martes, 20 de septiembre de 2016

Las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en los asuntos C‑184/15 y C‑16/15: ¿relaciones de servicio «indefinidas no fijas»?

 

Por DAVID RODRÍGUEZ FIDALGO

foto[255051]

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha dictado el pasado 14 de septiembre de 2016 dos sentencias relativas a la aplicación de la Directiva 1999/70/CE a los funcionarios interinos y al personal estatutario de los servicios de salud en casos de encadenamiento fraudulento de nombramientos temporales (asuntos C‑184/15 y C‑16/15 ). Las sentencias han sido dictadas en cuestiones prejudiciales formuladas por distintos tribunales del orden contencioso-administrativo que se plantean, en síntesis, si, conforme al Derecho de la UE, es exigible extender la figura del personal laboral indefinido no fijo al personal de las Administraciones públicas sujeto a Derecho de administrativo.

En esta entrada se expondrán las respuestas dadas por el TJUE y se analizarán sus consecuencias para la resolución de los recursos contencioso-administrativos en los que se formularon las cuestiones prejudiciales. Para un análisis sobre las consecuencias legislativas de las sentencias del TJUE, véase la excelente entrada de Alejandro Huergo en Almacén de Derecho.

Punto de partida: personal laboral, estatutario y funcionarios

Antes de examinar el contenido de las sentencias, resulta conveniente realizar una serie de precisiones sobre la tipología de personal de las Administraciones públicas, ya que esta es la que deberá interpretar y aplicar el juez nacional para resolver los litigios contencioso-administrativos a la luz de los pronunciamientos del TJUE. El experto en empleados públicos podrá omitir la lectura de este punto.

En términos generales, podría decirse que el personal de las Administraciones públicas puede dividirse en tres grandes categorías:

1. Funcionarios. Personal vinculado a una Administración Pública en virtud de una relación estatutaria sujeta a Derecho administrativo para el desempeño de servicios profesionales retribuidos de forma permanente. El estatuto del personal funcionario se regula en el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) y sus normas de desarrollo.

Los funcionarios pueden ser de carrera o interinos. El funcionario interino es aquel nombrado por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera en determinadas circunstancias, entre otras, la ejecución de programas de carácter temporal por un tiempo no superior a tres años (artículo 10.1.c) del EBEP).

2. Personal estatutario. Personal vinculado a los servicios de salud que conforman el Sistema Nacional de Salud en virtud de una relación funcionarial de carácter especial. El estatuto de este personal es el establecido en la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud (Estatuto Marco).

El personal estatutario puede ser fijo o temporal. El personal estatutario fijo es el que, una vez superado el correspondiente proceso selectivo, obtiene un nombramiento para el desempeño con carácter permanente de las funciones que de tal nombramiento se deriven (artículo 8 del Estatuto Marco).

En cambio, el personal estatutario temporal es nombrado por razones de necesidad, de urgencia o para el desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario. Así, dentro de los estatutarios temporales puede distinguirse entre (artículo 9 del Estatuto Marco):

(i) Estatutario interino, nombrado para el desempeño de una plaza vacante en los servicios de salud. Este personal cesa cuando se incorpore personal estatutario fijo a la plaza que desempeñe, así como cuando dicha plaza resulte amortizada.

(ii) Estatutario eventual, nombrado cuando concurran los siguientes supuestos: a) para la prestación de servicios determinados de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria; b) cuando sea necesario garantizar el funcionamiento permanente y continuado de centros sanitarios; y c) para la prestación de servicios complementarios de una reducción de jornada ordinaria. Este personal cesa cuando se produzca la causa o venza el plazo que expresamente se determine en su nombramiento, así como cuando se supriman las funciones que en su día lo motivaron.

Respecto de los eventuales, el Estatuto Marco dispone en su artículo 9.3 que «[s]i se realizaran más de dos nombramientos para la prestación de los mismos servicios por un período acumulado de 12 o más meses en un período de dos años, procederá el estudio de las causas que lo motivaron, para valorar, en su caso, si procede la creación de una plaza estructural en la plantilla del centro».

(iii) Estatutario de sustitución, nombrado cuando resulte necesario atender las funciones de personal fijo o temporal, durante los períodos de vacaciones, permisos y demás ausencias de carácter temporal que comporten la reserva de la plaza.

3. Personal laboral. Personal vinculado a una Administración Pública en virtud de un contrato de trabajo. Este personal se rige por la legislación laboral (Estatuto de los Trabajadores, convenios colectivos de la Administración, etc.) y por aquellas normas de función pública que les resulten expresamente aplicables.

El personal laboral puede ser:

(i) Fijo, si ha superado el correspondiente proceso selectivo sujeto a los principios de principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

(ii) Temporal, si el contrato de trabajo con la Administración se ha celebrado por duración determinada en alguno de los supuestos del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores.

(iii) Indefinido no fijo. El artículo 15.3 del Estatuto de los Trabajadores establece que «se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley». Pues bien, el personal laboral indefinido no fijo es aquel que no ha superado un proceso selectivo para el acceso a la condición de laboral fijo, pero que ha sido contratado temporalmente por la Administración de forma fraudulenta. En estos casos, este personal tiene derecho a que se declare que su contrato es de carácter indefinido y, por tanto, a mantener de forma indefinida su puesto de trabajo en la Administración. No obstante, la aplicación de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público determinan que esos contratos indefinidos lo sean solo hasta que se proceda a la cobertura del puesto que ocupa el indefinido no fijo por los procedimientos selectivos correspondientes (disposición adicional decimoquinta del Estatuto de los Trabajadores).

Debe señalarse como nota común a las tres categorías que el acceso al empleo en la Administración pública como funcionario de carrera, estatutario fijo o laboral fijo solo puede producirse una vez superado un proceso selectivo sujeto a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad (generalmente, un concurso-oposición, artículos 103 de la Constitución, 55 del EBEP y 31 del Estatuto Marco). Y si se observa la forma de extinción de las relaciones de servicio funcionariales y estatutarias (artículos 63 del EBEP y 21 del Estatuto Marco) y del contrato laboral fijo (artículo 49 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores), puede afirmarse que, como contrapartida a la superación de dichos procesos selectivos, únicamente la relación funcionarial de carrera o la estatutaria fija y, en menor medida, el contrato de personal laboral fijo, tienen un carácter estable o permanente, frente los supuestos de evidente temporalidad de funcionarios interinos y personal estatutario y laboral temporal.

Las sentencias del TJUE

1. En el asunto C‑184/15 (acumulado con el C‑197/15), se plantean al TJUE cuestiones prejudiciales relativas a:

(i) Un funcionario interino nombrado para la ejecución de un programa supuestamente temporal (la ejecución del convenio relativo a un programa de ordenación urbana de un ayuntamiento). El funcionario interino inició una primera relación de servicio que se extendió durante 1998. Tras la finalización de ese primer nombramiento, y debido a la prórroga del programa temporal, en 1999 volvió a ser nombrado funcionario interino. En 2012 se puso fin con carácter definitivo a la relación de servicio, «toda vez que el programa había sido ejecutado en su totalidad y que el contexto actual de crisis imponía la reducción de gastos de las Administraciones públicas». En total, la relación de servicio interina duró un total de 15 años.

(ii) Una persona nombrada personal estatutario temporal eventual en la categoría de auxiliar administrativo para prestar servicios de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria. Este nombramiento fue objeto de trece prórrogas, ninguna de las cuales incluía una motivación específica, salvo una genérica mención a «necesidades de servicio». Los nombramientos se produjeron entre 2010 y 2012.

Las cuestiones prejudiciales son planteadas en el seno de recursos de apelación interpuestos ante el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (TSJ) contra las sentencias que desestimaron los recursos contencioso-administrativos formulados contra las resoluciones administrativas que acordaron el cese del funcionario interino y del personal estatutario temporal eventual.

El TSJ considera que en ambos casos se han producido nombramientos temporales sucesivos y fraudulentos. Constata, además, que, al contrario de lo que ocurre con el personal laboral temporal contratado fraudulentamente, el ordenamiento jurídico español «no reconoce ni al personal estatutario temporal eventual ni a los funcionarios interinos el derecho al mantenimiento de su relación de servicio, mientras que este derecho se reconoce a los trabajadores indefinidos no fijos».

En estas circunstancias, el TSJ plantea al TJUE si la de la Directiva 1999/70/CE, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada (Acuerdo marco), «debe interpretarse en el sentido de que se opone a que una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, sea aplicada por los tribunales del Estado miembro de que se trate de tal modo que, en el supuesto de que exista utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, se concede a las personas que han celebrado un contrato de trabajo con la Administración un derecho al mantenimiento de la relación, mientras que, con carácter general, no se reconoce este derecho al personal que presta servicios para dicha Administración en régimen de Derecho administrativo». Dicho de otro modo, el TSJ le pregunta al TJUE si el Derecho de la UE obliga a dar a los funcionarios interinos y al personal estatutario eventual el mismo trato que recibe el personal laboral indefinido no fijo.

La respuesta del TJUE puede resumirse en los siguientes puntos:

(i) El Acuerdo marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada, sino que deja, en principio, a los Estados miembros «la facultad de determinar en qué condiciones los contratos o relaciones laborales de duración determinada se considerarán celebrados por tiempo indefinido. De ello resulta que el Acuerdo marco no establece en qué condiciones se puede hacer uso de los contratos de duración determinada».

(ii) El Acuerdo marco tampoco se opone, como tal, «a que la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada corra suertes diferentes en un Estado miembro según estos contratos o relaciones hayan sido celebrados con un empleador del sector privado o del sector público».

(iii) Sin embargo, el TJUE precisa que, «para que una normativa nacional que prohíbe de forma absoluta, en el sector público, transformar en un contrato de trabajo por tiempo indefinido una sucesión de contratos de trabajo de duración determinada pueda ser considerada conforme con el Acuerdo marco, el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trate debe contar, en dicho sector, con otra medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada».

(iv) Respecto del carácter apropiado y suficientemente efectivo de las medidas previstas en el Derecho español para sancionar los abusos en la utilización abusiva de sucesivos nombramientos de duración determinada de funcionarios interinos y estatutarios eventuales, el TJUE constata que, en el caso español, «no existe ninguna medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos nombramientos de duración determinada en lo que atañe a dicho personal».

(v) En consecuencia, el TJUE afirma que «[e]n la medida en que en los litigios principales no existe ninguna medida equivalente y eficaz de protección respecto del personal que presta servicios en las Administraciones públicas en régimen de Derecho administrativo, la asimilación de dicho personal con relaciones de servicio de duración determinada a los trabajadores indefinidos no fijos, con arreglo a la jurisprudencia nacional existente, podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada y eliminar las consecuencias de la infracción de lo dispuesto en el Acuerdo marco».

2. En el asunto C16/15, se plantea nuevamente al TJUE el supuesto de una enfermera nombrada personal estatutario temporal eventual. Su nombramiento tenía como causa justificativa la «realización de servicios determinados de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria». Tras un primer nombramiento en 2009, la enfermera fue nombrada hasta en siete ocasiones como personal estatutario temporal eventual. En total, su condición de estatutario temporal eventual se prolongó desde 2009 hasta 2013.

Al igual que en el asunto anterior, la cuestión prejudicial se formula en el seno de un procedimiento contencioso-administrativo ante un  Juzgado de la Contencioso-Administrativo de Madrid que tiene por objeto la decisión del cese de este personal estatutario temporal eventual. El Juzgado considera que el artículo 9.3 del Estatuto Marco no limita de manera efectiva la utilización de sucesivos nombramientos estatuarios eventuales ya que, aunque se establezca una duración máxima al número de nombramientos de esta categoría de personal, la Administración es libre para decidir si es necesario crear una plaza estructural que responda a las necesidades permanentes de los servicios de salud.

Asimismo, el Juzgado aprecia que, incluso en el caso de que se cree dicha plaza, «se mantendrá la situación precaria de este personal estatutario, ya que la Administración tiene la posibilidad de cubrir estas plazas mediante el nombramiento de personal estatutario temporal interino, sin que existan límites en cuanto a la duración o al número de renovaciones de los nombramientos de duración determinada de dicho personal».

En estas circunstancias, y en lo que aquí interesa, el Juzgado plantea al TJUE si el Acuerdo marco se opone a que el artículo 9.3 del Estatuto sea aplicado «de modo que la renovación de sucesivos nombramientos de duración determinada en el sector de la sanidad pública se considere justificada por «razones objetivas» […] debido a que estos contratos se basan en disposiciones normativas que permiten la renovación para garantizar la prestación de servicios determinados de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria y a que la Administración dispone de una facultad de apreciación para decidir la creación de plazas estructurales que pongan fin a la relación de servicio del personal estatutario temporal eventual». Esto es, se pregunta si el Derecho de la UE tolera que la aplicación del actual artículo 9.3 del Estatuto Marco dé lugar a la utilización de sucesivos nombramientos de duración determinada de personal estatutario temporal eventual.

La respuesta del TJUE se resumirse en lo siguiente:

(i) El Acuerdo marco impone a los Estados miembros, a efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de relaciones laborales de duración determinada, la adopción efectiva y vinculante de una o varias de las siguientes medidas legales (cuando su Derecho interno no las contemple): la determinación de las razones objetivas que justifiquen la renovación de las relaciones laborales temporales; la imposición una duración máxima total a la existencia de sucesivas relaciones laborales temporales; y la limitación del número de renovaciones de dichas relaciones.

(ii) Los Estados miembros disponen a este respecto de un margen de apreciación, ya que tienen la opción de recurrir, a tal fin, a una o varias de dichas medidas. No obstante, se especifica que «cuando se ha producido una utilización abusiva de contratos de trabajo de duración determinada sucesivos, es indispensable poder aplicar alguna medida que ofrezca garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión».

(iii) Sentado lo anterior, el TJUE recuerda que corresponde al Juzgado remitente apreciar en qué medida los requisitos de aplicación y la ejecución efectiva del artículo 9.3 del Estatuto Marco hacen que este precepto constituya «una medida apropiada para prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada».

(iv) No obstante, el TJUE realiza las siguientes consideraciones a efectos de orientar al Juzgado en su interpretación:

a) El artículo 9.3 del Estatuto Marco «no establece una autorización general y abstracta para utilizar sucesivos contratos de trabajo de duración determinada, sino que limita la celebración de tales contratos, en esencia, a los efectos de satisfacer necesidades provisionales».

b) La sustitución temporal de trabajadores para satisfacer necesidades provisionales puede constituir una razón objetiva «que justifique tanto la duración determinada de los contratos concluidos con el personal sustituto como la renovación de esos contratos en función de nuevas necesidades, a reserva del cumplimiento de las exigencias fijadas para ello por el Acuerdo marco».

c) No son aceptables los nombramientos de personal estatutario temporal que puedan «renovarse para desempeñar de modo permanente y estable funciones de los servicios de salud incluidas en la actividad normal del personal estatutario fijo». E insiste en que el Acuerdo marco no ampara «la renovación de contratos o relaciones laborales de duración determinada para cubrir necesidades que, de hecho, no tienen carácter provisional, sino permanente y estable».

d) Establecidas estas reglas, el TJUE analiza si la forma en que se aplica el artículo 9.3 del Estatuto marco es contraria al Derecho de la UE. Y concluye que así es por cuanto «se deduce de la situación de la demandante en el litigio principal […] que los sucesivos nombramientos de la Sra. Pérez López para garantizar los servicios hospitalarios no parecen responder a meras necesidades temporales del empleador».

e) Finalmente, el Tribunal estima que en este caso podría ser un recurso eficaz contra la utilización abusiva de los contratos temporales «la creación de un puesto fijo» o la conversión en «un contrato de duración determinada en una relación laboral por tiempo indefinido». No obstante, advierte que, de acuerdo con el artículo 9 del Estatuto marco, la creación de un puesto estructural adicional para poner fin al nombramiento de personal estatutario temporal eventual supone que esos puestos creados «serán provistos mediante el nombramiento de personal estatutario temporal interino, sin que exista una limitación en cuanto a la duración de los nombramientos de dicho personal ni en cuanto al número de sus renovaciones, de tal modo que, en realidad, la situación de precariedad de los trabajadores se convierte en permanente». Tal situación supondría, en la práctica, la infracción del Acuerdo marco, ya que permitiría «la renovación de nombramientos de duración determinada para cubrir necesidades permanentes y estables».

Consecuencias de los pronunciamientos del TJUE para la resolución los recursos contencioso-administrativos en los que se formularon las cuestiones prejudiciales

Los pronunciamientos del TJUE contienen una doctrina clara: el fraude en el nombramiento de funcionarios interinos y de personal estatutario temporal eventual debe ser sancionado por el ordenamiento jurídico español con el fin de evitar que estos empleados de las Administraciones públicas encadenen abusivamente nombramientos temporales (pues con ello se preserva el efecto útil del Acuerdo marco).

Para conseguir dicha sanción, el TJUE considera que los jueces nacionales que formularon sus cuestiones prejudiciales podrían hacer uso de instrumentos jurídicos que existen en el ordenamiento nacional laboral y en la jurisprudencia del orden social: aplicar la figura del personal laboral indefinido no fijo a los funcionarios interinos y al personal estatutario temporal eventual. Y en el caso de estos últimos, se añade la obligación de examinar la aplicación del artículo 9.3 del Estatuto marco para controlar que el nombramiento del personal estatutario eventual no esconde, en realidad, un fraude de ley para evitar la cobertura de una plaza estructural en los servicios de salud que debería ser propia de estatutarios fijos.

A mi juicio, la resolución de los recursos contencioso-administrativos tras los fallos del TJUE no resulta sencilla. Descartado cualquier efecto directo del Acuerdo marco, el juez nacional se encuentra ahora en la tesitura de realizar una interpretación conforme del ordenamiento administrativo con el fin de otorgar a los funcionarios interinos y al personal estatutario temporal eventual el mismo trato que recibe el personal laboral indefinido no fijo. El problema es que ni el EBEP ni el Estatuto marco prevén la existencia de lo que podríamos llamar «relaciones de servicio indefinidas no fijas» (amén de que las relaciones de servicio funcionariales no se rigen por el Estatuto de los Trabajadores, ni siquiera de forma supletoria). Sencillamente, estas normas nada dicen sobre qué protección debe recibir el funcionario interino y el estatutario eventual que ha sufrido el encadenamiento fraudulento de sucesivos nombramientos temporales.

Una posible solución interpretativa pasaría por aplicar la figura del laboral indefinido no fijo realizando una interpretación analógica de las normas administrativas. Como se ha dicho, el personal laboral indefinido no fijo tiene derecho a continuar desempeñando el puesto que viniera ocupando en la Administración hasta que se amortice o se proceda a su cobertura por un procedimiento selectivo sujeto a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad. La declaración como indefinido no fijo no da derecho a la fijeza en el puesto, sino solo a mantenerlo en cuanto no se cubra reglamentariamente o se amortice (y aplicando en todo caso lo dispuesto en los artículos 51 a 53 del Estatuto de los Trabajadores).

Pues bien, si lo que se desprende de las sentencias del TJUE es que debe tratarse al funcionario interino y al estatutario eventual como a un laboral indefinido no fijo, cabría sostener que aquellos tienen derecho a lo mismo que el laboral indefinido: a cubrir un plaza hasta su cobertura reglamentaria o su amortización. Y para ello, el juez nacional podría acordar lo siguiente:

(i) En el caso del funcionario interino nombrado para la ejecución de un programa temporal (letra c del artículo 10.1 del EBEP), el juez podría ordenar la conversión de su nombramiento hacia el supuesto de la letra a) del artículo 10 del EBEP. Es decir, el funcionario interino pasaría a ocupar una plaza de funcionario de carrera que no ha podido ser cubierta. Ello daría un trato similar al que recibe el laboral indefinido no fijo.

(ii) Y en el caso del personal estatutario temporal eventual (artículo 9.3 del Estatuto marco), el juez podría declarar que el nombramiento eventual lo ha sido en fraude de ley, que el nombramiento de eventual debe convertirse en un nombramiento similar al del personal estatutario temporal de tipo interino (artículo 9.2 del Estatuto marco) y que, por tanto, la Administración debe crear una vacante estructural que será cubierta por este nuevo «interino» hasta su cobertura o amortización. Esta sería la solución adoptada por algunos Tribunales Superiores de Justicia, que han llegado a ordenar la «readmisión del trabajador de manera interina» o a declarar la existencia de «relaciones jurídicas indefinidas temporales».

Estas podrían ser dos soluciones posibles que podrían adoptar los jueces nacionales. Sin embargo, estas soluciones de asimilación a la figura del laboral indefinido no fijo no satisfacen de modo pleno las exigencias de eficacia del Acuerdo marco. Y es que, como afirma el TJUE, permitir la existencia de interinidades por vacante solo supone perpetuar la precariedad del empleo temporal en la Administración. Y ello sin olvidar que existiría una obligación para la Administración de cubrir necesariamente las plazas de interinidad por vacante mediante procesos selectivos (artículo 10.4 del EBEP, de posible aplicación supletoria al personal estatutario).

Con todo, y a falta de modificaciones legislativas, la solución de asimilar el funcionario interino y el estatuario eventual con el indefinido no fijo mediante interinidades por vacante parece ser la única vía que permite cohonestar dos intereses que resultarían contrapuestos: la necesaria protección de los trabajadores que sufren temporalidad en la Administración y la exigencia constitucional del acceso al empleo público conforme a principios de igualdad, mérito y capacidad.

miércoles, 7 de septiembre de 2016

Lo de Soria

Cuando leí las distintas noticias que se iban publicando sobre el nombramiento de Soria me extrañó mucho la constante referencia que se hacía a la provisión de puestos de funcionarios y al derecho a la carrera profesional del exministro Soria cuando el puesto no era ni de la Administración General del Estado ni de uno de sus Organismos Autónomos. Pero bueno, como cosas más raras se llegan a ver en el BOE, dediqué la noche del lunes a ver si existía, o no, una regulación especifica para el nombramiento de puestos en organizaciones internacionales o intergubernamentales.

Al poco encontré la Ley 2/2014, de 25 de marzo, que regula la acción exterior del Estado. En la misma, en concreto en su art. 54.3, se dice que cuando se ocupa un puesto de trabajo en una organización internacional –como sería el de Director Ejecutivo en el Banco Mundial- no se tiene la consideración de personal del servicio exterior español.
3. En el caso de delegaciones de la Unión Europea o misiones conjuntas con Estados miembros de la misma, u organizaciones internacionales o intergubernamentales, solo tendrá la consideración de personal del Servicio Exterior español el personal que ocupe un puesto de trabajo de la relación de puestos de trabajo de la Administración General del Estado y no aquel que ocupe puestos de trabajo del Servicio Exterior Europeo o de una organización internacional o intergubernamental.
Para no meter la pata, ya que también se dice en el precepto que si tendrá la consideración de personal del Servicio Exterior el que ocupe un puesto de trabajo en la RPT de la Administración General del Estado, busque la Relación de Puestos de Trabajo del Ministerio de Economía y Competitividad en el exterior, pues si nombra una Secretaría del mismo es evidente que el puesto debe estar adscrito al MINECO. Aquí la tenéis, ni rastro del puesto de Director Ejecutivo en el Banco Mundial.

Por si acaso, y como sabía que Beatriz de Guindos había sido nombrada en su día como Alternate Executive Director, busqué en Google y en el BOE su nombramiento o, al menos, la convocatoria pública del proceso. Tiempo perdido, no encontré ni lo uno ni lo otro. Vamos, ya estaba en disposición de afirmar que la persona que ocupe el puesto Director Ejecutivo en el Banco Mundial no tiene la consideración de personal del servicio exterior español.

Al no tenerse esa consideración, no resulta de aplicación el RD 2827/1998, de 23 de diciembre, que en sus artículos 5 y 6 limita su ámbito de aplicación a los puestos de trabajo en las oficinas económicas y comerciales de España. Vamos, que no ha existido, al amparo del referido Real Decreto, convocatoria alguna para la provisión del puesto de Director Adjunto del Banco Mundial.
Tampoco es de aplicación el RD 364/1995, de 10 de marzo. Para que el mismo resultase aplicable sería preciso que el puesto a cubrir fuese de la Administración General del Estado o de sus organismos autónomos, lo que, como resulta de la Ley 2/2014, no es el caso.

En definitiva, que cuando el Gobierno defendió el nombramiento de Soria bajo una apariencia de provisión de puestos y derecho a desarrollar su carrera de funcionario mintió. No había tal.

La realidad es que los nombramiento, o propuestas de nombramientos, por parte de España para organizaciones internacionales o intergubernamentales no tiene en la actualidad una regulación especifica, por lo que todas las referencias que se han hecho a la necesidad de ser funcionario y, además, del cuerpo de técnicos comerciales y economistas del estado son FALSAS. Y lo son, no sólo porque no hay norma que exija eso, sino porque, además, en la “oferta de empleo” que se ha filtrado ni siquiera se establecen tales requisitos. Sólo existe, al respecto, esta referencia:

clip_image001

Resumiendo, que para optar al puesto de Director Ejecutivo ni era necesario ser funcionario, ni Técnico Comercial y Economista del Estado, pero el paripé que montan con el tema de la Comisión tiene su explicación.
 
Y es que, aunque no exista una regulación especifica al respecto, debemos concluir que, con mayor o menor extensión, la Secretaría de Estado de Economía se veía compelida a cumplir con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad para elegir al candidato más idóneo para representar a España y seguir y apoyar las iniciativas españolas, oficiales o privadas, en el Banco Mundial.

Por eso el MINECO sacó la seudoconvocatoria adjunta a la noticia de El Confidencial, para dar una apariencia de proceso selectivo, al igual que sucede con la Comisión de Evaluación. Pero no es más que una apariencia, ya que en cuanto rascas un poco sobre la convocatoria y la comisión de evaluación descubres que:

· La convocatoria solo fue difundida a dos asociaciones de funcionarios, a la de Técnicos Comerciales y Economistas del Estado y a la de Diplomados Comerciales del Estado, que, obviamente, sólo la habrán difundido entre sus asociados.

· Que la comisión está constituida por cargos políticos –aquí se desarrolla como se nombran los mismos- (Secretario de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa; Secretario de Estado de Comercio, Secretaría General del Tesoro, Director General de Análisis Macroeconómico y Director General de Política Económica) todos ellos, conforme al actual organigrama del Ministerio de Economía y Competitividad, pertenecientes al cuerpo de técnicos comerciales y economistas del estado.

Es evidente que el Ministro del ramo se ha pasado por el forro la Constitución, como lo es también que en esa comisión no se busca al candidato más idóneo, sino repartir una canonjía entre unos poco elegidos, que deben tener, por orden de su excelencia, no sabemos si ministerial, presidencial o divina, dos requisitos acumulativos: ser Técnico Comercial y Economista del Estado y político del Partido Popular.

Y así son las cosas, nada novedosas, por cierto, pues ésta, y otras prácticas parecidas, las viene contando Alejandro Nieto desde hace un montón de tiempo, por ejemplo, en “La organización del desgobierno”.

Para terminar decir que lo que más me revienta del nombramiento de Soria es que los cinco altos cargos del gobierno que constituían la comisión de evaluación, que pertenecen todos ellos a un cuerpo con cierto prestigio en la Administración General del Estado al que posiblemente retornarán cuando cambie el signo del Gobierno, hayan olvidado, al momento de proponer a Soria como Director Ejecutivo en el Banco Mundial, los principios que rigen el ejercicio de sus cargos -Art. 3 Ley 3/2015, de 30 de marzo-. Flaco favor han hecho al Estado y a su cuerpo.

Eso si, la historia ha tenido un final feliz















domingo, 4 de septiembre de 2016

Post revocado

Hace unos meses comenté aquí una Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 25.1.2016, recurso nº 578/2013, que analizaba el cómputo del plazo de caducidad de los expedientes sancionadores por conductas restrictivas de la competencia. Tuve conocimiento de la Sentencia de la Audiencia Nacional por un mensaje que me envió un buen amigo y, hace unos días, he tenido conocimiento, por un tuit de @AntonioRoblesML, de la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo que revoca la interpretación sentada por la Sentencia de la Audiencia Nacional comentada en su día.

La Sentencia de la AN, interpretando la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2015, dispuso que los acuerdos de suspensión del plazo adoptados con posterioridad al término del plazo inicial no son válidos, por lo que el procedimiento, al momento de dictarse y notificarse la resolución, había caducado. Vamos a hacer un paréntesis, porque el cómputo del plazo de la caducidad en este tipo de expedientes tiene su aquél cuando, durante su tramitación, se ha procedido a suspender el plazo para resolver.

El artículo 36.1 de la Ley de Defensa de la Competencia dispone que:
1. El plazo máximo para dictar y notificar la resolución que ponga fin al procedimiento sancionador por conductas restrictivas de la competencia será de dieciocho meses a contar desde la fecha del acuerdo de incoación del mismo y su distribución entre las fases de instrucción y resolución se fijará reglamentariamente.
A la luz de ese precepto, un expediente incoado el 1.1.2016 debería ser resuelto y notificado, si no ha mediado acuerdo de suspensión del plazo, el 1.7.2017.

En los casos de suspensión hay que acudir, para el cómputo de los plazos máximos de los procedimientos, al artículo 12.3 del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia, que dice:
3. En los casos de suspensión del plazo, el día final del plazo se determinará añadiendo al término del plazo inicial, los días naturales durante los que ha quedado suspendido el plazo.
Esto es, y siguiendo con el ejemplo anterior, si de los acuerdos de suspensión adoptados el procedimiento hubiese estado suspendido 60 días naturales, el plazo máximo en que debería resolverse y notificarse el expediente sería el 30 de agosto de 2017. Fecha que resulta de adicionar al día inicial del final del cómputo, 1.7.2017, 60 días más.

Hasta aquí no parece que la cosa se complique en exceso, pero lo hizo, y mucho, cuando la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2015, en lo que ha sido calificado posteriormente por el propio tribunal como un refuerzo dialectico, dijo que:
De modo que, cuando se acuerda por la Comisión la suspensión del plazo del procedimiento, para el cálculo nuevo del plazo, ha de partirse necesariamente del término del plazo inicial, siendo así que el tiempo transcurrido entre el término inicial del plazo y aquel posterior al que se refiera la suspensión resulta irrelevante a los efectos de la caducidad. Dicho en otras palabras, a los efectos de la caducidad del procedimiento, el único período en el que es posible que incida la suspensión es aquel que resta hasta alcanzar el término del plazo inicial, lo que determina que el tiempo que exceda de dicho momento carece de virtualidad y eficacia a los efectos aquí debatidos.
Y se complicó porque a la luz de esa párrafo la Sentencia de la Audiencia Nacional comentada en su día concluyó que los acuerdos de suspensión del plazo adoptados con posterioridad al término del plazo inicial no pueden ser tomados en consideración para determinar el plazo máximo de duración del procedimiento. Así, y siguiendo con el ejemplo anterior, si el Acuerdo de suspensión se hubiese adoptado el 2 de julio de 2017 y hubiese durado, por ejemplo, 30 días naturales, los mismos no podían adicionarse al día inicial (1.7.2017). Por tanto, en lugar de quedar fijado el plazo máximo para la resolución del expediente el 30.8.2017, el mismo quedaría fijado (dado que la suspensión de 30 días naturales produjo efectos tras vencer el plazo inicial) el 31.7.2017, pues solo se le sumarían al plazo inicial los treinta días de suspensión acordados y sustanciados con anterioridad al plazo inicial.

La interpretación de la Audiencia Nacional no fue compartida por la Abogacía del Estado, que recurrió una de las Sentencias que fijó esa interpretación. El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 26 de julio de 2016, recurso nº 3811/2015, ha resuelto el recurso de casación interpuesto en el sentido interesado por la Abogacía del Estado, esto es, que de la Sentencia del TS de 15 de junio de 2015 no cabe extraer la doctrina propugnada por la Sala de la Audiencia Nacional. Lo hace en sus Fundamentos de Derecho Sexto y Séptimo, de los que cabe destacar lo siguiente:

Lo que importa resaltar es que todas esas suspensiones se acordaron dentro del plazo de 18 meses, computado este con arreglo a las pautas que se acaban de expresar. Esto es, todas las sucesivas suspensiones se adoptaron, bien dentro del plazo primero de 18 meses medidos a partir de la fecha de incoación del procedimiento, bien dentro del plazo ampliado resultante de la adición, al término final de ese plazo primero, de los días en que el expediente permaneció suspendido en tiempo y forma.
Dicho esto, y siguiendo el razonamiento, el hecho de que se acordase alguna suspensión del plazo para resolver dentro del llamamos "plazo ampliado" no implicó que se sobrepasaran realmente los 18 meses que la Ley fija como plazo de tramitación máximo.
El hecho de que al plazo legal e inicialmente establecido se le adicionen los días en que el procedimiento ha estado suspendido en legal forma, no hace más que salvaguardar la integridad y la funcionalidad de la previsión normativa sobre el plazo máximo conferido a la Administración. Previsión, esta, que es ciertamente una garantía para el ciudadano (evita que un procedimiento sancionador pueda estar indefinidamente abierto) pero también opera como una garantía para la Administración, en la medida que le confiere un plazo predeterminado para tramitar, resolver y notificar, que es el que se ha estimado adecuado y congruente con la naturaleza del procedimiento y los intereses en juego.
En resumen, que bien se haya adoptado la suspensión antes o después del llamado plazo inicial, y siempre y cuando la(s) suspensión(es) se adopten dentro del plazo ampliado, los días naturales en que el expediente permaneció suspendido en tiempo y forma deben adicionarse al término del plazo inicial.

Por cierto, la Sentencia de la Audiencia Nacional fue criticada, pero a mi me parece más respetuosa con el instituto de la caducidad que la interpretación dada por el Tribunal Supremo. Pero eso, si es que algún día me animo, lo dejo para otra ocasión, pues la única intención de la entrada es dar a conocer el verdadero parecer del Tribunal Supremo sobre la cuestión.









jueves, 11 de agosto de 2016

¿Vuelve la técnica del desplazamiento?

La Sentencia del TC 66/2011 causó cierto revuelo, pues se separaba de la tradición jurídica por la que se permita usar la técnica del desplazamiento si existía una norma autonómica y posteriormente se dictaba una norma básica estatal incompatible sobre la misma materia. La técnica consistía en privar de eficacia a la norma autonómica previa por la norma básica estatal sobrevenida sin necesidad de plantear una cuestión o recurso de inconstitucionalidad.
Con la STC 66/2011 se acabó con esa posibilidad, pues como se explica en este post se fija la doctrina por la que:
… la norma autonómica “bajo sospecha” de contravenir normas básicas mantendrá su vigencia y presunción de constitucionalidad hasta que el Tribunal Constitucional se pronuncie, sin que el juez contencioso-administrativo, por ejemplo, pueda aplicar la técnica del “desplazamiento” para expulsar la norma autonómica, y debiendo en cambio, plantear necesariamente la cuestión de inconstitucionalidad.
La Sentencia referida fue criticada, entre otras cuestiones, por lo que suponía para el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas imponer la necesidad de plantear la cuestión de inconstitucionalidad para resolver la colisión entre la norma autonómica y la estatal. Críticas que han debido llegar al TC, pues por Sentencia 102/2016, de 25 de mayo de 2016 (BOE núm. 159 de 2 de junio de 2016) ha decidido apartarse de la doctrina de la STC 66/2011. Y lo hace en los siguientes términos:
El operador jurídico primario, al que preferentemente van destinadas las normas, tiene necesariamente que operar con la técnica del desplazamiento de una de las leyes en conflicto y no tiene legitimación para suscitar cuestión de inconstitucionalidad, pues su planteamiento se reserva a los jueces y tribunales, y esto significa que el asunto se ha judicializado, lo que representa siempre una situación indeseable, de tal modo que otorgar preferencia a la legislación básica estatal es la solución lógica a una situación provocada por la propia Comunidad Autónoma que ha incumplido su deber de inmediata acomodación de su legislación de desarrollo a la nueva legislación básica. Es la solución que deriva del carácter superfluo de la legislación reproductora, que no añade nada a la legislación básica para que aquélla pueda ser considerada realmente normativa de desarrollo. Es la técnica que utiliza con toda naturalidad la jurisdicción ordinaria para inaplicar, sin que esto signifique su nulidad, preceptos de reglamentos ejecutivos que transcriben la ley que desarrollan, cuando ésta se modifica. Es la técnica que también se utiliza por la legislación ordinaria, y que este Tribunal ha considerado conforme con la Constitución (SSTC 145/2012, de 2 de julio, FJ 5, y 232/2015, de 5 de noviembre, FJ 6), cuando inaplica normas con rango legal que contradicen normativa comunitaria europea. Es fin, es la solución que se corresponde con lo dispuesto en el art. 149.3 CE que atribuye a las normas del Estado prevalencia sobre las de las Comunidades Autónomas en todo lo que no esté atribuido a la exclusiva competencia de éstas.{…}
… la Comunidad Autónoma de Galicia, al incluir en la Ley 5/1997, de 22 de julio, su artículo 32.1, no lo hizo reclamando una competencia propia, sino por puro mimetismo con la regulación contenida en la legislación básica que aquella ley pretendía desarrollar. Este es uno de los casos en los que la aplicación del principio de prevalencia del derecho estatal no determina la derogación de la norma autonómica ni ha de conducir a su nulidad por inconstitucionalidad sobrevenida, sino que puede resolverse, como ha hecho la Xunta de Galicia, inaplicando la ley autonómica por considerar prevalente la posterior legislación básica estatal. Supone el único resultado constitucionalmente respetuoso con la plenitud del ordenamiento (art. 149.3 CE), si el asunto no se hubiera judicializado, y es el único también al que en todo caso puede llegar el órgano judicial que conoce del mismo en vía contencioso-administrativa, tras el planteamiento y estimación de una cuestión de inconstitucionalidad ante este Tribunal, la cual resulta por todo ello innecesaria.
La consecuencia de todo lo anterior significa que la Xunta de Galicia actuó acertadamente y que esa prevalencia del Derecho estatal debe jugar en tanto no haya sido puesta en duda la constitucionalidad de la legislación básica modificada, pues en tal caso el Juez sí debería plantear cuestión de inconstitucionalidad, pero no sobre la legislación autonómica sino sobre la propia legislación básica posterior, si considerase que efectivamente concurrían las condiciones para ello.

Pero la Sentencia tiene sus sombras, de las que da buena cuenta la magistrada Doña Adela Asua en el Voto Particular que formuló a la misma. Las apuntamos esquemáticamente:
.- Escasa argumentación para fundamentar la envergadura del cambio de la doctrina jurisprudencial que se acomete.
.- El hecho de que la ley estatal posterior exprese que su regulación es básica no resulta suficiente, de acuerdo con reiterada doctrina constitucional, para que pueda considerarse materialmente básica.
.- Se deja abierta la puerta a la aplicación de este “cambio doctrinal” a otros supuestos indeterminados en este momento.
.- Se configura una figura de prevalencia de aplicación administrativa, contrapuesta a la que podrían aplicar los órganos judiciales.
.- La resolución de los posibles conflictos del binomio legislación estatal básica/legislación autonómica de desarrollo no puede alcanzarse mediante un criterio de prevalencia de la legislación estatal sobre la autonómica porque supondría desconocer que, de acuerdo con el bloque de la constitucionalidad, al Estado le corresponde en exclusiva un ámbito competencial determinado, y a las Comunidades Autónomas otro distinto, lo cual no queda a la libre disponibilidad del legislador estatal.
Hasta aquí el resumen, y a partir de aquí la anécdota. Una cuestión de inconstitucionalidad idéntica a la que fue resuelta en la Sentencia comentada fue despachada, un mes después, por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 127/2016, de 7 de julio, en idénticos términos, pero con un matiz: al Voto Particular que reproduce la magistrada Adela Asua se adhieren, en esta ocasión, los Magistrados don Andrés Ollero, don Fernando Valdés, don Santiago Martínez-Vares y don Antonio Narváez. De un diez contra uno a un apretado seis contra cinco.
 
Nota: Luis Arroyo (@luisarroyoj) me ha hecho dos precisiones que considero de necesaria cita. La primera, que la STC 66/11 no es que fuese novedosa, más bien aplica una doctrina preexistente desde el 2003 -STC 1/2003-. La segunda, que en la Sentencias 1/2003 y 66/2011 el Magistrado Javier Delgado formuló Voto Particular en defensa de la prevalencia del derecho estatal.

jueves, 4 de agosto de 2016

Experimento colaborativo

Faltan menos de dos meses para que entren en vigor las Leyes 39 y 40 de 2015, de 1 de octubre, así que ha llegado el momento de aprovechar las vacaciones para ir anotando en los textos legales los apuntes que he ido tomando de los distintos artículos, cursos y ponencias que se han venido sucediendo desde que se publicaron en el BOE.
Por ahora he tenido en cuenta unos cuantos post, artículos y cursos. Los que recuerdo que están en abierto son los que siguen:
Mi idea es ir haciendo los comentarios a los artículos que han supuesto alguna novedad respecto a la anterior regulación, comentario que haré al final de cada artículo y al que le daré un formato distinto que el que tiene el articulado de la Ley.
Hasta aquí, lo normal en el ejercicio profesional, estudiar y anotar aquellas cuestiones de una nueva regulación para ir tomando cierta ventaja. El experimento es que lo voy a intentar hacer de manera colaborativa. He colgado en Google Docs la Ley 39/2015 (aquí) y la Ley 40/2015 (aqui). Comenzaré, en breve, a realizar los comentarios. Todos los que quieran colaborar lo pueden hacer, las reglas son muy básicas:
  1. Para colaborar, y parafraseando a Santamaría Pastor, bastará con no ser malintencionado, ocioso y perturbado mental.
  2. El comentario no tendrá límite en su extensión, y el mismo se insertará tras el precepto comentado en cursiva y color rojo. Puede ser anónimo o identificarse el autor con su nombre y apellidos.Ejemplo de comentario:

  3. El documento final podrá ser hecho público por cualquiera, a salvo, claro está, que nadie haga ningún comentario. De no existir ni un solo comentario daré por concluido el experimento y me guardaré el texto para mi exclusivo consumo.
Os animo a colaborar, solo con que unos pocos de los que me seguís en tuiter os animéis a dejar algún comentario nos puede quedar un texto muy chulo.

miércoles, 3 de agosto de 2016

Algunos apuntes sobre los efectos de la STC sobre las tasas judiciales

Pues, finalmente, hay Sentencia del Tribunal Constitucional resolviendo el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por ciento nueve Diputados del Grupo Parlamentario Socialista en el Congreso de los Diputados contra las tasas judiciales. La Sentencia declara la inconstitucionalidad y nulidad del artículo 7, apartado 1, de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en unos concretos incisos; así como el artículo 7, apartado 2.

¿Qué efectos tiene la Sentencia para las tasas abonadas?; ¿Se van a poder recuperar?; ¿Cuál es el procedimiento a seguir?. Para contestar estas preguntas hay que analizar el FJ 15 de la STC, fundamento que, en primer término, dice:

Respecto de ambos pronunciamientos de nulidad, procede aplicar la doctrina reiterada de este Tribunal en cuya virtud, << en supuestos como el que ahora nos ocupa y atendiendo a la pluralidad de valores constitucionales que concurren “debemos traer a colación, a la hora de precisar el alcance en el tiempo de nuestra declaración de nulidad, el principio de seguridad jurídica (art. 9.3CE), al que responde la previsión contenida en el art. 40.1 LOTC, según el cual las sentencias declaratorias de la inconstitucionalidad de leyes “no permitirán revisar procesos fenecidos mediantes sentencia con fuerza de cosa juzgada” en los que se haya hecho aplicación de las leyes inconstitucionales. Ahora bien, la modulación del alcance de nuestra declaración de inconstitucionalidad no se limita a preservar la cosa juzgada. Más allá de ese mínimo impuesto por el art. 40.1 LOTC debemos declarar que el principio constitucional de seguridad jurídica (art. 9.3 CE) también reclama que –en el asunto que nos ocupa- esta declaración de inconstitucionalidad solo sea eficaz pro futuro, esto es, en relación con nuevos supuestos o con los procedimientos administrativos y procesos judiciales donde aún no haya recaudo una resolución firme [SSTC 36572006, de 21 de diciembre, FJ8 –con cita de la anterior 54/2002, de 27 de febrero, FJ 9-; 161/2012, de 20 de septiembre, FJ 7; 104/2013, de 25 de abril, FJ 4].

El párrafo  transcrito viene a establecer lo que hasta la fecha ha sido la regla general de lo que el Tribunal Constitucional ha precisado como efecto pro futuro y ex nunc de una declaración de nulidad: la intangibilidad de las situaciones jurídicas consolidadas (artículo 9.3 de la CE), entendiendo por tales las decididas con fuerza de cosa juzgada y las situaciones administrativas firmes (sentencia del Tribunal Constitucional 54/2002, FJ 9º). Pronunciamiento que no afectaría (salvo que exista una sentencia o liquidación definitiva firme contraria) a la posibilidad de recuperar las tasas abonadas en su día en la medida en que no nos encontraríamos ante una situación administrativa firme puesto que no ha transcurrido, aún, el plazo que dispone la LGT para entender prescrito el derecho a interesar el derecho a la devolución del ingreso indebido. Las autoliquidaciones no son actos administrativos, de ahí que el concepto de situación administrativa firme haya que ponerlo en relación con el régimen de rectificación y de devolución de ingresos indebidos. Por simplificarlo, al no ser la autoliquidación un acto administrativo no cabe hablar de firmeza de la misma en tanto en cuanto no haya practicado la administración la oportuna liquidación definitiva o, en su defecto, haya prescrito el derecho de la Administración para determinar la deuda tributaria mediante la oportuna liquidación como el derecho a la devolución de ingresos indebidos.

Siguiendo en lo que, insisto, era, hasta ahora, la regla general, es momento de determinar que procedimiento se podría seguir para recuperar la tasa abonada. Pero antes de ello hay que precisar una cosa importante, la declaración de inconstitucionalidad carece de efectos constitutivos del derecho a la devolución de lo indebidamente ingresado por esa tasa inconstitucional.

Los efectos son meramente declarativos, tal y como se desprende de la sentencia, también del Tribunal Supremo, de 18 de enero de 2005 (casación en interés de ley 26/03), cuyo fallo fijó la siguiente doctrina legal: 

El derecho a la devolución de ingresos indebidos ejercitado a través del procedimiento que regulaba el artículo 155 de la Ley General Tributaria de 1963 (Ley 230/1963, de 28 de diciembre) y el RD 1163/1990, prescribía por el transcurso del plazo establecido por dicha Ley, y se computaba, de acuerdo con el artículo 65 de la misma, desde el momento en que se realizó el ingreso, aunque con posterioridad se hubiera declarado inconstitucional la norma en virtud de la cual se realizó el ingreso tributario, sin que quepa considerar otro plazo y cómputo distinto de los aplicables al procedimiento de devolución, cuando indubitadamente éste había sido el único instado por los interesados.

Aclarado ese punto, pues excluye, a pesar de las dudas iniciales, la aplicación del principio de “actio nata” a partir del dictado de la Sentencia del TC, es momento de advertir el procedimiento a seguir, del que da buena cuenta la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2013, recurso nº 362/2008, en su FJ 7:

En este caso, la devolución del ingreso indebido exige la rectificación de la autoliquidación. El procedimiento venía recogido en el artículo 8 del Real Decreto 1163/1990 , que tenia por finalidad provocar la emanación por la Administración de un acto impugnable, y la solicitud podía hacerse una vez presentada la correspondiente declaración-liquidación o autoliquidación y antes de haber practicado la Administración la oportuna liquidación definitiva o, en su defecto, de haber prescrito tanto el derecho de la Administración para determinar la deuda tributaria mediante la oportuna liquidación como el derecho a la devolución del ingreso indebido.

Antes de la vigencia del referido Real Decreto, la Sala mantuvo la doctrina sentada (véase por todos la sentencia de 25 de Septiembre de 1997) de que la devolución por errores de derecho solo podría obtenerse siguiendo el procedimiento establecido en los artículos 121, 122 y 123 del Reglamento de Procedimiento en las reclamaciones económico-administrativas aprobado por Real Decreto 1999/1981, de 20 de Agosto, instando, en primer lugar, la rectificación ante los órganos de gestión dentro de los seis meses siguientes y, una vez desestimada expresa o por silencio, formulando reclamación en el plazo máximo de 15 días, de modo que transcurrido éste sin formular la correspondiente impugnación, las autoliquidaciones o retenciones devenían firmes, sin posibilidad de ser anuladas posteriormente, aunque el plazo de derecho a obtener a devolución de ingresos indebidos fuera de cinco años.

Esta situación cambió a partir de la publicación del Real Decreto 1163/90, siendo significativa la disposición adicional tercera que vino a ampliar el plazo.

En la actualidad, el art. 221.4 de la Ley de 2003 señala que "cuando un obligado tributario considere que la presentación de una autoliquidación ha dado lugar a un ingreso indebido, podrá instar la rectificación de la autoliquidación de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 3 del art. 120 de esta Ley ", incorporando de esta forma también el contenido del art. 8 del Real Decreto referido.

En conclusión, si solo tuviésemos que atenernos a la regla general, lo cierto es que la tasa abonada se podría recuperar instando, dentro del plazo fijado en la normativa tributaria, el procedimiento de rectificación de la autoliquidación (art. 120.3 LGT) con la consiguiente solicitud de devolución de ingresos indebidos (art. 221.4 LGT), tal y como se ha venido haciendo hasta la fecha con cierta normalidad. 

El problema está en lo que añade la STC en su FJ 15 tras hacer mención a la regla general. Veámoslo:

En particular, no procede ordenar la devolución de las cantidades pagadas por los justiciables en relación con las tasas declaradas nulas, tanto en los procedimientos administrativos y judiciales finalizados por resolución ya firme; como en aquellos procesos aún no finalizados en los que la persona obligada al pago de la tasa la satisfizo sin impugnarla por impedirle el acceso a la jurisdicción o al recurso en su caso (art. 24.1 CE) deviniendo con ello firme la liquidación del tributo.

Dejando de lado si el TC puede dictar un pronunciamiento como el que nos ocupa, lo cierto es que se ha equivocado, y mucho. Desde el punto de vista procesal, las autoliquidaciones no pueden impugnarse directamente, puesto que son simples declaraciones tributarias, carentes de naturaleza de actos administrativos, que necesitan de un posterior y autentico acto administrativo de comprobación para que adquieran firmeza a efectos de impugnar la naturaleza debida o indebida de los ingresos realizados en su cumplimiento. Lo impugnable es, pues, el acto administrativo, expreso o presunto, de gestión tributaria que se producirá cuando se pida la rectificación o la comprobación de la autoliquidación y o bien se comprueba o rectifica, o bien la Administración no dicta acto alguno entendiéndose denegada la solicitud de rectificación. 

La controversia, por tanto, está servida. El Tribunal Constitucional da una firmeza a las autoliquidaciones que no encuentra cabida en el ordenamiento jurídico y que, además, contraviene lo que a este respecto ha dicho en innumerables ocasiones el Tribunal Supremo. Es evidente que la Administración se amparará en el pronunciamiento del Tribunal Constitucional para denegar la devolución, pero no por ello hay que dar el mismo por bueno en la medida en que impone una obligación –impugnación- de imposible cumplimiento y una consecuencia –firmeza- inexistente en el régimen jurídico de las autoliquidaciones. En mi opinión, es viable instar la rectificación de la autoliquidación y la correspondiente solicitud de ingresos indebidos, pues no ha prescrito la acción para interesar la misma. 

Si los preceptos legales que dieron cobertura a las autoliquidaciones son inconstitucionales, difícilmente sería entendible que se rechacen las rectificaciones de las mismas cuando la declaración de inconstitucionalidad tiene efectos constitutivos.  El otro día me decían en twitter que la interpretación que proponía junto con @leogance vaciaría de contenido el pronunciamiento del Tribunal Constitucional, pero es que, la contraria, sería tener una Sentencia sin efectos 

Me he centrado, en exclusiva, en la posibilidad de instar la rectificación y la solicitud de ingresos indebidos, pero hay más opciones, tal y como se señala aquí, y se matiza aquí.

domingo, 12 de junio de 2016

Última generación


El 2 de octubre entrará en vigor la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. 

Ley que, en su artículo 129, recoge los principios de buena regulación, a saber: necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia y eficiencia. Principios que, dicho sea, no son nuevos, pues ya venían enunciados, en su mayoría, en el artículo 4 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible. 

Nadie discute que el enunciado de la Ley 2/2011 no ha servido para nada, basta hojear los Boletines Oficiales de los últimos años, pero hay quien cree o, mejor dicho, desea, que la Ley 39/2015 da un paso adelante en la medida en que ésta recoge los mecanismos para poner en marcha los mismos (la justificación de su cumplimiento en la exposición de motivos de las normas). 

Debo reconocer que siempre he sido bastante escéptico con tales enunciados, es más, según los leía iba rememorando los reglamentos y disposiciones generales que aquejaban de todos y cada uno de ellos. Ahora bien, de un tiempo a esta parte, y por motivos que no vienen al caso, estaba en el convencimiento de que, realmente, se estaba en disposición de cambiar la forma de fraguar reglamentos y disposiciones generales. 

Ya os avanzó que he dejado atrás mi escepticismo, ahora, visto desde (más) cerca, estoy en el pleno convencimiento de que tales principios NO los vamos a ver en nuestras futuras normas. Hace falta un cambio de mentalidad política y de formas de hacer administrativas que ni los mandatos legales ni las sentencias judiciales están en disposición de lograr.

Pero tranquilos, Santamaría Pastor cree que sólo habrá de transcurrir el tiempo histórico de una generación para que las prácticas aberrantes de normación impulsiva e impremeditada puedan empezar a rectificarse.