exagerando y forzando mucho las cosas, la verdad sea dicha, se pudiera presumir que podrían afectar al derecho al honor, a la intimidad o a la propia imagen, supuestos en los que también esta previsto que la sesión, el debate o la votación no sean públicos.

Este supuesto hay que relacionarlo con el artículo 88 del mismo ROF, que regula la publicidad de las sesiones plenarias:

1. Serán públicas las sesiones del Pleno. No obstante, podrá ser secreto el debate y la votación de aquellos asuntos que puedan afectar al derecho fundamental de los ciudadanos a que se refiere el artículo 18.1 de la Constitución, cuando así se acuerde por mayoría absoluta. 

2. Para ampliar la difusión auditiva o visual del desarrollo de las sesiones podrán instalarse sistemas megafónicos o circuitos cerrados de televisión. 

3. El público asistente a las sesiones no podrá intervenir en éstas, ni tampoco podrán permitirse manifestaciones de agrado o desagrado, pudiendo el Presidente proceder, en casos extremos, a la expulsión del asistente que por cualquier causa impida el normal desarrollo de la sesión. Sin perjuicio de ello, una vez levantada la sesión, la Corporación puede establecer un turno de consultas por el público asistente sobre temas concretos de interés municipal. 

Es decir, que las sesiones son públicas, pero podrán ser secretas las sesiones, los debates o las votaciones cuando pudieran afectar al derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen de alguna persona, y siempre que así se apruebe por más de la mitad de los miembros del Pleno. 

Estos tres derechos podrán verse afectados, por tanto, de manera independiente, pero también, con frecuencia, de forma conjunta, dada su evidente proximidad. Estos derechos tienen su más inmediato límite en el ejercicio de las libertades de expresión de los concejales en el Pleno y en el derecho a la información de los vecinos, lo que llevará a que el ejercicio en la ponderación de bienes entre los derechos del artículo 18 y 20 de la Carta Magna constituyan un ejercicio habitual por parte de los operadores del derecho.

El desarrollo de la protección de estos derechos lo efectúa, principalmente, la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, la intimidad y la propia imagen, en la que se intentan deslindar los supuestos de intromisión ilegítima, de aquellos que no puedan reputarse como tales, por mediar consentimiento o por recoger imágenes públicas. Es claro, que no existe ninguna razón, ni de ésta, ni de ninguna otra naturaleza, para votar la investidura del Alcalde en secreto, sino exactamente al contrario, por lo que debe hacerse una votación ordinaria, necesariamente. Además, carece de todo sentido impedir conocer el voto de los concejales en un acto público y solemne como el que nos ocupa.

Por otra parte, es importante recordar que la autonomía municipal, de la que tanto se habla, se manifiesta, entre otras potestades, en la de autoorganización, en la necesidad de regular el funcionamiento del Pleno en un Reglamento Orgánico, que es el Reglamento del Pleno (no así el ROF).

Dicho sea dialécticamente, si una Corporación Local estimara conveniente hacer secreta la votación de investidura del Alcalde (aunque no lo aconsejamos), es claro que podría hacerlo incluyéndolo en el Reglamento Orgánico, dado que solo tiene como límite lo dispuesto por las leyes. Una de las primeras normas que deberán aprobar las nuevas Corporaciones Locales, una vez constituidas, será el reglamento orgánico, si no lo tienen vigente. En caso contrario, deberán adaptarlo a sus criterios, a sus deseos. Lo importante es que cada entidad local tenga la estructura que estime oportuna, y se materialice a través de su potestad organizatoria en un reglamento orgánico, y no al revés. No consiste en que las cosas se tengan que hacer porque lo diga el reglamento. Se trata de regular la organización y el funcionamiento de cada entidad local, fundamentalmente del Pleno, como máximo órgano de gobierno de la entidad local y establecerse normas fundamentales para su funcionamiento, como por ejemplo, las formas de votar los asuntos sometidos a la aprobación del Pleno.