¿Cómo deberían interpretarse los apartados primero y cuarto del artículo 16 de la Ley de Incompatibilidades?

Historia del precepto. Modificaciones

El texto original del artículo 16 de la Ley de Incompatibilidades (LI) era el que se transcribe a continuación:

<Artículo dieciséis.

1. No podrá autorizarse o reconocerse compatibilidad alguna al personal que desempeñe puestos que comporten la percepción de complementos específicos o concepto equiparable, y al retribuido por arancel.

2. A efectos de lo dispuesto en el presente artículo, la dedicación del profesorado universitario a tiempo completo tiene la consideración de especial dedicación.

3. Se exceptúan de la prohibición enunciada en el apartado 1, las autorizaciones de compatibilidad para ejercer como Profesor universitario asociado en los términos del apartado 1 del artículo 4.º, así como para realizar las actividades de investigación o asesoramiento a que se refiere el artículo 6.º de esta Ley, salvo para el personal docente universitario a tiempo completo.>

Sin embargo, a partir del 20.01.1992, el artículo 34 de la Ley 31/1991, de 30 de diciembre, añadió al artículo 16 de la LI un apartado 4º, quedando redactado el mismo en los siguiente términos:

<4. Asimismo, por excepción y sin perjuicio de las limitaciones establecidas en los artículos 1.o 11, 12 y 13 de la presente Ley, podrá reconocerse compatibilidad para el ejercicio de actividades privadas al personal que desempeñe puestos de trabajo que comporten la percepción de complementos específicos, o concepto equiparable, cuya cuantía no supere el 30 por 100 de su retribución básica, excluidos los conceptos que tengan su origen en la antigüedad.>

El apartado 1º del artículo 16 se modificó por la disposición final 3.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, quedando redactado el contenido completo del artículo 16 en los siguientes términos:

<Artículo dieciséis.

1. No podrá autorizarse o reconocerse compatibilidad al personal funcionario, al personal eventual y al personal laboral cuando las retribuciones complementarias que tengan derecho a percibir del apartado b) del artículo 24 del presente Estatuto incluyan el factor de incompatibilidad al retribuido por arancel y al personal directivo, incluido el sujeto a la relación laboral de carácter especial de alta dirección.

2. A efectos de lo dispuesto en el presente artículo, la dedicación del profesorado universitario a tiempo completo tiene la consideración de especial dedicación.

3. Se exceptúan de la prohibición enunciada en el apartado 1, las autorizaciones de compatibilidad para ejercer como Profesor universitario asociado en los términos del apartado 1 del artículo 4.º, así como para realizar las actividades de investigación o asesoramiento a que se refiere el artículo 6.º de esta Ley, salvo para el personal docente universitario a tiempo completo.

4. Asimismo, por excepción y sin perjuicio de las limitaciones establecidas en los artículos 1.o 11, 12 y 13 de la presente Ley, podrá reconocerse compatibilidad para el ejercicio de actividades privadas al personal que desempeñe puestos de trabajo que comporten la percepción de complementos específicos, o concepto equiparable, cuya cuantía no supere el 30 por 100 de su retribución básica, excluidos los conceptos que tengan su origen en la antigüedad.>

La tácita derogación del apartado 4 del artículo 16 de la Ley de Incompatibilidades

A la luz de las distintas modificaciones operadas en la norma básica sobre incompatibilidades es evidente que, en su origen, la incompatibilidad económica era total para el personal que desempeñase puestos de trabajo que comportase la percepción de complementos específicos.

Sin embargo, siete años después, esa regla general de incompatibilidad económica para los funcionarios que percibiesen complementos específicos (CE) se atemperó en el sentido de imponer una excepción a la misma, que no era otra que la prevista en el apartado nº 4 que se añadió, esto es, si el CE no superaba el 30% de las retribuciones básicas, cabía reconocer la compatibilidad (económica) por excepción. Esto es, el apartado 4º nace como excepción a la regla general de incompatibilidad económica que se establecía en el apartado 1º del artículo 16 para los empleados públicos que percibiesen complemento específico.

Con la entrada en vigor del Estatuto Básico del Empleado Público, el apartado 1º del artículo 16 es modificado en los siguientes términos:

<Artículo dieciséis.

1. No podrá autorizarse o reconocerse compatibilidad al personal funcionario, al personal eventual y al personal laboral cuando las retribuciones complementarias que tengan derecho a percibir del apartado b) del artículo 24 del presente Estatuto incluyan el factor de incompatibilidad al retribuido por arancel y al personal directivo, incluido el sujeto a la relación laboral de carácter especial de alta dirección.>

por lo que pasa a tener una redacción y sentido totalmente distinto al preexistente. Así, la incompatibilidad económica deja de pivotar, como hacía hasta entonces, sobre el complemento específico o concepto equivalente, sino que la misma se hace depender de que las retribuciones complementarias incluyan, o no, el factor de la incompatibilidad. Así, si las retribuciones complementarias incluyen el factor de incompatibilidad, la actividad será incompartible, mientras que si no se incluye, la actividad sí será compatible.

La razón de ser de ese cambio normativo nos lo da el artículo 24.b) del EBEP, ahora 24b) TREBEP, en la medida en que el factor de incompatibilidad no es un factor inherente a las retribuciones complementarias a percibir por todos los funcionarios, sino que el mismo se percibirá, o no, dependiendo de si la misma es exigible, o no, para el desempeño de determinados puestos de trabajo.

Dicho de otro modo, la modificación operada por el EBEP en el apartado 1º del art. 16 de la LI corrige la disfunción que suponía dar por hecho que el CE, en todo caso, retribuía la incompatibilidad, pues lo cierto es que por la propia naturaleza del CE el mismo estaba destinado a retribuir las condiciones particulares de los puestos, condiciones que podrían incluir, o no, la incompatibilidad. Un buen ejemplo de lo que se acaba de decir es el artículo 4 del Real Decreto 861/1986, de 25 de abril, por el que se establece el régimen de las retribuciones de los funcionarios de la administración local, que en su apartado 1º dice: <1. El complemento específico está destinado a retribuir las condiciones particulares de algunos puestos de trabajo en atención a su especial dificultad técnica, dedicación, incompatibilidad, responsabilidad, peligrosidad o penosidad. En ningún caso podrá asignarse más de un complemento específico a cada puesto de trabajo, aunque al fijarlo podrán tomarse en consideración conjuntamente dos o más de las condiciones particulares mencionadas que puedan concurrir en un puesto de trabajo.>

En ese estado de cosas, es evidente que el apartado 4º del articulo 16 ha perdido su sentido. El mismo, como se ha dicho, nació como excepción a la regla general (apartado 1º del art. 16) de incompatibilidad económica prevista para aquellos puestos que percibiesen complemento específico o concepto equivalente. Desaparecida esa regla general por la nueva redacción dada al apartado 1º del art. 16 de la LI por la disposición final 3.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, es obvio que no cabe sostener la incompatibilidad económica en un precepto, el 16.4, que ha quedado derogado tácitamente al desaparecer su razón de ser.

En definitiva, la importancia para concluir si existe, o no, la incompatibilidad económica es concluir si el puesto de trabajo incluye, o no, un factor o condición especifica de incompatibilidad, inclusión, por cierto, que debe entenderse como realmente tomada en consideración a la hora de hacer la correspondiente valoración de puestos de trabajo y no, como parece deducirse de alguna sentencia existente sobre la cuestión, por el mero hecho de que la normativa autonómica disponga que la incompatibilidad es una de las condiciones a retribuir en el Complemento Específico, pues ésta, obviamente, se retribuiría sí el desempeño de ese puesto exige la incompatibilidad, lo mismo que sucede con la dificultad técnica; la dedicación; la responsabilidad, peligrosidad o penosidad, lo que debe ventilarse a través de la oportuna valoración de puestos de trabajo.

Otras tesis

En este Auto de Admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo se recogen dos tesis alternativas sobre la misma cuestión, una que procede de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Andalucía -que parece sostenerse en una Sentencia previa de la Sala de lo CA de la AN- y otra que es la que plantea la recurrente en casación.

Tesis del TSJ de Andalucía: Muerte y Resurrección del apartado 4 del artículo 16 de la Ley de Incompatibilidades

La tesis del TSJ de Andalucía es la que resulta de su Sentencia, no firme, de 26.01.2017 y, la verdad, es bastante contradictoria en sus términos. Así, pese a consentir que el origen del apartado 4 del art. 16 era una excepción a la regla general del apartado 1º previo a su modificación por el EBEP y, por tanto, declarar que el referido precepto no era de aplicación a la cuestión jurídica que se le planteaba, acaba por concluir que:

< El artículo 16.4 no es de aplicación al caso, pues su razón de ser estribaba en constituir una excepción a la regla general del apartado 1 y, de alguna manera, suponía atemperar sus consecuencias, de tal manera que la redacción anterior a la modificación introducida por el EBEP , permitía aun percibiéndose complemento específico o concepto equiparable, compatibilizar el puesto público con una actividad privada, siempre que las cantidades percibidas por aquel complemento retributivo no superasen en cómputo anual el 30 % de las retribuciones básicas

Con la nueva redacción llevada a efecto por la Ley 7/2007, entonces aplicable, la percepción de complemento específico o equivalente que, bien incluya factor de incompatibilidad o, sin incluirlo, su cuantía supere en cómputo anual el 30 % de las retribuciones básicas, determina la incompatibilidad para el ejercicio de actividades privadas.>

Esto es, la tesis de la Sala Sentenciadora, pese a que en el párrafo primero transcrito había dejado dicho que el apartado 4º no era aplicable a la cuestión que se le planteaba, termina por establecer dos limites a la denominada compatibilidad económica. El primero, que el complemento específico no incluya factor de incompatibilidad: y, el segundo, que para el caso de no incluirse el factor de incompatibilidad, el Complemento Específico no supere en cómputo anual el 30% de las retribuciones básicas. Esto es, revive el apartado 4º pese a reconocerse, unas líneas antes, que el mismo había perdido su razón de ser, ya que nació como excepción a la regla general, para, al final, convertir lo que en origen era una excepción en regla. La cual, por cierto, coexiste con lo que a la fecha sería la regla legislativa, la incompatibilidad para el supuesto de que el retribución complementaria del puesto de trabajo incluya el factor de incompatibilidad.

Todo parece apuntar a que esta tesis no va a ser respaldada por el Tribunal Supremo al momento de resolver el recurso de casación. La contradicción señalada revela la falta de razonabilidad de la misma y la imposibilidad de que los empleados públicos puedan acceder a la compatibilidad de sus actividades privadas ya que, de una u otra manera, se verán imposibilitados a ello bien por percibir el factor de incompatibilidad o bien porque, aun no percibiéndole, sus retribuciones complementarias superen el 30% de sus retribuciones básicas.

Tesis que plantea la recurrente en casación

La tesis que sostiene es considerar que la excepción prevista en el apartado 4º del artículo 16 debe entenderse realizada en relación a la regla general prevista en el apartado 1º. Esto es, si antes de la reforma del apartado 1º del artículo 16 por el EBEP se entendía que el apartado 4º se mantenía como una excepción a la regla general, lo que plantea la recurrente en casación es que, tras la reforma operada en el apartado 1º del art. 16 del EBEP, se siga manteniendo ese esquema de regla general-excepción. Así, conjugando ambos apartados, el hecho de percibir el factor de incompatibilidad supondrá la incompatibilidad de la actividad privada salvo que las retribuciones complementarias no superen el 30% de las retribuciones básicas anuales, excluidas las correspondientes a la antigüedad.

Respecto a mi valoración de la presente tesis he de decir que no puedo ser tan categórico como lo he sido con la planteada por el TSJ de Andalucía. Si que puedo decir que la misma no me convence en absoluto, pues creo que la modificación del apartado 1º del artículo 16 llevada a cabo por el EBEP hace pivotar la llamada compatibilidad económico sobre una condición esencial, si el puesto que se desempeña tiene, o no, incompatibilidad. Ello, a mi entender, se hace con la intención de sacar la incompatibilidad económica de la ecuación y sostener el sistema en la denominada incompatibilidad funcional, a cambio, claro está, de que el puesto que tenga esa condición de incompatibilidad sea retribuido debidamente ex art. 24.2b del TREBEP. La importancia, por tanto, no radica en el importe de las retribuciones, sino en el contenido del puesto de trabajo, que puede exigir, o no, para su debido desempeño la correspondiente condición (o factor) de incompatibilidad.

Toca esperar

En definitiva, toca esperar a la solución que adopte la Sección 4ª del Tribunal Supremo al momento de abordar las dos cuestiones que planteaba el Auto de Admisión, a saber:

<Si la percepción por parte de los empleados públicos de complementos específicos, o concepto equiparable, que incluyan, entre los componentes que remuneran, el factor de incompatibilidad impide, en todo caso y con independencia de la cuantía de aquellas retribuciones complementarias, reconocerles la compatibilidad para el ejercicio de actividades privadas.

O si, por el contrario, podrá otorgarse aquel derecho, aun remunerándose también el factor de incompatibilidad en esas retribuciones complementarias, cuando la cuantía de éstas no supere el 30 por 100 de las retribuciones básicas, excluidos los conceptos que tengan su origen en la antigüedad.>

La programación de la resolución de los recursos de casación

El artículo 90.7 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa dispone

7. Los autos de admisión del recurso de casación se publicarán en la página web del Tribunal Supremo. Con periodicidad semestral, su Sala de lo Contencioso-administrativo hará público, en la mencionada página web y en el «Boletín Oficial del Estado», el listado de recursos de casación admitidos a trámite, con mención sucinta de la norma o normas que serán objeto de interpretación y de la programación para su resolución.

Hasta la fecha se han publicado en la página web del Tribunal Supremo tres listados sobre los recursos de casación admitidos a trámite.

• El primero, fechado el 13.03.2017, daba cuenta de los recursos de casación admitidos a trámite entre julio de 2016 y febrero de 2017.
• El segundo, fechado el 01.09.2017, daba cuenta de los admitidos a trámite entre marzo y agosto de 2017.
• El tercero y último, fechado el 05.02.2018, daba cuenta de los admitidos entre el 22 de julio de 2017 y el 22 de enero de 2018.

Más allá de que ya han pasado más de seis meses desde la publicación del último listado, lo que sorprende de los listados publicados hasta la fecha es que en ninguno de ellos se ha hecho pública la programación para la resolución de los recursos.

Pasados ya más de dos años desde la entrada en vigor de la nueva casación contenciosa-administrativa parece que ya ha llegado el momento de ponerse un poco más exigente con la Sala Tercera y recordarla que esa programación debe hacerse pública.

Ello servirá, además de para cumplir el mandato legal, para:

• Que los órganos judiciales y abogados conozcamos fechas aproximadas de resolución de asuntos, lo que redundará en suspensiones de asuntos idénticos e, incluso, en la no judicialización de asuntos hasta conocer la postura del Tribunal Supremo.
• Que las administraciones públicas pueden hacer un uso adecuado de la previsión contenida en el artículo 22.1g) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.
• Que la academia, y el propio Tribunal Supremo, puedan valorar, con datos, los tiempos de respuesta y el impacto que tienen en éstos ciertas decisiones controvertidas como, por ejemplo, la admisión de recursos idénticos.

En resumen, si el Tribunal Supremo cumpliese con la publicidad de la programación de resolución de recursos a la que se refiere el artículo 90.7 LJCA las ventajas para todos serían más que evidentes. Así que solo cabe esperar que el retraso que lleva la publicación del último semestre se deba a que, de una vez por todas, se cumpla fielmente el mandato legal y que conozcamos, aunque sea de manera aproximada, la fecha de resolución de los recursos de casación admitidos.

Dos entradas en el Almacén de Derecho

El blog ha estado algo inactivo los últimos meses pero tengo excusa, he escrito dos entradas para el Almacén de Derecho.

La primera de ellas es sobre mi tema preferido, la casación contenciosa-administrativa. En esta entrada os resumo el modelo casacional existente en cada uno de nuestros Tribunales Superiores de Justicia cuando el recurso se sustenta en la infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma

La segunda trató sobre la famosa, y efímera, Sentencia de la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo sobre el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados. La idea era arrojar un poco de luz sobre la cuestión, por lo que expuse la situación preexistente al pronunciamiento de la Sentencia de 16 de octubre de 2018; lo que dicha Sentencia suponía y lo que nos podía deparar el futuro pronunciamiento de la Sala Tercera en Pleno. Entrada que, tras el pronunciamiento del Pleno, ha perdido todo su valor.

En definitiva, que he dedicado mi tiempo libre para cumplir unos compromisos con el Almacén de Derecho que estaban a punto de prescribir.

LAS CONCLUSIONES EN EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO

Una cuestión que genera cierta polémica es si el procedimiento abreviado regulado en el artículo 78 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa -LJCA- prevé, o no, el trámite de conclusiones en el acto de vista a pesar de que no se haya practicado prueba en el mismo.

Hay que recordar, para ponernos en situación, que el procedimiento abreviado que se regula en el artículo 78 de la LJCA se inicia por demanda de la parte actora y que, presentada ésta, el Juzgado señala día y hora para la celebración del acto de vista. Acto en el que la administración demandada contesta (se opone) a la misma oralmente, abriéndose, con posterioridad, la proposición de prueba; la práctica de ésta, de haberse propuesto y admitido, y las conclusiones de las partes.

Cuando se propone y practica prueba lo normal es que el Juez confiera a las partes el trámite de conclusiones, ahora bien, cuando la misma no se ha practicado, bien porque no se haya propuesto, bien porque habiendo sido propuesta se haya inadmitido, hay algunos (pocos) jueces que consideran que el trámite de conclusiones es superfluo y que, por tanto, no es preciso conferir el mismo pues no hay nada sobre lo que concluir o informar.

La cuestión es si, en tal caso, esto es, cuando no se ha practicado prueba en el acto de vista, la decisión de si se confiere, o no, trámite de conclusiones es una decisión del Juez o si, por el contrario, el trámite depende de la decisión de las partes.

A mi juicio, la decisión depende de las partes, tal y como se desprende del artículo 78.11 LJCA, que reza como sigue:

<11. Cuando de las alegaciones de las partes se desprenda la conformidad de todos los demandados con las pretensiones del actor, el carácter meramente jurídico de la controversia, la ausencia de proposición de la prueba o la inadmisibilidad de toda la prueba propuesta, y las partes no deseasen formular conclusiones, el Juez apreciará tal circunstancia en el acto y, si ninguna parte se opusiere, dictará sentencia sin más dilación.

Formulada oposición, el Juez resolverá estimándola, en cuyo caso proseguirá la vista conforme a lo reglado en los apartados siguientes, o desestimándola en la misma sentencia que dicte conforme a lo previsto en el párrafo anterior, antes de resolver sobre el fondo, como especial pronunciamiento.>

La interpretación literal deja a las claras que corresponde a las partes, y no al juez, la apertura del trámite de conclusiones en el acto de vista, cuestión, por otro lado, que no es extraña en el proceso contencioso-administrativo, ya que una regla similar rige para el procedimiento ordinario, tal y como se establece en el artículo 62.3 LJCA, a saber:

<3. El Secretario judicial proveerá según lo que coincidentemente hayan solicitado las partes. En otro caso, sólo acordará la celebración de vista o la formulación de conclusiones escritas cuando lo solicite el demandante o cuando, habiéndose practicado prueba, lo solicite cualquiera de las partes; todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 61.>

La presente cuestión ha sido tratada con más detenimiento por María José Mascarell Navarro, profesora de Derecho Procesal de la Universidad de Valencia, que en el artículo que tenéis disponible aquí manifiesta al respecto:

<2ª. Concesión por el juez del trámite de conclusiones

Dice el art. 78. 11, I, LPL que el Juez pondrá fin a la vista cuando concurra alguna de las causas que enumera “y las partes no deseasen formular conclusiones”. Y las dudas que inmediatamente se suscitan son: ¿todas las partes deben manifestar su deseo de formular conclusiones, o basta con que lo pida una de ellas?, y, realizada la petición, ¿debe el Juez conceder, en todo caso, el trámite de conclusiones?.

En cuanto al primero de los interrogantes, de la lectura de la enmienda núm. 134, presentada en el Senado por el Grupo Parlamentario Popular, que está en el origen del apartado 11 del art. 78 LPL, parece que bastaría con que cualquiera de las partes solicitara la formulación de conclusiones.

Ahora bien, pedida por una parte la realización de conclusiones: ¿ el Juez debe acceder a la petición, lo que excluiría la conclusión anticipada de la vista?. A mi juicio, aunque cualquiera de las partes puede solicitar la formulación de conclusiones, tal petición no puede obligar al órgano judicial a abrir un trámite que puede ser a todas luces innecesario, apartándose de los criterios más restrictivos contenidos en el art. 62.3 LJCA para el procedimiento en primera o única instancia, en el que, además, la presentación por escrito tanto de la demanda como de la contestación a la demanda, tras la que, de no practicarse prueba, se pasaría a dictar sentencia, puede justificar la realización de conclusiones aún no existiendo prueba en el proceso.

Cuando, concurriendo alguna de las causas de terminación de la vista, todas las partes, algunas o alguna de ellas, solicitan el trámite de conclusiones, lo que puede suceder es que no se ponga fin anticipadamente a la vista porque el Juez acceda a que se formulen conclusiones.

¿Y en qué casos, de concurrir alguna de las causas de terminación de la vista, el Juez concederá a las partes el trámite de conclusiones?.

Habrá que acudir a lo que el art. 78.23 LJCA llama “normas generales de la presente Ley”, contenidas en el art. 62.3 LJCA para el procedimiento en primera o única instancia, a cuyo tenor: “El Juzgado o Tribunal proveerá según lo que coincidentemente hayan solicitado las partes. En otro caso, sólo acordará la celebración de vista o la formulación de conclusiones escritas cuando lo solicite el demandante o cuando, habiéndose practicado prueba, lo solicite cualquiera de las partes…”.

Con ello se unifica el tratamiento de las conclusiones en los dos procesos declarativos ordinarios que regula la LJCA, a pesar de que la distinta tramitación de uno y otro permitiría establecer reglas más restrictivas para la admisión de las conclusiones en el procedimiento abreviado (18).

De formularse conclusiones resultaría también aplicable el art. 78.19 LJCA, que permite a las personas que sean parte en los asuntos exponer, con la venia del Juez, lo que crean oportuno para su defensa a la conclusión de la vista, antes de darla por terminada.>

En resumen, no depende del Juez, sino de las partes, y especialmente de la parte actora, que haya, o no, trámite de conclusiones en el acto de vista del procedimiento abreviado, algo, por otro lado, lógico, pues es bastante habitual encontrarse con contestaciones a la demanda sorpresivas que merecen su debida réplica. Es más, desde la perspectiva del administrado, se hace duro ver como en el acto de vista su defensor solo habla para decir que se afirma y ratifica en la demanda, mientas que la administración demandada despliega toda una batería de argumentos para oponerse a la misma. Argumentos que, cuando el Juez que dirige el acto considera que, al no haberse practicado prueba, no es debido el trámite de conclusiones, quedan sin su debida respuesta, causándose una imagen de indefensión en el administrado que es recomendable desterrar. Diez minutos más bastan para desterrar esa imagen.