Del uso fraudulento de las diligencias previas en el procedimiento administrativo

Ayer leía una nueva entrada del blog de Juan Antonio Frago titulada "El cómputo de las preprocesales en la caducidad".

El post se hace eco de una Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Canarias, con sede en Las Palmas, en la que se considera que el inicio del expediente disciplinario seguido frente a un Fiscal debe fijarse en la fecha en la que se acordó la apertura de diligencias previas y, como consecuencia de ello, acuerda la caducidad del expediente y la anulación de la sanción impuesta. 

Como avanzaba en el comentario que hice en su post, no es pacífica la jurisprudencia respecto a si las diligencias previas, preparatorias,... deben iniciar el cómputo del plazo de caducidad del expediente. De hecho, podría decirse que la jurisprudencia mayoritaria rechaza fijar el dies a quo del cómputo del plazo en las diligencias previas, postergando, normalmente, el inicio del procedimiento al acuerdo de iniciación del expediente sancionador o disciplinario. Tal es así que la Sentencia del Tribunal Supremo a la que se remite la Sentencia del TSJ Canarias que comenta Juan Antonio en su post no entra a concluir al respecto, por no resultar necesario para la resolución del recurso, ya que, se atendiese a una u otra fecha como la inicial para el cómputo del plazo, lo cierto es que, a la vista de la fecha en que se dicta la resolución, en ambos supuesto el expediente habría caducado. En los siguientes términos se expresa la Sentencia de 5 de julio de 2011, recurso número 157/10, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo:

TERCERO

En consecuencia, el recurso debe ser estimado toda vez que bien se considere como fecha de inicio del expediente la señalada por el recurrente (1 de julio de 2008, fecha del Acuerdo del Presidente Accidental del Tribunal Superior de Justicia de Canarias por el parece que se inician las Diligencias Informativas nº 39/08), bien la indicada por el Abogado del Estado en su contestación a la demanda (14 de octubre de 2008, fecha del registro de salida de la Resolución de 7 de octubre de 2008 del Jefe de la Sección de Informes del Servicio de Inspección del Consejo General del Poder Judicial), en ambos supuestos a la fecha de notificación de la resolución sancionadora el 30 de abril de 2009 e incluso a la fecha en que fue dictada la misma el 20 de abril de 2009 ya habían transcurrido los seis meses de duración máxima del procedimiento.

Ahora bien, que la jurisprudencia mayoritaria no acoja como fecha inicial del cómputo del plazo de caducidad el del inicio de las diligencias previas no significa que los juzgados y tribunales del orden contencioso-administrativo den carta de naturaleza a un actuar que, en un buen número de ocasiones (por no decir en su gran mayoría), es ejercido con la única finalidad de burlar los plazos de caducidad de los expedientes sancionadores o disciplinarios. Un buen ejemplo del límite que han puestos los tribunales y juzgados al uso fraudulento y abusivo de las diligencias previas nos viene dado por la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección 1ª, de 20 de noviembre de 2008, Ponente Excmo. Sr. Carlos Lesmes. La referida Sentencia, con remisión a otra de fecha 17 de octubre de 2007, recurso 180/2006, señala lo siguiente:

SÉPTIMO. Es cierto que no existe previsión legal alguna referente al período de tiempo durante el que la Administración puede prolongar tal actividad investigadora previa permitida en el artículo 12 del RD 1398/1993, y también ha de llamarse la atención sobre los, en muchas ocasiones, breves y restrictivos plazos de caducidad previstos en las leyes: plazo de caducidad que para los procedimientos seguidos ante la AEPD, según lo dispuesto en el art. 18.3 de la LOPD y en relación con el art. 42.2 de la Ley 30/92, es de seis meses.

Ahora bien, cuando la demora en incoar el procedimiento sancionador se produce, como en el caso de autos, durante un largo período de tiempo, en el que no se esta investigando la pertinencia o no de dicha iniciación, sino que no se lleva a cabo ninguna actuación por parte de la Administración y en definitiva, no existe justificación alguna para tal demora, se incurre en una utilización espuria y fraudulenta de lo previsto tanto en el artículo 12 del RD 1398/1993 como en el artículo 69.2 de la LRJ-PAC .

Así, y constituyendo la razón de ser de dicha actividad administrativa preliminar, como se ha mencionado, la investigación o averiguación de circunstancias de las que se extraiga la necesidad de incoar el procedimiento sancionador, en cuanto garantía encaminada a asegurar el correcto ejercicio de la potestad sancionadora, en el presente caso la AEPD sobrepasó el tiempo en el que, razonablemente, y para no contrariar el sentido y alcance de dicha fase preliminar, debía de haber incoado tal procedimiento sancionador.

Y ello porque, como también se ha indicado, y una vez que la AEPD poseía información y datos suficientes, proporcionados en los dos primeros meses de la tramitación de las repetidas actuaciones previas, y podía ya dirigir la acusación en forma contra Effico, cumpliendo las exigencias legales, dejó sin embargo transcurrir casi once meses más sin llevar a cabo ninguna actuación, manteniendo tal solicitud de información abierta, pero completamente inactiva.

Pronunciamiento anterior que resulta además avalada por lo previsto en determinada normativa sectorial, concretamente en la Ley 25/1999, del Medicamento, que en su artículo 111.2 considera caducada la acción para perseguir las infracciones cuando transcurra un año sin que la autoridad competente haya ordenado incoar el oportuno procedimiento, e igualmente en el RD de 22 de junio de 1983 en materia de consumo y producción agroalimentaria (véase, en este sentido, la SSTS 27-2-2003).

Consideramos por todo ello, y conforme a lo hasta aquí razonado, que lleva razón la parte actora en cuanto que ha habido una utilización fraudulenta de la institución de las diligencias previas. Nos hallamos en consecuencia ante un supuesto de fraude de Ley contemplado en el artículo 6.4 del Código Civil, por cuanto se pretende burlar la aplicación del art. 42.2 de la Ley 30/1992 usando la solicitud de información para, con ella, evitar la caducidad del expediente sancionador. Utilización fraudulenta que conlleva la nulidad del procedimiento sancionador y la consiguiente estimación de la pretensión de la demanda, con revocación de la sanción impuesta a Effico Ibéria SA en la resolución impugnada.

Ambas tesis deberían tener la misma finalidad, la debida aplicación de la norma que se ha tratado de eludir, y para ello bien puede considerarse que el plazo de caducidad debe iniciar su cómputo al iniciarse las diligencias previas o, en su caso, declararse nulo el acto que impone la sanción por traer causa de un actuar fraudulento. 

Lo peligroso de la tesis defendida por la Audiencia Nacional es que deja un amplio margen de interpretación y, por ello, puede dar lugar a que en lugar de paliarse la recurrencia administrativa en hacer un uso de las diligencias previas se avive tal proceder, con la consiguiente mengua de los derechos del encartado. Por el contrario, la tesis que plantea la TSJ Canarias resulta más garantista, por hacer depender la recta aplicación de la norma de un dato objetivo, la fecha en que se inician las diligencias previas. Y esta última es la que, a mi juicio, debería ser la tesis mayoritaria, ya que es la única manera de obligar a la administración a someterse a los procedimientos fijados ex lege y a respetar los plazos de caducidad que señale la normativa que resulte de aplicación. Lo contrario convertirá los expedientes sancionadores o disciplinarios en una mera representación formal de algo que ya se ha sustanciado y decidido en las diligencias previas, las cuales, por cierto, no están sujetas a las garantías a las que se someten los procedimientos sancionadores. 

Veremos como avanza la jurisprudencia en este sentido, oportunidades de pronunciarse al respecto no van a faltar.