Segundo Cerebro. Esquema del Capítulo 1 del Tratado de Derecho Administrativo

 

Cuando empecé con el Blog lo hice, básicamente, por dos motivos, para “forzarme” a estar al día y, además, para tener un respaldo de las cosas que leía y que seguramente olvidaría si no las apuntaba en algún sitio que me facilitase un acceso rápido que me sirviese de recordatorio de lo leído. Creo que a esto lo llaman ahora segundo cerebro, tal y como podéis ver en estos videos de YouTube (aquí y aquí).

 Hasta ahora he venido utilizando el Blog para escribir, especialmente, sobre sentencias, pero con este artículo voy a empezar una serie de post en los que voy a compartir los breves resúmenes que iré haciendo de los doce capítulos que conforman el Volumen I del Tratado de Derecho Administrativo coordinado por José Mª. Rodríguez Santiago; Gabriel Doménech Pascual y Luis Arroyo Jiménez. El objetivo, esta vez, es triple: “forzarme” a leérmelo antes de que salga el Volumen II; tener un breve esquema de cada capitulo que me permita, llegado el caso, localizar las ideas que más me han llamado la atención (o interesado); y, por último, compartir los esquemas con vosotros, por si os sirven de ayuda o por si vuestros comentarios me pueden servir para completarlos o enriquecerlos.

 

Hecha la introducción, en esta primera entrada os transcribo el resumen que he hecho del Capitulo 1, Introducción al Derecho administrativo, que corre a cargo de Francisco Velasco Caballero. Espero que estas breves notas os lleven a leer el Tratado o, al menos, su Capítulo 1, pues no cabe duda que siempre es más recomendable acudir a la fuente original, máxime si la misma corre a cargo del profesor Velasco.

 

1. Definición de Derecho Administrativo: La idea de Derecho administrativo como derecho propio de la Administración Pública, entendida ésta como una organización propia de los Estados contemporáneos con división de poderes y que actúa conforme a normas preestablecidas y vinculantes. Ahora bien, esa definición tiene insuficiencias explicativas:

• Limitaciones en relación con diversos fenómenos contemporáneos de ejercicio de funciones públicas o de gestión de servicios públicos por particulares.
• La afirmación del Derecho Administrativo como derecho propio de la Administración es un enunciado impreciso.

La Administración pública y el Derecho administrativo son dos realidades cambiantes y en continua interacción. Conclusión: El Derecho Administrativo es el derecho propio de la Administración Pública. Pero el binomio Derecho más administración responde a cada tipo histórico empírico de Administración, y a su vez cada Administración histórica es conformada por cada Derecho administrativo.

 

2. Relatividad del Derecho Administrativo: El Derecho Administrativo convive, al menos, con dos realidades jurídicas complementarias:

• Que a la Administración pública también se le aplica el Derecho común -Derecho de la Administración frente al Derecho administrativo-;
• Que, de forma creciente, el Derecho administrativo es solo una parte de ordenamientos sectoriales complejos que se sirve de todo tipo de técnicas reguladoras -el derecho contemporáneo es, sobre todo, Derecho sectorial-

 

3.Tipos de Derecho Administrativo: Diversos tipos empíricos de Derechos Administrativos, en función de la mayor o menos relevancia o presencia de cada elemento, indicador o nota.

• Por su relación con la Constitución;
• Por la mayor o menor aplicación del Derecho Común;
• Por la estructura de la Administración: centralizada o descentralizada;
• Por las prerrogativas o privilegios;
• Por el principio de legalidad;
• Por las fuentes del Derecho administrativo;
• Por la relación entre la Administración y sus empleados;
• Por la participación de los particulares;
• Por la forma del control jurídico de la Administración;
• Por la extensión e intensidad del control judicial.

 

Del paso de los dos tipos históricos de Derecho Administrativo (el francés y el anglosajón) a los distintos tipos existentes, a día de hoy, en la escala existente entre el Derecho administrativo legitimador (que se centraría en los procedimientos administrativos y las garantías de los particulares frente a la Administración, más que en el contenido de sus decisiones) y el Derecho Administrativo directivo (en el que la Administración es, fundamentalmente, aplicador de normas. No se limita a regular los procedimientos y la organización administrativa, sino que programa intensamente las decisiones de la Administración, normalmente mediante normas condicionales).

 

4. Composición: Entre normas y teorías: En los distintos Derechos administrativos nacionales conviven orientaciones eminentemente sistemáticas (que articulan el Derecho administrativo a través de conceptos, de principios y de sistemas ideales) y orientaciones analíticas (destacan el Análisis Económico del Derecho y la ciencia política). 

Especial referencia a la distinción entre la comparación de Derechos positivos (que consiste en interrogar a uno o varios Derechos sobre la forma en que regulan una determinada cuestión o problema) y la comparación teórica (que busca construcciones teóricas que puedan utilizarse en un Derecho estatal distinto del original).

 

5. Funciones: Tres funciones primarias: Dirección; Legitimación y control de la Administración.

• Es en el marco de la función directiva donde se habla de actuación reglada o de discrecional; de programas normativos finales o condicionales; de los métodos aplicativos subjuntivos o ponderativos.
• En la función legitimadora es donde engancha el famoso concepto de "vinculación positiva" de la Administración.
• Y, por ultimo, es en el control de la Administración donde el Derecho administrativo cumple con su función de proporcionar a los órganos judiciales y cuasi judiciales parámetros suficientes y asequibles para ejercer la función de control que tienen atribuidas.

6.  Ideas Ordenadoras:

• Parte general versus especial: La mayor utilidad de la distinción general-especial viene de las interacciones reciprocas. El Derecho administrativo general dirige y encauza el Derecho Especial. Así resultaría del principio de seguridad jurídica y de la especial eficacia explicativa del Derecho general respecto al especial. Justamente la idea de Derecho general como transcendente o estructural limita considerablemente la aplicación del criterio tradicional de preferencia aplicativa de la norma sectorial o especial (lex specialis).
• Formas de la actuación administrativa: Otro método de ordenación ha sido la llamada "teoría de las romas de la actuación administrativa". Propuesta que distingue la simple actuación administrativa, o actuación material de la Administración, de la actuación propiamente decisoria. Actuación decisoria que, a su vez, estaría compuesta por el acto; el contrato y la norma. Este método ha perdido parte de su capacidad ordenadora del Derecho administrativo. Hoy en día es más útil hablar de la oposición existente entre la decisión administrativa (unilateral o bilateral) y la actuación administrativa. Lo propio de la actuación es provocar efectos o consecuencias sobre la realidad; mientras que lo propio del acto administrativo es configurar situaciones jurídicas o determinar efectos jurídicos sobre las personas o las cosas.
• Tipos de actividad administrativa: La distinción por tipos de actividad más arraigada en España es la que distingue entre Administración de policía, de servicio publico y de fomento. Aun asumiendo las críticas que ha recibido esa distinción, la misma sigue siendo hábil a la espera de que la realidad acabe por depurar un criterio ordenador con mayor capacidad explicativa.
• Ad intra versus ad extra: O lo que es lo mismo, Derecho administrativo organizativo y Derecho administrativo de funcionamiento. Pérdida de sentido a la distinción entre Derecho interno y Derecho externo como consecuencia de la imposición definitiva del principio democrático. A pesar de ello sigue existiendo jurisprudencia que otorga valor a esta distinción, por ejemplo, en los supuestos de las relaciones de sujeción especial.
• Tipos organizativos de la Administración: El Derecho administrativo también se ordena, en ocasiones, a través de tipos de Administración pública. Ha perdido fuerza la distinción entre la asociación de personas frente al elemento de misión o fin característico, propio de las fundaciones o de los establecimientos públicos. Sin embargo, ha ganado fuerza la distinción entre Administraciones territoriales y Administraciones institucionales.