Historia del precepto. Modificaciones
El texto original del artículo 16 de la Ley de Incompatibilidades (LI) era el que se transcribe a continuación:
<Artículo dieciséis.
1. No podrá autorizarse o reconocerse compatibilidad alguna al personal que desempeñe puestos que comporten la percepción de complementos específicos o concepto equiparable, y al retribuido por arancel.
2. A efectos de lo dispuesto en el presente artículo, la dedicación del profesorado universitario a tiempo completo tiene la consideración de especial dedicación.
3. Se exceptúan de la prohibición enunciada en el apartado 1, las autorizaciones de compatibilidad para ejercer como Profesor universitario asociado en los términos del apartado 1 del artículo 4.º, así como para realizar las actividades de investigación o asesoramiento a que se refiere el artículo 6.º de esta Ley, salvo para el personal docente universitario a tiempo completo.>
Sin embargo, a partir del 20.01.1992, el artículo 34 de la Ley 31/1991, de 30 de diciembre, añadió al artículo 16 de la LI un apartado 4º, quedando redactado el mismo en los siguiente términos:
<4. Asimismo, por excepción y sin perjuicio de las limitaciones establecidas en los artículos 1.o 11, 12 y 13 de la presente Ley, podrá reconocerse compatibilidad para el ejercicio de actividades privadas al personal que desempeñe puestos de trabajo que comporten la percepción de complementos específicos, o concepto equiparable, cuya cuantía no supere el 30 por 100 de su retribución básica, excluidos los conceptos que tengan su origen en la antigüedad.>
El apartado 1º del artículo 16 se modificó por la disposición final 3.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, quedando redactado el contenido completo del artículo 16 en los siguientes términos:
<Artículo dieciséis.
1. No podrá autorizarse o reconocerse compatibilidad al personal funcionario, al personal eventual y al personal laboral cuando las retribuciones complementarias que tengan derecho a percibir del apartado b) del artículo 24 del presente Estatuto incluyan el factor de incompatibilidad al retribuido por arancel y al personal directivo, incluido el sujeto a la relación laboral de carácter especial de alta dirección.
2. A efectos de lo dispuesto en el presente artículo, la dedicación del profesorado universitario a tiempo completo tiene la consideración de especial dedicación.
3. Se exceptúan de la prohibición enunciada en el apartado 1, las autorizaciones de compatibilidad para ejercer como Profesor universitario asociado en los términos del apartado 1 del artículo 4.º, así como para realizar las actividades de investigación o asesoramiento a que se refiere el artículo 6.º de esta Ley, salvo para el personal docente universitario a tiempo completo.
4. Asimismo, por excepción y sin perjuicio de las limitaciones establecidas en los artículos 1.o 11, 12 y 13 de la presente Ley, podrá reconocerse compatibilidad para el ejercicio de actividades privadas al personal que desempeñe puestos de trabajo que comporten la percepción de complementos específicos, o concepto equiparable, cuya cuantía no supere el 30 por 100 de su retribución básica, excluidos los conceptos que tengan su origen en la antigüedad.>
La tácita derogación del apartado 4 del artículo 16 de la Ley de Incompatibilidades
A la luz de las distintas modificaciones operadas en la norma básica sobre incompatibilidades es evidente que, en su origen, la incompatibilidad económica era total para el personal que desempeñase puestos de trabajo que comportase la percepción de complementos específicos.
Sin embargo, siete años después, esa regla general de incompatibilidad económica para los funcionarios que percibiesen complementos específicos (CE) se atemperó en el sentido de imponer una excepción a la misma, que no era otra que la prevista en el apartado nº 4 que se añadió, esto es, si el CE no superaba el 30% de las retribuciones básicas, cabía reconocer la compatibilidad (económica) por excepción. Esto es, el apartado 4º nace como excepción a la regla general de incompatibilidad económica que se establecía en el apartado 1º del artículo 16 para los empleados públicos que percibiesen complemento específico.
Con la entrada en vigor del Estatuto Básico del Empleado Público, el apartado 1º del artículo 16 es modificado en los siguientes términos:
<Artículo dieciséis.
1. No podrá autorizarse o reconocerse compatibilidad al personal funcionario, al personal eventual y al personal laboral cuando las retribuciones complementarias que tengan derecho a percibir del apartado b) del artículo 24 del presente Estatuto incluyan el factor de incompatibilidad al retribuido por arancel y al personal directivo, incluido el sujeto a la relación laboral de carácter especial de alta dirección.>
por lo que pasa a tener una redacción y sentido totalmente distinto al preexistente. Así, la incompatibilidad económica deja de pivotar, como hacía hasta entonces, sobre el complemento específico o concepto equivalente, sino que la misma se hace depender de que las retribuciones complementarias incluyan, o no, el factor de la incompatibilidad. Así, si las retribuciones complementarias incluyen el factor de incompatibilidad, la actividad será incompartible, mientras que si no se incluye, la actividad sí será compatible.
La razón de ser de ese cambio normativo nos lo da el artículo 24.b) del EBEP, ahora 24b) TREBEP, en la medida en que el factor de incompatibilidad no es un factor inherente a las retribuciones complementarias a percibir por todos los funcionarios, sino que el mismo se percibirá, o no, dependiendo de si la misma es exigible, o no, para el desempeño de determinados puestos de trabajo.
Dicho de otro modo, la modificación operada por el EBEP en el apartado 1º del art. 16 de la LI corrige la disfunción que suponía dar por hecho que el CE, en todo caso, retribuía la incompatibilidad, pues lo cierto es que por la propia naturaleza del CE el mismo estaba destinado a retribuir las condiciones particulares de los puestos, condiciones que podrían incluir, o no, la incompatibilidad. Un buen ejemplo de lo que se acaba de decir es el artículo 4 del Real Decreto 861/1986, de 25 de abril, por el que se establece el régimen de las retribuciones de los funcionarios de la administración local, que en su apartado 1º dice: <1. El complemento específico está destinado a retribuir las condiciones particulares de algunos puestos de trabajo en atención a su especial dificultad técnica, dedicación, incompatibilidad, responsabilidad, peligrosidad o penosidad. En ningún caso podrá asignarse más de un complemento específico a cada puesto de trabajo, aunque al fijarlo podrán tomarse en consideración conjuntamente dos o más de las condiciones particulares mencionadas que puedan concurrir en un puesto de trabajo.>
En ese estado de cosas, es evidente que el apartado 4º del articulo 16 ha perdido su sentido. El mismo, como se ha dicho, nació como excepción a la regla general (apartado 1º del art. 16) de incompatibilidad económica prevista para aquellos puestos que percibiesen complemento específico o concepto equivalente. Desaparecida esa regla general por la nueva redacción dada al apartado 1º del art. 16 de la LI por la disposición final 3.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, es obvio que no cabe sostener la incompatibilidad económica en un precepto, el 16.4, que ha quedado derogado tácitamente al desaparecer su razón de ser.
En definitiva, la importancia para concluir si existe, o no, la incompatibilidad económica es concluir si el puesto de trabajo incluye, o no, un factor o condición especifica de incompatibilidad, inclusión, por cierto, que debe entenderse como realmente tomada en consideración a la hora de hacer la correspondiente valoración de puestos de trabajo y no, como parece deducirse de alguna sentencia existente sobre la cuestión, por el mero hecho de que la normativa autonómica disponga que la incompatibilidad es una de las condiciones a retribuir en el Complemento Específico, pues ésta, obviamente, se retribuiría sí el desempeño de ese puesto exige la incompatibilidad, lo mismo que sucede con la dificultad técnica; la dedicación; la responsabilidad, peligrosidad o penosidad, lo que debe ventilarse a través de la oportuna valoración de puestos de trabajo.
Otras tesis
En este Auto de Admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo se recogen dos tesis alternativas sobre la misma cuestión, una que procede de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Andalucía -que parece sostenerse en una Sentencia previa de la Sala de lo CA de la AN- y otra que es la que plantea la recurrente en casación.
Tesis del TSJ de Andalucía: Muerte y Resurrección del apartado 4 del artículo 16 de la Ley de Incompatibilidades
La tesis del TSJ de Andalucía es la que resulta de su Sentencia, no firme, de 26.01.2017 y, la verdad, es bastante contradictoria en sus términos. Así, pese a consentir que el origen del apartado 4 del art. 16 era una excepción a la regla general del apartado 1º previo a su modificación por el EBEP y, por tanto, declarar que el referido precepto no era de aplicación a la cuestión jurídica que se le planteaba, acaba por concluir que:
< El artículo 16.4 no es de aplicación al caso, pues su razón de ser estribaba en constituir una excepción a la regla general del apartado 1 y, de alguna manera, suponía atemperar sus consecuencias, de tal manera que la redacción anterior a la modificación introducida por el EBEP , permitía aun percibiéndose complemento específico o concepto equiparable, compatibilizar el puesto público con una actividad privada, siempre que las cantidades percibidas por aquel complemento retributivo no superasen en cómputo anual el 30 % de las retribuciones básicas
Con la nueva redacción llevada a efecto por la Ley 7/2007, entonces aplicable, la percepción de complemento específico o equivalente que, bien incluya factor de incompatibilidad o, sin incluirlo, su cuantía supere en cómputo anual el 30 % de las retribuciones básicas, determina la incompatibilidad para el ejercicio de actividades privadas.>
Esto es, la tesis de la Sala Sentenciadora, pese a que en el párrafo primero transcrito había dejado dicho que el apartado 4º no era aplicable a la cuestión que se le planteaba, termina por establecer dos limites a la denominada compatibilidad económica. El primero, que el complemento específico no incluya factor de incompatibilidad: y, el segundo, que para el caso de no incluirse el factor de incompatibilidad, el Complemento Específico no supere en cómputo anual el 30% de las retribuciones básicas. Esto es, revive el apartado 4º pese a reconocerse, unas líneas antes, que el mismo había perdido su razón de ser, ya que nació como excepción a la regla general, para, al final, convertir lo que en origen era una excepción en regla. La cual, por cierto, coexiste con lo que a la fecha sería la regla legislativa, la incompatibilidad para el supuesto de que el retribución complementaria del puesto de trabajo incluya el factor de incompatibilidad.
Todo parece apuntar a que esta tesis no va a ser respaldada por el Tribunal Supremo al momento de resolver el recurso de casación. La contradicción señalada revela la falta de razonabilidad de la misma y la imposibilidad de que los empleados públicos puedan acceder a la compatibilidad de sus actividades privadas ya que, de una u otra manera, se verán imposibilitados a ello bien por percibir el factor de incompatibilidad o bien porque, aun no percibiéndole, sus retribuciones complementarias superen el 30% de sus retribuciones básicas.
Tesis que plantea la recurrente en casación
La tesis que sostiene es considerar que la excepción prevista en el apartado 4º del artículo 16 debe entenderse realizada en relación a la regla general prevista en el apartado 1º. Esto es, si antes de la reforma del apartado 1º del artículo 16 por el EBEP se entendía que el apartado 4º se mantenía como una excepción a la regla general, lo que plantea la recurrente en casación es que, tras la reforma operada en el apartado 1º del art. 16 del EBEP, se siga manteniendo ese esquema de regla general-excepción. Así, conjugando ambos apartados, el hecho de percibir el factor de incompatibilidad supondrá la incompatibilidad de la actividad privada salvo que las retribuciones complementarias no superen el 30% de las retribuciones básicas anuales, excluidas las correspondientes a la antigüedad.
Respecto a mi valoración de la presente tesis he de decir que no puedo ser tan categórico como lo he sido con la planteada por el TSJ de Andalucía. Si que puedo decir que la misma no me convence en absoluto, pues creo que la modificación del apartado 1º del artículo 16 llevada a cabo por el EBEP hace pivotar la llamada compatibilidad económico sobre una condición esencial, si el puesto que se desempeña tiene, o no, incompatibilidad. Ello, a mi entender, se hace con la intención de sacar la incompatibilidad económica de la ecuación y sostener el sistema en la denominada incompatibilidad funcional, a cambio, claro está, de que el puesto que tenga esa condición de incompatibilidad sea retribuido debidamente ex art. 24.2b del TREBEP. La importancia, por tanto, no radica en el importe de las retribuciones, sino en el contenido del puesto de trabajo, que puede exigir, o no, para su debido desempeño la correspondiente condición (o factor) de incompatibilidad.
Toca esperar
En definitiva, toca esperar a la solución que adopte la Sección 4ª del Tribunal Supremo al momento de abordar las dos cuestiones que planteaba el Auto de Admisión, a saber:
<Si la percepción por parte de los empleados públicos de complementos específicos, o concepto equiparable, que incluyan, entre los componentes que remuneran, el factor de incompatibilidad impide, en todo caso y con independencia de la cuantía de aquellas retribuciones complementarias, reconocerles la compatibilidad para el ejercicio de actividades privadas.
O si, por el contrario, podrá otorgarse aquel derecho, aun remunerándose también el factor de incompatibilidad en esas retribuciones complementarias, cuando la cuantía de éstas no supere el 30 por 100 de las retribuciones básicas, excluidos los conceptos que tengan su origen en la antigüedad.>
