Simultaneidad de recurso contencioso-administrativo y de reposición

En uno de esos repasos que, con menor frecuencia de la que quisiera, hago de las sentencias dictadas por los juzgados del orden contencioso-administrativo he encontrado una sentencia que resuelve un asunto atípico.

El supuesto de hecho es el de una persona que tras recibir una resolución denegatoria en materia de extranjería interpuso recurso contencioso-administrativo contra la misma. Pocos días después de deducir el recurso contencioso-administrativo presentó, frente a la citada resolución, un recurso de reposición ante la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia. La Administración, con una premura inusual, resolvió el recurso de reposición interpuesto acordando su inadmisión por la previa interposición de recurso jurisdiccional.

El día de la vista (los asuntos de extranjería se tramitan por el procedimiento abreviado ex art. 78.1 LJCA) la Abogacía del Estado solicitó la inadmisibilidad del recurso jurisdiccional por considerar que el mismo no podía haberse interpuesto hasta la resolución expresa o desestimación presunta del recurso de reposición. 

La Sentencia, número 205/2013, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Bilbao, desestima la inadmisibilidad planteada en los siguientes términos:

SEGUNDO.-Pues bien, en el presente caso nos encontramos con una doble interposición de recurso, tanto en vía administrativa como jurisdiccional, que exige una consideración al respecto.Efectivamente, con fecha 16 de noviembre de 2012 se dicta la resolución objeto del recurso contencioso- administrativo (Resolución del Subdelegado del Gobierno en Vizcaya por la que se acuerda denegar la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo familiar solicitada por don Gervasio).Tras notificarse tal resolución al interesado y serle reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, se interponen por cuenta del Sr. Gervasio, recurso contencioso-administrativo frente a la resolución antes citada (con fecha de entrada en este órgano jurisdiccional el día 21 de enero de 2013) y recurso de reposición frente a la misma ante la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya (con fecha de entrada el día 28 de enero de 2013).Ha de tenerse en cuenta que la resolución del recurso de reposición se ha dictado el día 25 de febrero de 2013 acordándose inadmitir el citado recurso por haberse interpuesto el presente recurso contencioso- administrativo.Parece evidente que se ha desplegado por parte de la representación procesal del hoy recurrente una defectuosa técnica procesal consistente en la interposición de dos recursos (en vía administrativa y en vía jurisdiccional) que son excluyentes o, al menos, el jurisdiccional cabría interponerse una vez resuelto con carácter expreso o desestimado por silencio administrativo el recurso de reposición.Dicho esto y subrayando la irregularidad manifiesta en la que ha incurrido la parte actora, ha de señalarse, no obstante, que una aplicación rigurosa del motivo de inadmisibilidad del recurso contencioso- administrativo previsto en el artículo 69.c) de la Ley Jurisdiccional , en relación con el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y 46.1 y 4 de la Ley de la Jurisdicción, podría conducir a una consecuencia desproporcionada, especialmente teniendo en cuenta que la decisión de inadmisibilidad del recurso afectaría al derecho fundamental de acceso a la tutela judicial ( artículo 24 de la Constitución ).Téngase en cuenta, además, que el recurso de reposición se interpuso unos días después de la interposición del recurso contencioso-administrativo y que el mismo fue resuelto en sentido de inadmitirlo por la previa interposición del recurso jurisidiccional.Ante tales circunstancias, resulta razonable no acceder a la pretensión de inadmisibilidad del recurso.

El artículo 116.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, prevé, una vez interpuesto recurso de reposición, un plazo de espera para interponer recurso contencioso-administrativo. Lo que sucede es que en el caso que resuelve la sentencia comentada el recurso contencioso se interpuso con carácter previo al de reposición, lo que hacía que este último no tuviese finalidad alguna, de ahí que fuese inadmitido por la Subdelegación del Gobierno.

En cualquier caso, no está de más recordar que aun en el supuesto de encontrarnos ante una interposición prematura del recurso contencioso administrativo, por no haberse esperado a la resolución expresa o desestimación presunta del recurso de reposición, no son pocas las sentencias que sanan la falta de espera en pro del derecho a la tutela judicial.

Ahora bien, no demos a la administración la posibilidad de invocar causas de inadmisibilidad que, como se aprecia de la sentencia comentada, sus servicios jurídicos no suelen hacer prisioneros. Y algunos juzgados y tribunales tampoco.

Andrés Martínez Olmedo: Abogacía y Redes Sociales: el contrapunto

Aceptando (si bien tardíamente) la invitación de Emilio para ampliar el comentario que en su día dejé en su post Ranking Jurídicos, debo comenzar por confirmar el honor que supone que estas líneas cuelguen en el blog de Emilio, que es para mí un ejemplo de lo que debe ser la web de un jurista. Y habida cuenta de lo que expongo a continuación, un buen comienzo será reconocer el esfuerzo que supone mantener un blog actualizado con contenidos de calidad y profundidad, ya que en las líneas que siguen tiro con pólvora ajena, en la medida en que me dispongo a juzgar cuando no pasan de 3 o 4 mis publicaciones y ninguna de ellas cuelga de una web mía puesto que reconozco, con pesar, que no tengo tiempo para mantener una. Así las cosas, lo primero es una invitación a relativizar lo que a continuación expongo. No pasa de ser mi opinión, nunca una exigencia que ni a mí mismo me impongo.   

Es cierto que últimamente se prodigan los rankings con las más variopintas clasificaciones de abogados, pero no es menos cierto que las variables tenidas en cuenta a la hora de ordenar a los clasificados rara vez atienden a criterios jurídicos. Quien suscribe, sin ir más lejos, aparece en la lista de abogados “más influyentes” según el índice Klout elaborada por Luis Abeledo. Para ser sincero diré que me hizo ilusión aparecer en una lista como el décimo abogado más influyente: a nadie le amarga un dulce. Pero si quisiera ser muy sincero tendría que añadir que un índice según el cual yo soy el décimo abogado más influyente en redes sociales debe fallar en cuanto a la real capacidad de influir de, al menos, uno de sus  integrantes.

Así, podría decirse que un ranking no es jurídico por el hecho de que sus integrantes sean juristas. Un ranking verdaderamente jurídico habría de medir variables quae tangi non possunt, sí,  pero que en todo caso habrían de tener una relación directa con el derecho. Yo apuntaba en mi comentario a la extraordinaria abundancia de blogs y posts que solo de forma muy tangencial tratan cuestiones jurídicas: gestión del tiempo, influencia online, marketing jurídico, gestión de clientes, reputación online… pero ¿y el derecho?. 

Para mí un post interesante es aquél que aborda una determinada cuestión jurídica desde un punto de vista distinto, innovador o arriesgado. No necesariamente correcto. La doctrina reiteradísima la conocemos, en esencia, todos. En segundo lugar me interesan, obviamente, los post meramente descriptivos que nos ayudan a  refrescar un determinado tema o directamente nos ilustran acerca de una materia que desconocemos. Y ya está. El resto son contenidos metajurídicos que no pierden el prefijo por el hecho de estar en el blog de un abogado.

Ocurre, sin embargo, que la mayor parte de los  textos que cada día se publican se limitan a rebotar contenidos ajenos, algunos de los cuales han alcanzado el grado de mantras que cualquiera podría recitar de memoria. En mi opinión esto se debe a una determinada forma de interactuar en el Mundo 2.0 que, creo, es equivocada. Si consideramos las redes sociales como un escaparate ante el que pasan los clientes, rara vez vamos a arriesgarnos a errar. Pero desde mi humilde (y probablemente equivocado) punto de vista, copiar la estrategia de comunicación de las grandes marcas es un error que conduce a desaprovechar las posibilidades que las redes sociales ofrecen al abogado individual o integrado en un pequeño o mediano despacho. 

            ¿Realmente sirven las redes sociales para captar clientes, o al menos para hacerlo de forma directa? Lo dudo. Ignoro si hay un estudio al respecto, pero diría que en lo que a interacciones se refiere, la parte del león de cualquier cuenta de abogado se la llevan otros abogados y juristas, seguidos de cuentas con las que compartimos aficiones y finalmente conocidos. Sin ser experto en marketing, diría que desde un punto de vista estrictamente comercial lo hacemos terriblemente mal: nuestra conducta en redes sociales equivaldría a Coca Cola haciendo #FF los viernes a Pepsi. El abogado no puede permanecer ajeno, por lo tanto, a la real utilidad de las redes sociales: mejorar nuestras aptitudes y conocimientos mediante el intercambio. Compartir. Las relaciones entre juristas en las redes sociales han de ser simbióticas, y para ello es absolutamente necesario aportar conocimientos sin rehuir el debate. Y en esas relaciones sí se fijará el cliente (con el que, repito, rara vez interactuamos directamente). Pero esto será una consecuencia de nuestra forma de interactuar. 

            Por esta razón considero errónea la estrategia de evitar los charcos, ya que mojarse es parte del día a día de cualquier abogado. Si tenemos una solución jurídica innovadora y tiempo para escribir sobre ella ¿por qué no hacerlo? ¿O por qué no iniciar un debate al respecto? Es probable que llevada a la práctica nuestra resulte o no exitosa, o que encontremos opiniones contrarias de otros abogados, igual o mejor argumentadas que las nuestras. Pero en cada juicio hay al menos dos posiciones jurídicas encontradas sobre una misma realidad, y es que al abogado no se le exige tener razón en el 100% de los casos, porque nuestros clientes no siempre tienen la razón. Lo que se nos exige es la capacidad de encontrar soluciones y defenderlas razonadamente y en derecho, y esto sí casa con lo que día a día ocurre en las redes sociales. 

            A modo de conclusión, me viene a la mente algún artículo sobre abogacía artesanal. Si queremos aparecer ante nuestros potenciales clientes como artesanos del derecho, lo primero es marcar distancias con respecto a las grandes marcas. Si consideramos la abogacía como una profesión artesanal, que sea a todos los efectos, relacionémonos con el resto de artesanos desde un punto de vista gremial, fomentando el intercambio de ideas y conocimientos. Y desde el punto de vista individual, tengamos presente que un artesano no se parece en nada a una gran corporación. Olvidemos entonces la neutralidad: el cliente que busca un artesano busca una identidad, una determinada forma de hacer las cosas. Desde este punto de vista (y añadiría que desde un punto de vista vital), la estrategia acertada sería mostrarnos en redes sociales tal cual somos. Que tu cuenta sea un envase transparente que muestra el producto: lo que sabemos, lo que opinamos, lo que somos capaces de defender y lo que no somos capaces de defender, de forma que el cliente que llame a nuestro despacho sepa exactamente qué encontrará.

           

Del uso fraudulento de las diligencias previas en el procedimiento administrativo

Ayer leía una nueva entrada del blog de Juan Antonio Frago titulada "El cómputo de las preprocesales en la caducidad".

El post se hace eco de una Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Canarias, con sede en Las Palmas, en la que se considera que el inicio del expediente disciplinario seguido frente a un Fiscal debe fijarse en la fecha en la que se acordó la apertura de diligencias previas y, como consecuencia de ello, acuerda la caducidad del expediente y la anulación de la sanción impuesta. 

Como avanzaba en el comentario que hice en su post, no es pacífica la jurisprudencia respecto a si las diligencias previas, preparatorias,... deben iniciar el cómputo del plazo de caducidad del expediente. De hecho, podría decirse que la jurisprudencia mayoritaria rechaza fijar el dies a quo del cómputo del plazo en las diligencias previas, postergando, normalmente, el inicio del procedimiento al acuerdo de iniciación del expediente sancionador o disciplinario. Tal es así que la Sentencia del Tribunal Supremo a la que se remite la Sentencia del TSJ Canarias que comenta Juan Antonio en su post no entra a concluir al respecto, por no resultar necesario para la resolución del recurso, ya que, se atendiese a una u otra fecha como la inicial para el cómputo del plazo, lo cierto es que, a la vista de la fecha en que se dicta la resolución, en ambos supuesto el expediente habría caducado. En los siguientes términos se expresa la Sentencia de 5 de julio de 2011, recurso número 157/10, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo:

TERCERO

En consecuencia, el recurso debe ser estimado toda vez que bien se considere como fecha de inicio del expediente la señalada por el recurrente (1 de julio de 2008, fecha del Acuerdo del Presidente Accidental del Tribunal Superior de Justicia de Canarias por el parece que se inician las Diligencias Informativas nº 39/08), bien la indicada por el Abogado del Estado en su contestación a la demanda (14 de octubre de 2008, fecha del registro de salida de la Resolución de 7 de octubre de 2008 del Jefe de la Sección de Informes del Servicio de Inspección del Consejo General del Poder Judicial), en ambos supuestos a la fecha de notificación de la resolución sancionadora el 30 de abril de 2009 e incluso a la fecha en que fue dictada la misma el 20 de abril de 2009 ya habían transcurrido los seis meses de duración máxima del procedimiento.

Ahora bien, que la jurisprudencia mayoritaria no acoja como fecha inicial del cómputo del plazo de caducidad el del inicio de las diligencias previas no significa que los juzgados y tribunales del orden contencioso-administrativo den carta de naturaleza a un actuar que, en un buen número de ocasiones (por no decir en su gran mayoría), es ejercido con la única finalidad de burlar los plazos de caducidad de los expedientes sancionadores o disciplinarios. Un buen ejemplo del límite que han puestos los tribunales y juzgados al uso fraudulento y abusivo de las diligencias previas nos viene dado por la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección 1ª, de 20 de noviembre de 2008, Ponente Excmo. Sr. Carlos Lesmes. La referida Sentencia, con remisión a otra de fecha 17 de octubre de 2007, recurso 180/2006, señala lo siguiente:

SÉPTIMO. Es cierto que no existe previsión legal alguna referente al período de tiempo durante el que la Administración puede prolongar tal actividad investigadora previa permitida en el artículo 12 del RD 1398/1993, y también ha de llamarse la atención sobre los, en muchas ocasiones, breves y restrictivos plazos de caducidad previstos en las leyes: plazo de caducidad que para los procedimientos seguidos ante la AEPD, según lo dispuesto en el art. 18.3 de la LOPD y en relación con el art. 42.2 de la Ley 30/92, es de seis meses.

Ahora bien, cuando la demora en incoar el procedimiento sancionador se produce, como en el caso de autos, durante un largo período de tiempo, en el que no se esta investigando la pertinencia o no de dicha iniciación, sino que no se lleva a cabo ninguna actuación por parte de la Administración y en definitiva, no existe justificación alguna para tal demora, se incurre en una utilización espuria y fraudulenta de lo previsto tanto en el artículo 12 del RD 1398/1993 como en el artículo 69.2 de la LRJ-PAC .

Así, y constituyendo la razón de ser de dicha actividad administrativa preliminar, como se ha mencionado, la investigación o averiguación de circunstancias de las que se extraiga la necesidad de incoar el procedimiento sancionador, en cuanto garantía encaminada a asegurar el correcto ejercicio de la potestad sancionadora, en el presente caso la AEPD sobrepasó el tiempo en el que, razonablemente, y para no contrariar el sentido y alcance de dicha fase preliminar, debía de haber incoado tal procedimiento sancionador.

Y ello porque, como también se ha indicado, y una vez que la AEPD poseía información y datos suficientes, proporcionados en los dos primeros meses de la tramitación de las repetidas actuaciones previas, y podía ya dirigir la acusación en forma contra Effico, cumpliendo las exigencias legales, dejó sin embargo transcurrir casi once meses más sin llevar a cabo ninguna actuación, manteniendo tal solicitud de información abierta, pero completamente inactiva.

Pronunciamiento anterior que resulta además avalada por lo previsto en determinada normativa sectorial, concretamente en la Ley 25/1999, del Medicamento, que en su artículo 111.2 considera caducada la acción para perseguir las infracciones cuando transcurra un año sin que la autoridad competente haya ordenado incoar el oportuno procedimiento, e igualmente en el RD de 22 de junio de 1983 en materia de consumo y producción agroalimentaria (véase, en este sentido, la SSTS 27-2-2003).

Consideramos por todo ello, y conforme a lo hasta aquí razonado, que lleva razón la parte actora en cuanto que ha habido una utilización fraudulenta de la institución de las diligencias previas. Nos hallamos en consecuencia ante un supuesto de fraude de Ley contemplado en el artículo 6.4 del Código Civil, por cuanto se pretende burlar la aplicación del art. 42.2 de la Ley 30/1992 usando la solicitud de información para, con ella, evitar la caducidad del expediente sancionador. Utilización fraudulenta que conlleva la nulidad del procedimiento sancionador y la consiguiente estimación de la pretensión de la demanda, con revocación de la sanción impuesta a Effico Ibéria SA en la resolución impugnada.

Ambas tesis deberían tener la misma finalidad, la debida aplicación de la norma que se ha tratado de eludir, y para ello bien puede considerarse que el plazo de caducidad debe iniciar su cómputo al iniciarse las diligencias previas o, en su caso, declararse nulo el acto que impone la sanción por traer causa de un actuar fraudulento. 

Lo peligroso de la tesis defendida por la Audiencia Nacional es que deja un amplio margen de interpretación y, por ello, puede dar lugar a que en lugar de paliarse la recurrencia administrativa en hacer un uso de las diligencias previas se avive tal proceder, con la consiguiente mengua de los derechos del encartado. Por el contrario, la tesis que plantea la TSJ Canarias resulta más garantista, por hacer depender la recta aplicación de la norma de un dato objetivo, la fecha en que se inician las diligencias previas. Y esta última es la que, a mi juicio, debería ser la tesis mayoritaria, ya que es la única manera de obligar a la administración a someterse a los procedimientos fijados ex lege y a respetar los plazos de caducidad que señale la normativa que resulte de aplicación. Lo contrario convertirá los expedientes sancionadores o disciplinarios en una mera representación formal de algo que ya se ha sustanciado y decidido en las diligencias previas, las cuales, por cierto, no están sujetas a las garantías a las que se someten los procedimientos sancionadores. 

Veremos como avanza la jurisprudencia en este sentido, oportunidades de pronunciarse al respecto no van a faltar. 

B.O.E: Empadronamiento de extranjeros

La Ley 27/2013 de racionalización y sostenibilidad de la administración local (B.O.E. 30.12.2013) modifica el artículo 16, apartado 2, letra f, de la Ley 7/1985 de Bases de Régimen local sobre requisitos para empadronamiento de extranjeros.

Con la modificación operada se exigirá el visado a los ciudadanos extranjeros -de paises distintos a los estados miembros de la Unión Europea, de otros estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, de estados a los que, en virtud de convenio internacional se extienda el régimen jurídico previsto para los ciudadanos de los estados mencionados, o de estados que, por virtud de tratado o acuerdo internacional, disfruten de un régimen especifico de exención de visado en matería de pequeño tráfico fronterizo con el municipio en el que se pretenda el empadronamiento- que no tengan número de identificación expedida por las autoridades españolas para proceder a su empadronamiento. 

Aquí el extracto de modificación operada. BOE 30.12.2013

Servicios prestados vs. cuota colegial

Ha tenido cierta repercusión el gran incremento de colegiaciones en el Colegio de Abogados de Lucena. El motivo, según se infiere de esta noticia, es que el importe de la colegiación en el referido Colegio es de los más económicos. 

He dicho en twitter que esa noticia da buena cuenta de que lo que prima a la hora de colegiarse, en uno u otro Colegio, no son los servicios que los Colegios prestan a los colegiados, sino el coste económico de la colegiación. Si ello es así, es evidente que los Colegios de Abogados, en su actual configuración, perviven por ser obligatoria la colegiación. De no ser así, probablemente, desaparecerían más de uno y de dos. No está de más traer a colación una entrevista publicada recientemente al compañero y exdecano del Colegio de Abogados de Vizcaya, Sr. de Oleaga.

Dicho esto, me he animado a crear una encuenta en el blog. He tenido ciertas dudas a la hora de formular la pregunta, atendiendo a los últimos acontecimientos respecto a la forma y modo en que deben plantearse las mismas, por lo que he optado por hacerla como me la hice a mi mismo.

La pregunta sería: Con los servicios que actualmente prestán los Colegios de Abogados, ¿cual es el elemento determinante para elegir uno u otro Colegio al que colegiarse, los servicios que prestan o la cuota a pagar?  

Las respuestas posibles son tres, a saber: a) los servicios; b) la cuota; c) servicios y cuota.

La encuesta está en la página principal del blog, justo debajo de mi lista de blogs. He puesto de fecha tope el 10 de febrero de 2014.

Os ánimo a participar, ya que, en gran medida, el éxito o fracaso de los Colegios de Abogados es achacable a nuestra pasividad como colegiados.