LICITAR O RECURRIR

El otro día tuve una discusión con un amigo sobre si la presentación de licitación impide, a partir de ese momento, la impugnación de los pliegos, a pesar de que  no se haya consumido el plazo para impugnar los pliegos.

Mi amigo mantenía que la presentación de licitación impide, a partir de ese momento, la impugnación de los pliegos, es más, defendía que quién presentaba licitación no podía recurrir los pliegos y que quien presentaba recurso no podía presentar licitación. Su argumento era más o menos el que se reproduce en el Fundamento de Derecho Quinto de la Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de 30.7.2012 (recurso nº 139/12; resolución nº 158/12):

Quinto. Antes de entrar a examinar el fondo de la cuestión debatida, debemos analizar la alegación formulada por el órgano de contratación en el sentido de que la presentación del recurso por Recall Management, SA, es contraria al principio de congruencia pues ha presentado oferta en la licitación cuyas bases impugna, contradiciendo con toda evidencia lo dispuesto en el artículo 145.1 del Texto Refundido de la Ley de contratos del Sector Público cuyo tenor es el siguiente: "Las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a lo previsto en las cláusulas administrativas particulares, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de dichas cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna".

El razonamiento de mi amigo me parece inasumible, además de coger el rabano por las hojas. Lo que cierto sector de la jurisprudencia impide es aducir, frente a los actos de adjudicación, motivos de nulidad en los que incurrían los Pliegos si los mismos no se habían recurrido en tiempo y forma. Sin embargo, lo que mi amigo, y otros muchos, pretenden no es eso. Pretenden que el recurso dirigido frente a los Pliegos se declare inadmisible por haberse interpuesto tras la presentación de la licitación y , en su caso, adjudicación del contrato, aunque esté "vivo" el plazo para impugnar los pliegos.  Una suerte de "legalización" o "blindaje" de los Pliegos por, presumirse, consentidos. 

Ello, obviamente, no puede tener acogida sobre la discusión doctrinal a la que se ha hecho mención. La misma no afronta, pues le estaría vedado, una suerte de acortamiento del plazo de interposición de recurso, bien sea especial o contencioso-administrativo, pues ello, obviamente, supondría una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva. En tal sentido se pronuncia el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en la resolución antedicha:

Sin embargo, afirmar como hace el órgano de contratación que el principio de congruencia impide presentar oferta en la licitación a quien interpone recurso contra los pliegos de la misma, o viceversa, puede interpretarse en un sentido restrictivo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución.

En efecto, cualquier persona interesada en una licitación debe poder participar en ella aún cuando el contenido de las cláusulas y prescripciones de los pliegos que la rigen le planteen dudas desde el punto de vista legal.De admitir otra cosa estaríamos limitando de forma efectuva el derecho antes mencionado, o, en el caso contrario, el derecho a participar en las licitaciones que se convoquen, de todos aquellos que reúnan los requisitos de aptitud previstos en la Ley.

En realidad, la norma del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público antes transcrita produce su efecto respecto de los pliegos que han adquirido firmeza por no haber siodo recurridos en plazo o en el caso de haberlo sido, por haber sido desestimado el recurso. Nada obsta, sin embargo, a que quien los impugna pueda concurrir a la licitación para evitar que, en caso de que su recurso no prospere, quede privado de la posibilidad de obtener la adjudicación del contrato.

En consecuencia, debemos declarar que no procede la inadmisión del recurso por este motivo.

Las consecuencias procesales que mi amigo quiere dar a la presentación de la licitación son, además, criticadas por la doctrina. Sirva como ejemplo lo que afirma Silvia Díez en su libro "La tutela de los licitadores en la adjudicación de contratos públicos":

La negación general de la posibilidad de impugnar las bases una vez que se ha presentado la oferta no cohonesta con las Directivas de recursos...

O lo que dice Francisco López en Anuario Aragónes del Gobierno Local núm. 5:

En ese sentido, la interpretación que se está haciendo del art. 145.1 TRLCSP en cuanto a las consecuencias procesales que conlleva la presentación de una proposición, en el sentido que suponen una aceptación de todas las prescripciones de los pliegos reguladores de un contrato que se licita, comportando un efecto de acto consentido cuando se pretenda recurrir regulaciones de dichos pliegos si el recurso se interpone contra el acto de adjudicación, creo que acaba afectando el principio de efectiva aplicación de la Directiva 89/665 de recursos y de la protección de los derechos que dicha directiva propugna.

Y para terminar os dejo un interesante post que trata, en parte, sobre los efectos del art. 145.1 TRLCSP. Aquí lo tenéis, es del profesor Fernández Acevedo.