La discrecionalidad administrativa vista por una mercantilista

Carmen Rodilla Martí, profesora de derecho mercantil de la UV, abordó, en el Seminari de la Facultat del Dret de València, la discrecionalidad de los poderes que ordenan y controlan los mercados. Su intervención me llamó la atención por dos cosas, la primera, por ver qué opina alguien que no se dedica al derecho administrativo respecto al control jurisdiccional al que sometemos las decisiones discrecionalidades de las autoridades de competencia y, la segunda, por no venir lastrada de los sesgos propios de venir leyendo, alegando y sufriendo (o disfrutando, según el caso) una doctrina que, con alguna que otra conquista, se mantiene, con excepciones, en los postulados en los que fue expuesta hace ya unos cuantos años en el famoso Curso de Derecho Administrativo de García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández.

Esto me ha animado a hacer un breve resumen de lo que me pareció más destacable de la misma, pues estoy casi seguro de que, tarde o temprano, terminaré por desarrollar alguna de las ideas que se apuntan en la ponencia.

La ponencia se estructura en tres bloques. En el primero de ellos, se delimita la discrecionalidad administrativa desde la perspectiva del derecho administrativo, con especial referencia a las tesis de Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández. En el segundo de ellos, se aborda el estado de la cuestión en derecho de la competencia. Y en el tercero, se crítica la situación actual.

El primer bloque me lo salto, del mismo está todo escrito, pero es un buen indicativo de dos cosas, la primera, lo que han supuesto y siguen suponiendo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández para el derecho administrativo, y, la segunda, lo que nos cuesta superar o poner en cuestión determinados postulados que, a día de hoy, quizás no tengan tanta razón de ser como la que tenían en su momento.

En el segundo bloque, la profesora Rodilla nos explica el estado de la cuestión de la discrecionalidad de los poderes que ordenan y controlan los mercados. Comienza el mismo recordando que la Comisión, en los últimos años, ha establecido una aplicación del derecho de la competencia más económico que nunca. Esa aplicación tiene como consecuencia que los ilícitos se detectan en función de la elaboración de una teoría del daño con una (exclusiva) justificación económica, lo que, a la postre, expande las posibilidades de sanción de la Comisión, ya que hemos pasado de la típica lista de infracciones a la posibilidad de sancionar un gran número de conductas por el daño económico causado. El peso del razonamiento económico en materia sancionadora es clave.

Esa aplicación económica, con la consiguiente expansión sancionadora y, también, sustancial incremento de las sanciones a imponer, no ha tenido su debido contrapeso con el diseño de un control jurisdiccional adecuado a los desorbitantes poderes concedidos a estos órganos. Así, mientras los poderes a los mismos han aumentado, el control jurisdiccional de sus decisiones no ha variado en la medida de lo que sería deseable.

Continua destacando que el TEDH ha considerado, al menos, el Derecho de la Competencia como derecho punitivo periférico, destacando, además, que en determinados supuestos, dependiendo de la cuantía de las sanciones, podríamos encontrarnos ante el llamado derecho punitivo nuclear. En cualquier caso, bien sea considerado como periférico o nuclear, la aplicación del art. 6 de la CEDH -derecho a un proceso equitativo- resulta obligada.

Sigue con su exposición recordando que del TFUE, arts. 261 y 263, y de la LJCA, art. 71, parece que, en materia sancionadora, sí nos encontramos ante un control de plena jurisdicción, si bien, pasa a analizar si ello es realmente así en la práctica jurisprudencial, para lo que parte de los distintos tipos de control existentes según nos encontremos ante unos u otros elementos de la decisión administrativa, a saber: supuestos de actividad/inactividad; procedimientos iniciado de oficio/instancia de parte; la interpretación de la ley; valoración de elementos probatorios. Sobre la valoración de elementos probatorios, distingue el margen de discrecionalidad existente entre las evidencias simples o hechos no complejos, donde la discrecionalidad es nula, ya que se exige un alto estándar de prueba de estas evidencias, y las pruebas económicas o técnicas complejas, donde la discrecionalidad de la administración es alta y, por tanto, el control del TJUE no es pleno. A este último respecto señala que el TJUE, para no entrar en un control pleno de esas pruebas económicas o técnicas complejas, exige dos requisitos:

1. Que la prueba sea de carácter económico y/o de carácter técnico, lo que ya conlleva un primer problema, porque la aplicación del more economic approach hace que todo, o casi todo, pueda sostenerse en ese carácter.
2. Que sea complejo. Concepto que el TJUE no ha definido y que ha llevado a la doctrina a elucubrar al respecto. Una parte se decanta por entender que complejo se refiere a complicado, difícil, mientras que la otra (la mayoritaria) se decanta más por entender el término complejo como compuesto, esto es, que consta de varios elementos o partes. Esta última definición es la dominante en la doctrina, si bien, a la luz de algunos pronunciamientos del TJUE no parece que eso sea así cuando se ha calificado de complejo: la definición del mercado relevante: la determinación de la existencia de una posición de dominio; ….

Termina el bloque haciendo una síntesis de la evolución del control de la discrecionalidad del TJUE y del TS. Respecto al control del TJUE destaca que los avances dados han sido numerosos, señalando, al efecto, que en la Sentencia del asunto Microsoft, el TJUE ha dicho que el margen de apreciación en materia económica no impide que el TJUE deba abstenerse de hace un examen de los datos económicos aportados por la Comisión. En lo que respecta a la evolución del control del TS, cita una sentencia del año 2001 para concluir que el Supremo, desde entonces, ya dejó claro el “pleno control” de las decisiones en materia de competencia.

El control llevado a cabo por el TJUE ha tenido como consecuencia que la Comisión haya puesto en auge la política de compromisos, con la consiguiente reducción de la práctica sancionadora. Política de compromisos en el que el ámbito de control del TJUE queda reducido o, dicho de otra manera, donde el margen de maniobra de la Comisión es mayor.

Los controles judiciales llevados hasta la fecha de este tipo de decisiones (compromiso vs. sanción) ha supuesto dos tipos de controles distintos. Así, mientras el TS se ha centrado en el (no) control de esa decisión, bajo el abrigo de que la normativa no obliga a la autoridad de control por una u otra medida, el TJUE ha centrado más el tiro en el control de la discrecionalidad del propio contenido de los compromisos, declarando, al respecto, que no cabe controlar la proporcionalidad de los compromisos adquiridos por la empresa siempre y cuando sean suficientes para solucionar los problemas que la administración les hubiese planteado. Esto es, el control es de mínimos, y no de si la empresa se comprometió a más de lo que resultaba exigible.

Termina la ponencia con una crítica a la tesis de la discrecionalidad. Comienza, en primer lugar, replicando los argumentos clásicos en los que se sostiene la discrecionalidad, a saber:

• Respecto a la legitimidad democrática, manifiesta que en el caso de España nos encontramos ante órganos independientes, con escaso, por no decir nulo, control político, y que, por tanto, siendo el único control que cabe frente a sus decisiones el judicial, no hay otra posibilidad que dar la máxima plenitud al mismo.
• Respecto a la distribución de funciones, resalta que la función de promocionar el derecho a la competencia ha pasado a un segundo o a un tercer plano. Aun reconociendo que en origen esa función justificaba dar mayor margen de maniobra a la administración, la misma ha perdido sentido en la situación actual.
• En cuanto a la especialización de estos órganos, lo que les dotaría, según la doctrina administrativista, de un mayor grado de discrecionalidad, considera que el argumento puede ser calificado de burdo en la medida que tanto o igual puede ser el grado de especialización de los órganos judiciales cuando, además, estos se pueden valer del asesoramiento técnico que estimen necesario.

Finaliza la ponencia con una breve mención a los dos principales argumentos que la llevan a defender una mayor reducción de la discrecionalidad conferida a estos órganos:

1. Alto grado de concentración de poder en estos órganos.
2. El posible incumplimiento del art. 6 CEDH en la medida en que el control jurisdiccional que se lleva a efecto sobre la discrecionalidad de estos organismos no garantizaría un proceso equitativo e imparcial.

Hasta aquí mi resumen, del cual debo hacer tres apreciaciones. La primera, que es más recomendable ver la intervención que leer mi resumen. La segunda, que si hay algún error en mis conclusiones, vayan por delante mis disculpas. La tercera, que la intervención de la profesora Rodilla fue replicada por Gabriel Doménech, tal y como podréis comprobar aquí.