Alejandro Nieto y Manuel Rebollo sobre el principio de culpabilidad en la determinación de los responsables de las infracciones

Con la reciente Sentencia de la Audiencia Nacional por la que se anula la Resolución de la CNMC por la que se acordaba sancionar a Repsol, S.A. con una multa de 22.590.000 euros, me ha venido a la memoria la tesis de Alejandro Nieto sobre la reserva de la efectiva exigencia del principio de culpabilidad en el Derecho Administrativo sancionador y la réplica que Manuel Rebollo hace a la misma para defender la exigencia del principio y rechazar las excepciones al mismo.

Voy a recuperar en dos post los párrafos que destaqué cuando leí por primera vez el artículo de M. Rebollo en el Libro Homenaje al Profesor Luis Cosculluela, pero antes merece la pena recordar las reservas formuladas por Alejandro Nieto a la efectiva exigencia del principio de culpabilidad en el Derecho Administrativo sancionador, Derecho Administrativo Sancionador, pp. 319 a 428. No encuentro mejor forma de hacerlo que extractando el propio resumen que nos ofrece Nieto en las páginas 427 y 428 de su libro:

1. En el Derecho Administrativo Sancionador el principio de la culpabilidad no está reconocido en la Constitución, ni expresa ni implícitamente, sino que es de creación jurisprudencial.

2. Al no encontrarse coartada por una imposición constitucional previa, la legislación sectorial ha venido desde siempre estableciendo variantes de infracciones formales, que ahora se encuentran recogidas en la LPAC.

3. El hecho de que la responsabilidad objetiva sea posible en algunos casos no significa la exclusión total del principio de culpabilidad en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador, antes al contrario.

4. Las dificultades teóricas y prácticas provienen del hecho de que el legislador, salvo excepciones, no precisa nunca con exactitud cuando opera, o no opera, el indicado principio y el alcance su exclusión o inclusión.

5. Está fuera de duda que opera el principio cuando la ley exige de forma expresa la concurrencia de culpabilidad en cualquiera de sus variantes y denominaciones (dolo, culpa, negligencia o imprudencia).

6. Igualmente está fuera de toda duda que no opera el principio en las infracciones cometidas por -e imputadas – a las personas jurídicas.

7. Aunque la redacción de la LPAC es ambigua, la interpretación más plausible es la de que la responsabilidad objetiva se da en los supuestos de solidaridad, subsidiariedad y garantía.

8. Ante el silencio de la ley corresponde a los operadores jurídicos determinar en cada caso su régimen de culpabilidad. En mi opinión no opera en los supuestos de mera inobservancia o incumplimiento de los mandatos y prohibiciones que tratan de evitar un peligro abstracto.

9. En los casos dudosos no rige aquí el criterio hermenéutico de in dubio pro reo, sino que la decisión ha de ser el resultado de una ponderación de los intereses públicos y privados que están en juego.

10. La regla jurídica más ilustrativa en este ámbito es la de la clara separación entre autor y responsable. Los responsables por imperativo legal que no son jurídicamente autores de la infracción no se encuentran protegidos por el principio de la exigencia de culpabilidad.

M. Rebollo, en su artículo titulado “Los principios de legalidad, personalidad y culpabilidad en la determinación de los responsables de las infracciones” tiene en cuenta las críticas de Nieto pero, como avanza a pie de página, no para acoger su tesis, sino para rechazar esas matizaciones que consideran completas desvirtuaciones del principio de culpabilidad. Vamos con ellas:

Se puede reconocer que la exigencia de culpabilidad no rige en los mismos términos que en el Derecho Penal, aunque eso, así dicho, significa bien poca cosa y nada indica sobre las supuestas diferencias que, en cualquier caso, no pueden ser tantas que desvirtúen la misma exigencia. Más concretamente se puede aceptar que el deber de diligencia que se impone en muchos sectores del Derecho Administrativo a los sujetos que realizan determinadas actividades es tan amplio que, cada vez que se realice la acción típica, rara vez podrá negarse que hubo, al menos, negligencia y, por tanto, culpabilidad suficiente para sancionar. Asimismo, se puede estar dispuesto a admitir que esa culpabilidad pueda presumirse y que recaiga sobre el imputado la carga de probar su inexistencia, incluida su diligencia plena. Pero aun con todo eso, sigue siendo cierto que solo se podrá sancionar si, además de acción propia, hay dolo o culpa propios -no los de otra persona- y no concurre en ese sujeto ninguna causa de exculpación. Si no es así, aun cuando haya una conducta propia tipificada por ley, esto es, aunque se respeten los dos anteriores principios, se estaría vulnerando el principio de culpabilidad y, en consecuencia, el artículo 25.1 CE. Y así sucede no solo cuando sin tapujos se admite la responsabilidad objetiva, lo que no hacen ya los tribunales españoles, sino también cuando se da por existente la culpa sin posibilidad de demostración en contrario por el mero hecho de haberse producido la infracción cuando la culpa se convierte en una ficción sin sustancia alguna o se parte, para determinados sujetos, de una presunción de culpa indestructible. En especial, conviene prevenir contra el uso vacío de todo contenido real de los conceptos de culpa in eligendo o in vigilando, como si fueran unas palabras mágicas cuya mera invocación, aunque no se sepa cómo se pudo elegir mejor o vigilar más intensamente para evitar la infracción, permite sancionar.

Continua Rebollo refutando que los principios constitucionales de legalidad, de personalidad y de culpabilidad no tengan en el derecho administrativo sancionador las mismas consecuencias que en el derecho penal no significa una relajación o flexibilización de los mismos:

…que los principios de legalidad, de personalidad y de culpabilidad no tengan en Derecho Administrativo Sancionador exactamente todas las mismas consecuencias que en Derecho penal no debe ser visto ni descrito como relajaciones o flexibilizaciones de los principios penales sino simplemente como concreciones diferentes de los mismos principios. Si acaso podrá decirse, y no siempre será exacto, que se trata de concreciones menos exigentes, menos rigurosas que las que ha tomado en el Derecho Penal. Ninguna objeción puede hacerse a eso. Pero eso no significa que sean relajaciones de esos principios. Esa forma de explicar la realidad jurídica es equivocada, perturbadora y peligrosa.

Estos principios constitucionales no admiten excepciones en el derecho administrativo sancionador:

Menos todavía cabe decir que en Derecho Administrativo sancionador caben excepciones a esos principios. Cuando así se acepta, el peligro del que acabo de hablar se materializa y entramos ya en el terreno de lo gravemente lesivo para los derechos fundamentales. Aquí, la excepción no confirma la regla sino que la arruina. En concreto, si se admite que caben excepciones al principio de personalidad o al de culpabilidad es que realmente no los impone la Constitución y que, por ende, las leyes son libres de respetarlos o no. No es así porque estamos ante auténticos mandatos constitucionales constituidos en Derechos Fundamentales, no ante simples principios generales del Derecho ni antes meros mandatos de optimización que indiquen vagamente una tendencia o una aspiración.

La admisión de restricciones a derechos fundamentales y la menor gravedad de las sanciones justifican que estos principios se apliquen de distinta forma en el derecho penal y el derecho administrativo sancionador, pero no admite excepciones a tales principios por muy livianas que sean las sanciones; ni lo requiere ningún interés general; ni, aunque lo requiriese, sería admisible:

Uniendo las dos ideas (admisión de restricciones a derechos fundamentales si son proporcionadas y menor gravedad en general de las sanciones administrativas en comparación con las penas), así como otros elementos diferenciadores que no hacen al caso, pueden justificarse muchas distinciones entre el régimen de las penas y de las sanciones: no solo en aspectos no constitucionalizadas, pero si tradicionales e importantes, del Derecho Penal y del Derecho Procesal Penal; sino que también pueden dar fundamento a que los mismos principios constitucionales (incluidos los de personalidad y culpabilidad) se aplique de distinta forma en uno y otro ámbito y que, si se quiere decir así, tengan consecuencias menos rigurosas para las sanciones que para las penas. Pero reconocido esto, de ningún modo ello puede llevar a admitir excepciones a esos principios en el Derecho Administrativo sancionador, ni siquiera para sus sanciones más livianas. O sea, no se puede pasar de las simples adaptaciones diferentes a admitir excepciones a tales principios ni, lo que es lo mismo, relajaciones tales de estos principios que realmente supongan su negación, esto es, la aceptación de responsabilidades sancionadoras por hecho ajeno y responsabilidades objetivas. Ni eso lo requiere ningún interés general ni, aunque sí lo requiriese, será admisible porque los derechos fundamentales que subyacen en estos principios de personalidad y culpabilidad no lo consienten. Los planteamientos contrarios, que de una u otra forma laten en varias exposiciones doctrinales, no se sustentan en el principio de proporcionalidad sino en algo distinto, absurdo y deleznable que se podría formular así: como las sanciones administrativas comportan males pequeños, caben excepciones a los principios de personalidad y culpabilidad que serían también violaciones pequeñitas de derechos fundamentales, lesiones chiquititas a la dignidad humana e injusticias palmarias pero soportables por su baja intensidad. ..

Que nuestro ordenamiento o algunas sentencias no se acomoden a los principios expuestos ni convierte, ni puede convertir, a tales excepciones en regla.

Naturalmente, nada de lo anterior significa que nuestro ordenamiento se acomode en todo caso a los principios expuestos. Hay preceptos contrarios a estos principios y hasta se puede afirmar que hay sectores completos en que parece que la responsabilidad sancionadora objetiva y por hecho ajeno campa a sus anchas. Y también hay algunas sentencias que no se ajustan a ellos. Claro que sí. Pero afirmar ante ello que estos principios constitucionales admiten excepciones -o, peor todavía, que esos principios simplemente no rigen y son invenciones dogmáticas sin fundamento, que hay una proclamación formal pero hipócrita porque no se cumplen realmente - es una extraña forma de razonar. La conclusión a la que hay que llegar es que esas excepciones son inconstitucionales. Y, en su caso, que lo tribunales, quizás incluso el TC (a lo que propende más en sus autos), han desfallecido en la defensa de la Constitución y de los derechos fundamentales. Así de simple. Y frente a ello lo que hay que hacer es combatir esas vulneraciones de los principios de personalidad y de culpabilidad y, en su caso, buscar alternativas que satisfagan las necesidades que han llevado a ellas pero sin sacrificar principios y derechos fundamentales; y lo que no hay que hacer es convertir esas vulneraciones en regla, sacralizarlas como si fuesen inevitables y, menos aún, construir un sistema que, para dar cabida a todas ellas, demuela los principios.

Lo elemental es que no se sancione a alguien por la conducta de otro.

Se trata de algo más elemental. Pues no parece que sea mucho pedir que no se sancione a alguien por la conducta de otro y que esto no admita excepciones: que lo que no sea aceptarlo lisa y llanamente es intolerable, porque es tanto como admitir que se castigue al inocente aunque se quiere disfrazar con lo que, ahora sí, no son más que artificios jurídicos. Y tampoco parece que haya que ser un dogmático recalcitrante y fanático para pedir que no se castigue a alguien por lo que no pudo evitar ni siquiera empleando toda la diligencia exigible.

En suma, no cabe aceptar excepciones a los principios de personalidad y de culpabilidad. Sí que cabe aceptar -las hay, y muchas- diferencias en su concreción en el Derecho Penal y en el Derecho Administrativo sancionador. Quizás, incluso, sus diferencias -y más, en especial, sus concreciones en el Derecho Administrativo- sirvan para comprender lo que realmente es consustancial a tales principios y lo que son sólo reglas tradicionales del Derecho Penal que casi inconscientemente se ha adheridos a tales principios como si formaran, sin serlo, parte inescindible de su significado.