lunes, 23 de enero de 2017

Ley 2/2016, de 7 de abril, de Instituciones Locales de Euskadi (III)

Sigo con las entradas dedicadas a las discrepancias mostradas por el Estado a determinados preceptos de la LILE. En el primer post, tras una introducción, aborde los apartados 1) y 2) del artículo 6 de la Ley vasca. En el segundo post traté los artículos 27.3 y 30.2 de la misma. En el de hoy trataré los artículos 31.2 y 32.4.

Artículo 31.2 de la LILE

El artículo en cuestión dispone:

<2.– De acuerdo con lo establecido en el artículo 37.3.e) del Estatuto de Autonomía de Euskadi, los órganos forales de los territorios históricos regularán el régimen electoral de los municipios de su respectivo ámbito territorial, en el marco del respeto del derecho fundamental de participación política y de los principios que se deriven de la legislación electoral general.>

La discrepancia del Estado era doble. Consideraba, de un lado, que una interpretación literal haría al mismo de difícil acomodo a lo establecido por el artículo 37, apartados 2) y 3.e) del Estatuto de Autonomía del País Vasco (EAPV), y, de otro, a los artículos 23 y 81 de la CE.

Comparto aquí, en esencia, lo manifestado en el Dictamen del COJUA, a saber:

<309. En lo que ahora importa, lo decisivo no es tanto lo que diga el legislador estatal sino lo que ha dicho la Comisión Arbitral acerca de las competencias que ostentan respectivamente los instituciones comunes y los territorios históricos en interpretación de la D.A. 1ª CE, EAPV, y las leyes (esencialmente, las citadas LTH y Ley del Concierto).

310. Es a dicho órgano al que el artículo 39 EAPV le atribuye la misión de resolver los conflictos de competencias que se puedan suscitar entre las instituciones comunes y los territorios históricos, órgano que goza de una especial relevancia institucional acorde con la tarea que le ha sido atribuida, en palabras de la exposición de motivos de la Ley 14/1994, de 30 de junio, “garantizar el equilibrio institucional y, en definitiva, la integración del conjunto del sistema político”.>

Pues bien, dicho esto, cabe destacar que en las extensas y variadas cuestiones de competencia planteadas por las Juntas Generales del TTHH de Álava, la Diputación Foral de Bizkaia y la Diputación Foral de Álava, no se da, a juicio de éstas, conflicto alguno de competencia sobre el precepto que nos ocupa. 

Artículo 32.4 de la LILE

El precepto en cuestión establece:

<4.– Solo los miembros de la entidad local que no tengan dedicación exclusiva o parcial podrán percibir pagos en concepto de asistencias que estarán determinados por un componente fijo y otro variable. Mediante el componente fijo, idéntico para todos los representantes municipales, se retribuirá la asistencia efectiva a los órganos colegiados y reuniones o a actividades derivadas del ejercicio de su cargo. A través del componente variable, se diferenciarán las funciones relacionadas con la responsabilidad del cargo representativo. El pleno podrá determinar los límites máximos anuales que cada corporativo podrá percibir en concepto de asistencias.>

El Estado señalaba como discrepancia que el sistema retributivo de los miembros de las corporaciones locales ya está fijado, con carácter básico, en los artículos 75 y 75 bis de la LBRL, en relación con la Disposición Adicional 2ª del mismo cuerpo legal. Por ello, consideraba que la configuración de las asistencias con un componente fijo y otro variable, que es del que se dota la ley vasca, no se ajustaría a la estructura retributiva contenida en la LBRL.

En mi opinión, la interpretación estatal se equivocada. Lo único que hace el precepto de la LILE es permitir, para el único supuesto de que los miembros de la entidad local no tengan dedicación exclusiva o parcial, fijar las retribuciones en un componente fijo y otro variable. La legislación básica estatal, en concreto en su artículo 75.2 LBRL, dice que “2. Los miembros de las Corporaciones locales podrán percibir indemnizaciones en la cuantía y condiciones que acuerde el Pleno de la Corporación”, por lo que no existe una contradicción entre uno y otro precepto, sino que, simple y llanamente, la ley vasca habilita al Pleno de la Corporación a fijar las retribuciones para los miembros sin dedicación exclusiva o parcial con un componente fijo y otro variable. Y es que, hasta ahora, el Tribunal Supremo[1] ha venido manteniendo que no existía una expresa habilitación legal para realizar esa configuración de retribución fija y variable en la legislación estatal, habilitación que el legislador vasco, dentro de su ámbito de competencias, ha querido dar a las entidades locales para, a la vista de su realidad municipal, adopten el criterio retributivo que consideren más apropiado. En definitiva, no veo reproche alguno desde el punto de vista constitucional.

Cuestión distinta es si cabe discriminar la retribución a percibir en razón de la posición que ostente el cargo municipal. El Tribunal Supremo[2] ha puesto reparos a ello, pero lo ha hecho, en mi opinión, como un refuerzo argumentativo a la hasta la fecha inexistente habilitación legal para ello. Existiendo la misma, y habiendo procedido el legislador vasco a ponderar la objetividad, racionalidad y proporcionalidad de la diferencia retributiva, creo que el precepto cuestionado´hubiese superado el canon de constitucionalidad. Cuestión distinta será si, por ejemplo, un Pleno, ante igualdad de funciones o responsabilidades, fija retribuciones dispares, pues eso será una infracción autónoma de la LILE.


[1] Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 1995, recurso núm. 1516/1991: FJ SEGUNDO: SEGUNDO.- En definitiva el problema que plantea en Derecho la presente apelación es la interpretación de la regulación de la materia por el artículo 75.2 de la Ley Básica de Régimen Local 7/1985, de 2 abril, y por los apartados 5 y 6 del artículo 13 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 noviembre. Pues aunque se invoca también por los apelantes el artículo 45 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 julio 1958, respecto al carácter retroactivo del acuerdo, entiende la Sala que el estudio de este precepto en su aplicación al caso de autos debe ser objeto de una consideración posterior y separada.

En el examen de la normativa citada es de tener en cuenta que el artículo 75 de la Ley Básica se limita a declarar que los miembros de las Corporaciones locales podrán percibir indemnizaciones en la cuantía que acuerde el Pleno de la Corporación. Precepto este que se complementa y desarrolla por el artículo 13.5 del Reglamento, según el cual las indemnizaciones han de referirse a los gastos, condicionándolas a que dichos gastos sean efectivos y se acrediten documentalmente. Respecto a las dietas por asistencia a los órganos colegiados la regulación se contiene en el artículo 13.6 del mismo Reglamento, que se limita a declarar el derecho a la percepción de dietas en la cuantía que acuerde el Pleno de la Corporación.

Siendo ésta la regulación vigente se plantea ahora si, como sostienen los apelantes, el Ayuntamiento se ha excedido en el uso de las potestades que le reconoce el Reglamento, ya que el precepto que versa sobre las indemnizaciones se refiere sólo a los gastos y no al lucro cesante, y que la normativa sobre las dietas no se pronuncia sobre si éstas pueden ser de cuantía diferente según la distinta responsabilidad afrontada por los miembros de la Corporación.

Respecto a dichos puntos los apelantes insisten en que, tanto el concepto mantenido habitualmente sobre indemnización por la legislación de funcionarios como la literalidad del precepto, se refieren sólo a la compensación por los gastos realizados, sin que pueda entenderse incluido en tales gastos el importe de los haberes de la remuneración habitual obtenida trabajando fuera del Ayuntamiento y dejada de percibir. En cuanto a la normativa sobre dietas argumentan aquellos apelantes, contradiciendo los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada, que el desempeño de un cargo de responsabilidad no implica mayor trabajo en la preparación de las sesiones de los órganos colegiados, pues en definitiva todos los Concejales están obligados a preparar adecuadamente las sesiones, para lo que según el Reglamento se les facilita la documentación correspondiente.

Frente a estas alegaciones el Ayuntamiento apelado esgrime un razonamiento que se basa en la declaración contenida en la Resolución de la Dirección General de Administración Local de 27 enero 1987, a tenor de la cual la materia de los preceptos del Reglamento Organización y Funcionamiento que no son reproducción de normas legales puede ser objeto de una regulación distinta en el Reglamento Orgánico de cada Corporación. A partir de esta declaración se argumenta por el ente apelado que, pudiendo el Ayuntamiento aprobar por acuerdo del Pleno un Reglamento Orgánico, en virtud de un argumento «a maiore ad minus», lo que puede hacerse por Reglamento puede hacerse también por un acuerdo del Pleno que no tenga carácter reglamentario.

[2] Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 1995, recurso núm. 1516/1991: FJ TERCERO: {…} no supone necesariamente mayor trabajo la preparación de las sesiones por quien ejerce cargos de mayor responsabilidad. Pues la conducta exigible de los miembros de la Corporación, tanto los que forman parte del equipo de gobierno municipal como los demás, es una diligencia extrema en el estudio de los asuntos examinados por los órganos colegiados. No es de apreciar, por tanto, que exista mayor trabajo como consecuencia de la sesión para el que es titular de un cargo en el equipo de gobierno, pues ello supondría una mera asistencia pasiva de los demás Concejales que es desde luego contraria al espíritu de la legislación reguladora y a las exigencias del interés público”

domingo, 22 de enero de 2017

Ley 2/2016, de 7 de abril, de Instituciones Locales de Euskadi (II)

Continuo con al análisis de las discrepancias mostradas por el Estado respecto a determinados preceptos de la Ley 2/2016, de 7 de abril, de Instituciones Locales de Euskadi. En el anterior post hice una breve introducción de la cuestión y analice las discrepancias sobre los apartados 1) y 2) del artículo 6 de la Ley.

En el presente paso a señalar, y valorar, las discrepancias del Estado sobre el artículo 27.3 y el artículo 30.2 de la Ley vasca.

a. Artículo 27.3 de la LILE

El referido precepto dispone:

<3.– En todo caso, el alcalde o alcaldesa podrá delegar en cualquier personal directivo, jefe o jefa de servicio o funcionario o funcionaria con competencia suficiente todas aquellas competencias que no tengan carácter representativo o que no supongan el ejercicio de atribuciones propias de los cargos públicos representativos.>

El Estado consideraba que el referido precepto resultaba controvertido con los siguientes artículos de la Ley de Bases de Régimen Local 7/1985, de 2 de abril (LBRL):

Art. 21.3:

<El Alcalde puede delegar el ejercicio de sus atribuciones, salvo las de convocar y presidir las sesiones del Pleno y de la Junta de Gobierno Local, decidir los empates con el voto de calidad, la concertación de operaciones de crédito, la jefatura superior de todo el personal, la separación del servicio de los funcionarios y el despido del personal laboral, y las enunciadas en los párrafos a), e), j), k), l) y m) del apartado 1 de este artículo. No obstante, podrá delegar en la Junta de Gobierno Local el ejercicio de las atribuciones contempladas en el párrafo j).>

Art. 23.4:

<El Alcalde puede delegar el ejercicio de determinadas atribuciones en los miembros de la Junta de Gobierno Local y, donde ésta no exista, en los Tenientes de Alcalde, sin perjuicio de las delegaciones especiales que, para cometidos específicos, pueda realizar en favor de cualesquiera Concejales, aunque no pertenecieran a aquélla.>

Art, 124.5:

<El Alcalde podrá delegar mediante decreto las competencias anteriores en la Junta de Gobierno Local, en sus miembros, en los demás concejales y, en su caso, en los coordinadores generales, directores generales u órganos similares, con excepción de las señaladas en los párrafos b), e), h) y j), así como la de convocar y presidir la Junta de Gobierno Local, decidir los empates con voto de calidad y la de dictar bandos. Las atribuciones previstas en los párrafos c) y k) sólo serán delegables en la Junta de Gobierno Local.>

La controversia se da tanto en las atribuciones que pueden ser delegadas, como en los destinatarios de la delegación (en especial, jefe o jefa de servicio o funcionario o funcionaria). La vía interpretativa podría salvar la discrepancia en las atribuciones a delegar entendiendo como representativas o que suponen el ejercicio de atribuciones propias de los cargos representativos aquellas que la LBRL impide delegar. Más problemática resulta salvar, por la vía interpretativa, los llamados a asumir las competencias delegadas, en concreto, en lo que a Jefes/as de Servicio y Funcionarias/os se refiere.

b. Artículo 30.2 de la LILE

El artículo en cuestión dispone:

<2.– Las sesiones de la junta de gobierno local serán públicas, salvo que el pleno, por mayoría absoluta del número legal de sus miembros, o el ordenamiento jurídico establezcan lo contrario. No obstante lo anterior, deberán ser públicas en todo caso, sin perjuicio del respeto del derecho fundamental de los ciudadanos al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, las sesiones de la junta de gobierno en que este órgano actúe en el ejercicio de atribuciones delegadas por el pleno o cuando se autorice por el presidente de la junta de gobierno local la presencia y participación, en un asunto concreto, de persona o personas que puedan contribuir a una mejor adopción de la resolución sobre ese asunto.>

El Estado mostraba su discrepancia al considerar que tal precepto no tiene en cuenta el artículo 25.1 de la propia LILE, que dice que “la organización y funcionamiento de los municipios se regirá por la legislación básica de régimen local y, cuando los aprueben, por sus respectivos reglamentos orgánicos”. Teniendo en cuenta tal remisión, considera la Dirección General que resultaría de aplicación el artículo 70.1, párrafo segundo, de la LBRL, que dispone la no publicidad de las sesiones de la Junta de Gobierno.

Ahora bien, hay que matizar que esa no publicidad ha sido interpretada por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 61/2013, de 26 de septiembre. Ref. BOE-A-2013-11122., en cuanto que declara constitucional el apartado 1, párrafo segundo, siempre que se interprete en el sentido de que no se refiere a las decisiones relativas a las atribuciones delegadas por el pleno, conforme a lo expuesto en el FJ 9[1]. Dicho de otra manera, cuando la Junta de Gobierno trate cuestiones que le han sido delegadas por el Pleno la regla general será la de la publicidad.

De lo hasta ahora expuesto resulta que la discrepancia solo afecta al primer inciso del artículo 30.2, esto es, “.– Las sesiones de la junta de gobierno local serán públicas, salvo que el pleno, por mayoría absoluta del número legal de sus miembros, o el ordenamiento jurídico establezcan lo contrario.”

Es probable, a la vista de algunos artículos doctrinales[2] que circulan al respecto, que la Comisión Bilateral fije como interpretación, para salvar la pretendida inconstitucionalidad del precepto vasco, que mientras la legislación básica estatal siga manteniendo que las sesiones de la Junta de Gobierno no son públicas –con la salvedad dispuesta en la STC anteriormente mencionada- el precepto vasco quedaría sin efecto.

Ahora bien, de procederse de tal manera en la Comisión Bilateral, se estaría quebrando en buena medida la decisión adoptada en sede parlamentaria, pues el texto finalmente aprobado difiere, y mucho, del anteproyecto que fue informado en su día por la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi. Así, tal y como resulta del punto 669. del Dictamen emitido en su día, la previsión inicial era trasladar a la ley vasca la previsión de la ley estatal. Sin embargo, con el texto aprobado, parece que no es esa la decisión del legislador, que ha optado, dentro de su margen competencial, a una publicidad de las sesiones de la Junta de Gobierno más respetuosa con la potestad autoorganizativa municipal, pues permite a los municipios que fijen, con la salvedad de lo dicho al respecto por el TC, el modelo que más les convenga.

Y es que, tal y como se puede ver en el Voto Particular de la STC 61/2013, de 26 de septiembre, la no publicidad de las sesiones de la Junta de Gobierno solo trae causa en el principio de eficiencia: “La existencia de tales Juntas viene claramente motivada, en paralelo a principio tan democrático como la división de poderes, por la conveniencia de que actos en los que predominan aspectos técnicos puedan solventarse en un contexto ejecutivo, ajeno a las exigencias de una pública deliberación.”; por lo que resultaría más respetuoso con la potestad autoorganizativa municipal que cada municipio tenga la libertad de establecer, o no, la publicidad de las sesiones de la Junta de Gobierno.

En resumen, a mi juicio la injerencia que realiza el legislador estatal sobre la cuestión no es respetuosa con esa potestad, pues es competencia exclusiva de cada Ayuntamiento ponderar la eficiencia (sesiones no publicas de la Junta de Gobierno) frente a la completa publicidad que garantice el control ciudadano en la toma de posición y en el proceso de deliberación de sus representantes municipales, como una manifestación de participación directa de los ciudadanos en los asuntos públicos ( sesiones públicas de las Juntas de Gobierno), para acogerse, o no, a las sesiones públicas de la Junta de Gobierno Local que más le convenga.


[1] El Gobierno de Aragón no impugnó la totalidad de la no publicidad de las sesiones de la junta de gobierno local, sino, exclusivamente, la prohibición del carácter público de las deliberaciones de la junta respecto de los asuntos en que actúa por delegación del pleno, por lo que estaría sin prejuzgar si el párrafo 2º del artículo 70.1 la LBRL excede lo que materialmente forma parte de las bases.

[2] Etxebarria Etxeita, Ignacio Javier: Aproximación a los contenidos de la Ley 2/2016, de 7 de abril, de instituciones loicales de Euskadi, pág. 10:El artículo 30 regula la publicidad de las sesiones ratificando el carácter público de las reuniones del Pleno posibilitando que las reuniones de los órganos complementarios puedan ser públicas si así lo acuerda el Pleno por mayoría absoluta o venga recogido en el Reglamento Orgánico Municipal. Respecto a la sesiones de la Junta de Gobierno Local, manifiesta que serán publicas al menos que el Pleno por mayoría absoluta del numero legal de sus miembros o el ordenamiento jurídico establezcan lo contrario. A este respecto hay que indicar que la Ley de Bases de Régimen Local en su articulo 70 1, indica que no son publicas las sesiones de Gobierno Local con lo cual en tanto está disposición se mantenga en la Ley Básica las previsiones de la Ley Autonómica quedan sin efecto. Está limitación no afecta tal y como indica la propia Ley autonómica cuando la Junta de Gobierno Local, actúe en el ejercicio de atribuciones delegadas por el Pleno o se autorice por el presidente de la Junta de Gobierno, la presencia o participación para un asunto concreto de personas que pudieran contribuir a una mejor adopción de la resolución sobre un asunto.”

sábado, 14 de enero de 2017

Ley 2/2016, de 7 de abril, de Instituciones Locales de Euskadi (I)

 

En el Boletín Oficial del País Vasco de 14 de abril de 2016, nº 70, se publicó la LEY 2/2016, DE 7 DE ABRIL, DE INSTITUCIONES LOCALES DE EUSKADI.

El Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, a través de la Dirección General de Coordinación de Competencias con las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales, invitó a la CAPV al cauce de cooperación previsto en el artículo 33.2 Ley Orgánica 2/1979[2], del Tribunal Constitucional, para resolver las discrepancias en relación con los artículos 6.1) y 6.2), 27.3), 30.2). 31.2), 32.4), 38, 40, 68, 80.5, 80.6, 82, 115, 116, la Disposición Adicional Primera y la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 2/2106, de 7 de abril, de Instituciones Locales de Euskadi (LILE).

El 27 de julio de 2016 se publicaron en el BOPV y en el BOE, respectivamente, las resoluciones de los órganos competentes de la CAPV y de la AGE por la que se hacía publico el Acuerdo de la Comisión Bilateral de Cooperación Administrativa del Estado – Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco en relación con la Ley 2/2016, de 7 de abril, de Instituciones Locales de Euskadi (LILE). El Acuerdo rezaba como sigue:

La Comisión Bilateral de Cooperación Administración del Estado-Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco, ha adoptado el siguiente Acuerdo:

1.– Iniciar negociaciones para resolver las discrepancias suscitadas en relación con los artículos 6.1) y 6.2), 27.3), 30.2). 31.2), 32.4), 38, 40, 68, 80.5, 80.6, 82, 115, 116, la Disposición Adicional Primera y la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 2/2106, de 7 de abril, de Instituciones Locales de Euskadi (LILE).

2.– Designar un Grupo de Trabajo para proponer a la Comisión Bilateral de Cooperación la solución que proceda.

3.– Comunicar este Acuerdo al Tribunal Constitucional a los efectos previstos en el artículo 33.2 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, así como insertar el presente Acuerdo en el Boletín Oficial del Estado y en el Diario Oficial del País Vasco.

A la luz del Acuerdo alcanzado por la Comisión Bilateral de Cooperación Administración del Estado-Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco, el plazo para que el Presidente del Gobierno presentase el recurso de inconstitucionalidad frente a la LILE finalizaría a los nueve meses de la publicación de la Ley, Como nos señala ARBÓS MARÍN, Xabier[1], los acuerdos no tienen más fuerza que la del compromiso político que asumen quienes los concluyen.

En los acuerdos que resuelven las controversias nos encontramos dos fórmulas, a saber, i) la de acordar una interpretación de la norma controvertida; ii) la de comprometerse a enmendar la norma con rango de ley sobre la que se suscita la discrepancia; fórmulas a las que se añade unos supuestos en los que se expresa, además, el compromiso de desarrollar reglamentariamente la norma controvertida en el sentido que exponga el Acuerdo. En tal sentido se ha pronunciado ARBÓS MARÍN, Xabier:

En los que resuelven las controversias, nos encontramos dos fórmulas que se van repitiendo. La primera es la de acordar una interpretación de la norma controvertida, y la segunda es comprometerse a enmendar la norma con rango de ley sobre la que se suscita el problema. A esas dos fórmulas se añaden unos supuestos en los que se expresa el compromiso de desarrollar reglamentariamente la norma controvertida en el sentido expresado en el acuerdo. Como es fácil de imaginar, el acuerdo interpretativo carece de fuerza vinculante ante los tribunales, que no están vinculados por los términos en los que concluye la negociación. En esta línea, dice el Tribunal Constitucional en una sentencia relativa a una cuestión de inconstitucionalidad: «Esta conclusión no puede ser alterada mediante los argumentos aducidos por el representante del Gobierno autonómico para defender la constitucionalidad del precepto cuestionado. El hecho de no haber sido impugnado por el Presidente del Gobierno en el recurso presentado contra la misma Ley autonómica objeto de la presente cuestión y de haber llegado la Comisión Bilateral de Cooperación Administración General del Estado - Comunidad Autónoma de Cantabria a un acuerdo interpretativo sobre el alcance y significado de dicho precepto no puede afectar al papel de los Jueces ordinarios en el ejercicio de su jurisdicción, papel que en todo caso está presidido por las notas de independencia y colaboración con este Tribunal. Dicho acuerdo interpretativo tampoco puede alterar la interpretación que, como se ha visto, hemos venido haciendo tradicionalmente de la finalidad de las normas que limitan temporalmente determinadas modalidades de venta, que no es la protección de los consumidores, sino el garantizar la libre competencia entre los comerciantes. Por todo ello, hay que concluir que la norma contenida en el segundo párrafo del art. 31 c) de la Ley impugnada es inconstitucional por invadir las competencias que en este último ámbito corresponden al Estado.» STC 106/2009, de 4 de mayo, FJ 3.

Y para enmendar la norma con rango de ley, es de difícil cumplimiento el compromiso que asume la parte cuya norma puede ser impugnada. Evidentemente, no puede forzar al órgano legislativo correspondiente a modificar el precepto: lo que puede hacer es presentar la correspondiente iniciativa legislativa. También, en hipótesis, cabría el compromiso (que no la obligación jurídicamente exigible) de dictar un decreto-ley [….]

Según la noticia publicada en la web del Gobierno Vasco, ya hay acuerdo sobre la interpretación de una docena de artículos, así que me he animado, a través de una serie de entradas, a hablar sobre la posible interpretación que se ha podido pactar sobre los artículos de los que discrepaba el Estado. Comenzaré con el artículo 6, apartado 1) y 2), de la LILE.

Los apartados 1) y 2) del artículo 6 de la LILE disponen:

Artículo 6.– Lengua oficial de las entidades locales de la Comunidad Autónoma de Euskadi.

1.– El euskera, lengua propia del País Vasco, es, como el castellano, lengua oficial de las entidades locales de la Comunidad Autónoma de Euskadi, y, como tal, será lengua de servicio y lengua de trabajo de uso normal y general en sus actividades, garantizando en todo caso el ejercicio efectivo del derecho de los ciudadanos y ciudadanas a escoger la lengua oficial en la que se relacionan con los entes locales y el correlativo deber de estos de atenderles en la lengua escogida, adoptando con tal fin las medidas necesarias.

De acuerdo con la oficialidad reconocida al euskera y al castellano, tanto el uso del euskera como el uso del castellano en las actuaciones de las entidades locales tendrán plena validez jurídica, siempre sin perjuicio del deber de las entidades locales de garantizar, en las relaciones con los particulares, el uso de la lengua oficial que hubiera sido elegida por estos.

2.– Las convocatorias, órdenes del día, mociones, votos particulares, propuestas de acuerdo, dictámenes de las comisiones informativas, acuerdos y actas de los órganos de las entidades locales podrán ser redactados en euskera. Esta facultad podrá ejercerse, en los supuestos anteriormente mencionados, siempre que no se lesionen los derechos de ningún miembro de la entidad local que pueda alegar válidamente el desconocimiento del euskera, sin perjuicio de lo previsto en la Ley 10/1982, de 24 de noviembre, básica de normalización y uso del euskera. Cuando las resoluciones, actas y acuerdos se redacten en euskera, se remitirán en esta lengua las copias o extractos a la Administración autonómica y a la Administración estatal, en cumplimiento de lo dispuesto en la legislación básica de régimen local.

Respecto del primer apartado, el Estado centraba la discrepancia en la utilización del término “general”, asimilable a la calificación de la utilización del euskera como lengua de uso <normal>, invocando, a tal efecto, la Sentencia del Tribunal Constitucional 31/2010, de 28 de junio de 2010. Entiendo que la interpretación acordada es que el precepto se ajuste a lo manifestado en el FJ 14 de la citada STC, a saber:

El art. 6.2 EAC sería inconstitucional y nulo en su pretensión de imponer un deber de conocimiento del catalán equivalente en su sentido al que se desprende del deber constitucional de conocimiento del castellano. Ello no obstante, el precepto admite con naturalidad una interpretación distinta y conforme con la Constitución, toda vez que, dirigiendo el precepto un mandato a los poderes públicos de Cataluña para que adopten “las medidas necesarias para facilitar … el cumplimiento de este deber”, es evidente que sólo puede tratarse de un deber “individualizado y exigible” de conocimiento del catalán, es decir, de un deber de naturaleza distinta al que tiene por objeto al castellano de acuerdo con el art. 3.1 CE (STC 82/1986, FJ 2). No hay aquí, por tanto, contrapunto alguno a la facultad del poder público de la Generalitat de utilizar exclusivamente la lengua catalana en sus relaciones con los ciudadanos, que sería improcedente, sino que se trata, aquí sí, no de un deber generalizado para todos los ciudadanos de Cataluña, sino de la imposición de un deber individual y de obligado cumplimiento que tiene su lugar específico y propio en el ámbito de la educación, según resulta del art. 35.2 EAC, y en el de las relaciones de sujeción especial que vinculan a la Administración catalana con sus funcionarios, obligados a dar satisfacción al derecho de opción lingüística reconocido en el art. 33.1 EAC. Si el concreto régimen jurídico de ese deber individualizado y exigible es o no conforme con la Constitución habrá de verse en el momento de examinar la constitucionalidad de dichos preceptos, también objeto del presente recurso. Importa aquí únicamente, sin embargo, que, concebido como un deber de naturaleza distinta al que sólo cabe predicar del castellano, esto es, como un deber que no es jurídicamente exigible con carácter generalizado, el deber de conocimiento del catalán tiene un objeto propio que lo justifica como mandato y que permite interpretarlo conforme a la Constitución.

Interpretado en esos términos, el art. 6.2 EAC no es contrario a la Constitución, y así se dispondrá en el fallo.

En lo que se refiere al apartado 2) del artículo 6, el Estado mostraba su discrepancia en tanto en cuanto la norma introduce una obligación de cara a los ciudadanos de verse en la obligación de probar el desconocimiento de esa lengua para ejercitar sus derechos de opción lingüística. Entendemos que la discrepancia está en el inciso “que pueda alegar válidamente el desconocimiento del euskera”. En la STC antes trascrita, así como en la STC 82/1986, de 26 de junio, se establece que no existe un deber individualizado de conocimiento del euskera.  Deber que se impondría si las convocatorias, órdenes del día, mociones, votos particulares, propuestas de acuerdo, dictámenes de las comisiones informativas, acuerdos y actas de los órganos de las entidades locales son redactados (solo) en euskera. La STC 82/1986, de 26 de junio, anuló el apartado 3 del artículo 8 de la Ley 10/1982, de 24 de noviembre, básica de normalización del uso del Euskera, que establecía: <3. No obstante lo preceptuado anteriormente, los poderes públicos podrán hacer uso exclusivo del euskera para el ámbito de la Administración Local, cuando en razón de la determinación socio-lingüística del municipio, no se perjudiquen los derechos de los ciudadanos.> al considerar en su FJ 10 que:

10. El art. 8.3 permite a los poderes públicos «hacer uso exclusivo del euskera para el ámbito de la Administración Local, cuando en razón de la determinación sociolingüística del municipio no se perjudiquen los intereses de los ciudadanos».

[…]

En cuanto a la inconstitucionalidad material que el Abogado del Estado invoca, y que la parte vasca trata de salvar basándose en la necesidad de que existan zonas monolingües en euskera en cuanto que lengua minoritaria en situación diglósica, e independientemente del hecho de que haya hoy también otros medios de salvaguardar el euskera, es inexcusable, desde la perspectiva jurídico-constitucional a la que este Tribunal no puede sustraerse, señalar que la exclusión del castellano no es posible porque se perjudican los derechos de los ciudadanos, que pueden alegar válidamente el desconocimiento de otra lengua cooficial. Pues bien, el citado art. 8.3 prevé la redacción exclusiva en euskera, sin que logre reducir su alcance la genérica salvedad de no perjudicar los derechos de los ciudadanos, ya que este precepto es una excepción («no obstante lo preceptuado anteriormente...») a los anteriores apartados del artículo, que disponen la redacción bilingüe de disposiciones normativas, resoluciones, actas, notificaciones y comunicaciones como regla general.

Por ello, el art. 8.3 viene a ser inconstitucional por infracción de lo dispuesto en el art. 3.1 de la Constitución, en relación con la no existencia del deber de conocimiento del euskera en zona alguna del territorio del Estado, que resulta del art. 6 del EAPV.

Parece que el legislador vasco sólo ha tenido en cuenta los efectos “ad intra” de las convocatorias, órdenes del día, mociones, votos particulares, propuestas de acuerdo, dictámenes de las comisiones informativas, acuerdos y actas, de ahí la referencia a que tal facultad solo se podrá ejercer cuando no se lesionen los derechos de ningún miembro de la entidad local, pero ha olvidado los efectos “ad extra”[1] de esa tipología de documentos. Por ello, es más que probable que el acuerdo interpretativo limite la eficacia del precepto al funcionamiento interno de la administraciones locales vascas. Dicho de otra manera, para los efectos “ad extra” seguirá resultando aplicable el artículo 8 de la Ley 10/1982, de 24 de noviembre, básica de normalización del uso del euskera. Artículo que exige la redacción en bilingüe de las disposiciones normativas, resoluciones oficiales y actos en los que intervengan los poderes públicos sitos en la CAPV.


[1] Véase, para mayor desarrollo, los folios 88 y ss. del Dictamen 160/2014 de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi.


[1] ACUERDOS PREJUDICIALES Y CONFLICTOS INTERGUBERNAMENTALES SOBRE NORMAS CON RANGO DE LEY, XABIER ARBÓS MARÍN; UNED. Teoría y Realidad Constitucional, un. 34, 2014, pp. 129-154

domingo, 16 de octubre de 2016

Lo de Soria II

En su día escribí mi opinión sobre “Lo de Soria”, entrada que tuvo cierta repercusión porque Don Manuel Conthe me replicó desde su blog en una entrada que titulaba ¿Mintió el Gobierno?

Cuando la leí pensé en contestar la entrada del Sr. Conthe, pero deseché la idea, hubiese sido volver sobre lo mismo. Eso si, viendo que la replica defendía que el Gobierno “no mintió” cuando describió como un “concurso entre Técnicos Comerciales y Economistas del Estado” el procedimiento utilizado de facto por el Ministerio de Economía para la provisión del puesto del Director Ejecutivo en el Banco Mundial, presenté en el portal de transparencia la siguiente solicitud:

<1.- Copia de TODAS las actas de la Comisión de Evaluaciones de candidaturas a las instituciones Financieras Internacionales (IFIs) para cubrir los puestos que corresponden a España en el Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacional y el Banco Europeo para la Reconstrucción y el Desarrollo, así como de la Propuesta de nombramiento elevada por la misma a la Secretaria de Estado y Economía. Facilito link para la localización de las mismas http://www.lamoncloa.gob.es/serviciosdeprensa/notasprensa/mineco/Paginas/2016/020916propuesta-banco-mun.aspx

2.- Candidatos que se presentaron con indicación expresa de si todos y cada uno de ellos pertenecen al Cuerpo de Técnico Comercial y Economista de Estado.

3.- Copia de la Resolución del Secretario de Estado de Economía a que hace referencia el link así como de la que acepta la renuncia del Don José Manuel Soria y nombra, en sustitución de éste, a Don Fernando Jiménez Latorre.>

Cursé la solicitud por pura deformación profesional, tengo la costumbre de no creerme una versión de una administración que no venga respaldada en su correspondiente expediente administrativo, y, aún y con esas, me suele costar, así que vaya por delante mi sesgo.

Ayer accedí al portal de transparencia y ya tenía disponible la Resolución del Secretario de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa en contestación a mi petición de información. Aquí os dejo el link por si os apetece leerla.

La Resolución, de cuatro folios, dice que procede, en parte, conceder el acceso a la información, si bien, como podréis comprobar de su lectura, ni copia de las Actas y Propuestas de la Comisión de Evaluaciones de candidaturas a las instituciones financieras internacionales (IFIs); ni mención a si todos los candidatos pertenecían, o no, al Cuerpo de Técnico Comercial y Economista del Estado; ni copia de las resoluciones de nombramiento del Sr. Soria y del Sr. Jiménez.

En realidad, la resolución del Secretario de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa o es el guion de la comparecencia de 13 de septiembre de 2016 del Ministro de Economía en funciones, o su resumen, pero difícilmente puede considerarse una resolución a una petición de información. Lo que se solicitaba era, en su mayor medida, los documentos administrativos (actas, propuestas y resoluciones) en los que, supuestamente, se apoyaron los nombramientos, o propuestas, del Sr. Soria y del Sr. Jiménez en su sustitución. Documentos que no se aportan a la resolución.

No piensen que soy quisquilloso, lo que sucede es que la Comisión de Evaluaciones de candidaturas a las instituciones financieras internacionales es un órgano colegiado cuyo régimen jurídico venía establecido, cuando se propuso a Soria, en los artículos 22 a 27 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Órgano que, conforme al artículo 27 de la norma citada, debe levantar acta de cada sesión que necesariamente especifique los asistentes, el orden del día, las circunstancias del lugar y tiempo en que se ha celebrado, los puntos principales de las deliberaciones y el contenido de los acuerdos adoptados.

Las actas, en realidad, no iban a cambiar mi opinión sobre la innecesaridad de ser funcionario y/o Técnico Comercial y Economista del Estado para optar al puesto de Director Ejecutivo del Banco Mundial, y es que, que yo sepa, las limitaciones a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad están reservadas a la Ley, no al precedente o costumbre administrativa, por más que pese a determinados cuerpos. Lo que quería saber es si, al menos, existió concurrencia entre los Técnicos Comerciales que presentaron sus candidaturas para cubrir el puesto de Director Ejecutivo del Banco Mundial.

Y parece que me voy a quedar con las ganas, ya que el Secretario de Estado ha preferido contarme un cuento que demostrarme la realidad de ese supuesto proceso de concurrencia entre Técnicos Comerciales. Bastaba con adjuntarme a la resolución el acta de la sesión de la Comisión donde se deliberó sobre el perfil de los candidatos en liza, pero ha preferido dejarme claro lo que la Comisión que él preside entiende por:

· El principio de igualdad:

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· El sometimiento pleno de la administración a la Ley y el Derecho:

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En cualquier caso, debo dar las gracias al Secretario de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa, su negativa a darme acceso a las Actas de la Comisión me reafirma en que la seudoconvocatoria solo buscaba dar una apariencia de proceso de concurrencia a lo que no fue tal.

martes, 20 de septiembre de 2016

Las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en los asuntos C‑184/15 y C‑16/15: ¿relaciones de servicio «indefinidas no fijas»?

 

Por DAVID RODRÍGUEZ FIDALGO

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El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha dictado el pasado 14 de septiembre de 2016 dos sentencias relativas a la aplicación de la Directiva 1999/70/CE a los funcionarios interinos y al personal estatutario de los servicios de salud en casos de encadenamiento fraudulento de nombramientos temporales (asuntos C‑184/15 y C‑16/15 ). Las sentencias han sido dictadas en cuestiones prejudiciales formuladas por distintos tribunales del orden contencioso-administrativo que se plantean, en síntesis, si, conforme al Derecho de la UE, es exigible extender la figura del personal laboral indefinido no fijo al personal de las Administraciones públicas sujeto a Derecho de administrativo.

En esta entrada se expondrán las respuestas dadas por el TJUE y se analizarán sus consecuencias para la resolución de los recursos contencioso-administrativos en los que se formularon las cuestiones prejudiciales. Para un análisis sobre las consecuencias legislativas de las sentencias del TJUE, véase la excelente entrada de Alejandro Huergo en Almacén de Derecho.

Punto de partida: personal laboral, estatutario y funcionarios

Antes de examinar el contenido de las sentencias, resulta conveniente realizar una serie de precisiones sobre la tipología de personal de las Administraciones públicas, ya que esta es la que deberá interpretar y aplicar el juez nacional para resolver los litigios contencioso-administrativos a la luz de los pronunciamientos del TJUE. El experto en empleados públicos podrá omitir la lectura de este punto.

En términos generales, podría decirse que el personal de las Administraciones públicas puede dividirse en tres grandes categorías:

1. Funcionarios. Personal vinculado a una Administración Pública en virtud de una relación estatutaria sujeta a Derecho administrativo para el desempeño de servicios profesionales retribuidos de forma permanente. El estatuto del personal funcionario se regula en el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) y sus normas de desarrollo.

Los funcionarios pueden ser de carrera o interinos. El funcionario interino es aquel nombrado por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera en determinadas circunstancias, entre otras, la ejecución de programas de carácter temporal por un tiempo no superior a tres años (artículo 10.1.c) del EBEP).

2. Personal estatutario. Personal vinculado a los servicios de salud que conforman el Sistema Nacional de Salud en virtud de una relación funcionarial de carácter especial. El estatuto de este personal es el establecido en la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud (Estatuto Marco).

El personal estatutario puede ser fijo o temporal. El personal estatutario fijo es el que, una vez superado el correspondiente proceso selectivo, obtiene un nombramiento para el desempeño con carácter permanente de las funciones que de tal nombramiento se deriven (artículo 8 del Estatuto Marco).

En cambio, el personal estatutario temporal es nombrado por razones de necesidad, de urgencia o para el desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario. Así, dentro de los estatutarios temporales puede distinguirse entre (artículo 9 del Estatuto Marco):

(i) Estatutario interino, nombrado para el desempeño de una plaza vacante en los servicios de salud. Este personal cesa cuando se incorpore personal estatutario fijo a la plaza que desempeñe, así como cuando dicha plaza resulte amortizada.

(ii) Estatutario eventual, nombrado cuando concurran los siguientes supuestos: a) para la prestación de servicios determinados de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria; b) cuando sea necesario garantizar el funcionamiento permanente y continuado de centros sanitarios; y c) para la prestación de servicios complementarios de una reducción de jornada ordinaria. Este personal cesa cuando se produzca la causa o venza el plazo que expresamente se determine en su nombramiento, así como cuando se supriman las funciones que en su día lo motivaron.

Respecto de los eventuales, el Estatuto Marco dispone en su artículo 9.3 que «[s]i se realizaran más de dos nombramientos para la prestación de los mismos servicios por un período acumulado de 12 o más meses en un período de dos años, procederá el estudio de las causas que lo motivaron, para valorar, en su caso, si procede la creación de una plaza estructural en la plantilla del centro».

(iii) Estatutario de sustitución, nombrado cuando resulte necesario atender las funciones de personal fijo o temporal, durante los períodos de vacaciones, permisos y demás ausencias de carácter temporal que comporten la reserva de la plaza.

3. Personal laboral. Personal vinculado a una Administración Pública en virtud de un contrato de trabajo. Este personal se rige por la legislación laboral (Estatuto de los Trabajadores, convenios colectivos de la Administración, etc.) y por aquellas normas de función pública que les resulten expresamente aplicables.

El personal laboral puede ser:

(i) Fijo, si ha superado el correspondiente proceso selectivo sujeto a los principios de principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

(ii) Temporal, si el contrato de trabajo con la Administración se ha celebrado por duración determinada en alguno de los supuestos del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores.

(iii) Indefinido no fijo. El artículo 15.3 del Estatuto de los Trabajadores establece que «se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley». Pues bien, el personal laboral indefinido no fijo es aquel que no ha superado un proceso selectivo para el acceso a la condición de laboral fijo, pero que ha sido contratado temporalmente por la Administración de forma fraudulenta. En estos casos, este personal tiene derecho a que se declare que su contrato es de carácter indefinido y, por tanto, a mantener de forma indefinida su puesto de trabajo en la Administración. No obstante, la aplicación de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público determinan que esos contratos indefinidos lo sean solo hasta que se proceda a la cobertura del puesto que ocupa el indefinido no fijo por los procedimientos selectivos correspondientes (disposición adicional decimoquinta del Estatuto de los Trabajadores).

Debe señalarse como nota común a las tres categorías que el acceso al empleo en la Administración pública como funcionario de carrera, estatutario fijo o laboral fijo solo puede producirse una vez superado un proceso selectivo sujeto a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad (generalmente, un concurso-oposición, artículos 103 de la Constitución, 55 del EBEP y 31 del Estatuto Marco). Y si se observa la forma de extinción de las relaciones de servicio funcionariales y estatutarias (artículos 63 del EBEP y 21 del Estatuto Marco) y del contrato laboral fijo (artículo 49 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores), puede afirmarse que, como contrapartida a la superación de dichos procesos selectivos, únicamente la relación funcionarial de carrera o la estatutaria fija y, en menor medida, el contrato de personal laboral fijo, tienen un carácter estable o permanente, frente los supuestos de evidente temporalidad de funcionarios interinos y personal estatutario y laboral temporal.

Las sentencias del TJUE

1. En el asunto C‑184/15 (acumulado con el C‑197/15), se plantean al TJUE cuestiones prejudiciales relativas a:

(i) Un funcionario interino nombrado para la ejecución de un programa supuestamente temporal (la ejecución del convenio relativo a un programa de ordenación urbana de un ayuntamiento). El funcionario interino inició una primera relación de servicio que se extendió durante 1998. Tras la finalización de ese primer nombramiento, y debido a la prórroga del programa temporal, en 1999 volvió a ser nombrado funcionario interino. En 2012 se puso fin con carácter definitivo a la relación de servicio, «toda vez que el programa había sido ejecutado en su totalidad y que el contexto actual de crisis imponía la reducción de gastos de las Administraciones públicas». En total, la relación de servicio interina duró un total de 15 años.

(ii) Una persona nombrada personal estatutario temporal eventual en la categoría de auxiliar administrativo para prestar servicios de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria. Este nombramiento fue objeto de trece prórrogas, ninguna de las cuales incluía una motivación específica, salvo una genérica mención a «necesidades de servicio». Los nombramientos se produjeron entre 2010 y 2012.

Las cuestiones prejudiciales son planteadas en el seno de recursos de apelación interpuestos ante el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (TSJ) contra las sentencias que desestimaron los recursos contencioso-administrativos formulados contra las resoluciones administrativas que acordaron el cese del funcionario interino y del personal estatutario temporal eventual.

El TSJ considera que en ambos casos se han producido nombramientos temporales sucesivos y fraudulentos. Constata, además, que, al contrario de lo que ocurre con el personal laboral temporal contratado fraudulentamente, el ordenamiento jurídico español «no reconoce ni al personal estatutario temporal eventual ni a los funcionarios interinos el derecho al mantenimiento de su relación de servicio, mientras que este derecho se reconoce a los trabajadores indefinidos no fijos».

En estas circunstancias, el TSJ plantea al TJUE si la de la Directiva 1999/70/CE, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada (Acuerdo marco), «debe interpretarse en el sentido de que se opone a que una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, sea aplicada por los tribunales del Estado miembro de que se trate de tal modo que, en el supuesto de que exista utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, se concede a las personas que han celebrado un contrato de trabajo con la Administración un derecho al mantenimiento de la relación, mientras que, con carácter general, no se reconoce este derecho al personal que presta servicios para dicha Administración en régimen de Derecho administrativo». Dicho de otro modo, el TSJ le pregunta al TJUE si el Derecho de la UE obliga a dar a los funcionarios interinos y al personal estatutario eventual el mismo trato que recibe el personal laboral indefinido no fijo.

La respuesta del TJUE puede resumirse en los siguientes puntos:

(i) El Acuerdo marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada, sino que deja, en principio, a los Estados miembros «la facultad de determinar en qué condiciones los contratos o relaciones laborales de duración determinada se considerarán celebrados por tiempo indefinido. De ello resulta que el Acuerdo marco no establece en qué condiciones se puede hacer uso de los contratos de duración determinada».

(ii) El Acuerdo marco tampoco se opone, como tal, «a que la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada corra suertes diferentes en un Estado miembro según estos contratos o relaciones hayan sido celebrados con un empleador del sector privado o del sector público».

(iii) Sin embargo, el TJUE precisa que, «para que una normativa nacional que prohíbe de forma absoluta, en el sector público, transformar en un contrato de trabajo por tiempo indefinido una sucesión de contratos de trabajo de duración determinada pueda ser considerada conforme con el Acuerdo marco, el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trate debe contar, en dicho sector, con otra medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada».

(iv) Respecto del carácter apropiado y suficientemente efectivo de las medidas previstas en el Derecho español para sancionar los abusos en la utilización abusiva de sucesivos nombramientos de duración determinada de funcionarios interinos y estatutarios eventuales, el TJUE constata que, en el caso español, «no existe ninguna medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos nombramientos de duración determinada en lo que atañe a dicho personal».

(v) En consecuencia, el TJUE afirma que «[e]n la medida en que en los litigios principales no existe ninguna medida equivalente y eficaz de protección respecto del personal que presta servicios en las Administraciones públicas en régimen de Derecho administrativo, la asimilación de dicho personal con relaciones de servicio de duración determinada a los trabajadores indefinidos no fijos, con arreglo a la jurisprudencia nacional existente, podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada y eliminar las consecuencias de la infracción de lo dispuesto en el Acuerdo marco».

2. En el asunto C16/15, se plantea nuevamente al TJUE el supuesto de una enfermera nombrada personal estatutario temporal eventual. Su nombramiento tenía como causa justificativa la «realización de servicios determinados de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria». Tras un primer nombramiento en 2009, la enfermera fue nombrada hasta en siete ocasiones como personal estatutario temporal eventual. En total, su condición de estatutario temporal eventual se prolongó desde 2009 hasta 2013.

Al igual que en el asunto anterior, la cuestión prejudicial se formula en el seno de un procedimiento contencioso-administrativo ante un  Juzgado de la Contencioso-Administrativo de Madrid que tiene por objeto la decisión del cese de este personal estatutario temporal eventual. El Juzgado considera que el artículo 9.3 del Estatuto Marco no limita de manera efectiva la utilización de sucesivos nombramientos estatuarios eventuales ya que, aunque se establezca una duración máxima al número de nombramientos de esta categoría de personal, la Administración es libre para decidir si es necesario crear una plaza estructural que responda a las necesidades permanentes de los servicios de salud.

Asimismo, el Juzgado aprecia que, incluso en el caso de que se cree dicha plaza, «se mantendrá la situación precaria de este personal estatutario, ya que la Administración tiene la posibilidad de cubrir estas plazas mediante el nombramiento de personal estatutario temporal interino, sin que existan límites en cuanto a la duración o al número de renovaciones de los nombramientos de duración determinada de dicho personal».

En estas circunstancias, y en lo que aquí interesa, el Juzgado plantea al TJUE si el Acuerdo marco se opone a que el artículo 9.3 del Estatuto sea aplicado «de modo que la renovación de sucesivos nombramientos de duración determinada en el sector de la sanidad pública se considere justificada por «razones objetivas» […] debido a que estos contratos se basan en disposiciones normativas que permiten la renovación para garantizar la prestación de servicios determinados de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria y a que la Administración dispone de una facultad de apreciación para decidir la creación de plazas estructurales que pongan fin a la relación de servicio del personal estatutario temporal eventual». Esto es, se pregunta si el Derecho de la UE tolera que la aplicación del actual artículo 9.3 del Estatuto Marco dé lugar a la utilización de sucesivos nombramientos de duración determinada de personal estatutario temporal eventual.

La respuesta del TJUE se resumirse en lo siguiente:

(i) El Acuerdo marco impone a los Estados miembros, a efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de relaciones laborales de duración determinada, la adopción efectiva y vinculante de una o varias de las siguientes medidas legales (cuando su Derecho interno no las contemple): la determinación de las razones objetivas que justifiquen la renovación de las relaciones laborales temporales; la imposición una duración máxima total a la existencia de sucesivas relaciones laborales temporales; y la limitación del número de renovaciones de dichas relaciones.

(ii) Los Estados miembros disponen a este respecto de un margen de apreciación, ya que tienen la opción de recurrir, a tal fin, a una o varias de dichas medidas. No obstante, se especifica que «cuando se ha producido una utilización abusiva de contratos de trabajo de duración determinada sucesivos, es indispensable poder aplicar alguna medida que ofrezca garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión».

(iii) Sentado lo anterior, el TJUE recuerda que corresponde al Juzgado remitente apreciar en qué medida los requisitos de aplicación y la ejecución efectiva del artículo 9.3 del Estatuto Marco hacen que este precepto constituya «una medida apropiada para prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada».

(iv) No obstante, el TJUE realiza las siguientes consideraciones a efectos de orientar al Juzgado en su interpretación:

a) El artículo 9.3 del Estatuto Marco «no establece una autorización general y abstracta para utilizar sucesivos contratos de trabajo de duración determinada, sino que limita la celebración de tales contratos, en esencia, a los efectos de satisfacer necesidades provisionales».

b) La sustitución temporal de trabajadores para satisfacer necesidades provisionales puede constituir una razón objetiva «que justifique tanto la duración determinada de los contratos concluidos con el personal sustituto como la renovación de esos contratos en función de nuevas necesidades, a reserva del cumplimiento de las exigencias fijadas para ello por el Acuerdo marco».

c) No son aceptables los nombramientos de personal estatutario temporal que puedan «renovarse para desempeñar de modo permanente y estable funciones de los servicios de salud incluidas en la actividad normal del personal estatutario fijo». E insiste en que el Acuerdo marco no ampara «la renovación de contratos o relaciones laborales de duración determinada para cubrir necesidades que, de hecho, no tienen carácter provisional, sino permanente y estable».

d) Establecidas estas reglas, el TJUE analiza si la forma en que se aplica el artículo 9.3 del Estatuto marco es contraria al Derecho de la UE. Y concluye que así es por cuanto «se deduce de la situación de la demandante en el litigio principal […] que los sucesivos nombramientos de la Sra. Pérez López para garantizar los servicios hospitalarios no parecen responder a meras necesidades temporales del empleador».

e) Finalmente, el Tribunal estima que en este caso podría ser un recurso eficaz contra la utilización abusiva de los contratos temporales «la creación de un puesto fijo» o la conversión en «un contrato de duración determinada en una relación laboral por tiempo indefinido». No obstante, advierte que, de acuerdo con el artículo 9 del Estatuto marco, la creación de un puesto estructural adicional para poner fin al nombramiento de personal estatutario temporal eventual supone que esos puestos creados «serán provistos mediante el nombramiento de personal estatutario temporal interino, sin que exista una limitación en cuanto a la duración de los nombramientos de dicho personal ni en cuanto al número de sus renovaciones, de tal modo que, en realidad, la situación de precariedad de los trabajadores se convierte en permanente». Tal situación supondría, en la práctica, la infracción del Acuerdo marco, ya que permitiría «la renovación de nombramientos de duración determinada para cubrir necesidades permanentes y estables».

Consecuencias de los pronunciamientos del TJUE para la resolución los recursos contencioso-administrativos en los que se formularon las cuestiones prejudiciales

Los pronunciamientos del TJUE contienen una doctrina clara: el fraude en el nombramiento de funcionarios interinos y de personal estatutario temporal eventual debe ser sancionado por el ordenamiento jurídico español con el fin de evitar que estos empleados de las Administraciones públicas encadenen abusivamente nombramientos temporales (pues con ello se preserva el efecto útil del Acuerdo marco).

Para conseguir dicha sanción, el TJUE considera que los jueces nacionales que formularon sus cuestiones prejudiciales podrían hacer uso de instrumentos jurídicos que existen en el ordenamiento nacional laboral y en la jurisprudencia del orden social: aplicar la figura del personal laboral indefinido no fijo a los funcionarios interinos y al personal estatutario temporal eventual. Y en el caso de estos últimos, se añade la obligación de examinar la aplicación del artículo 9.3 del Estatuto marco para controlar que el nombramiento del personal estatutario eventual no esconde, en realidad, un fraude de ley para evitar la cobertura de una plaza estructural en los servicios de salud que debería ser propia de estatutarios fijos.

A mi juicio, la resolución de los recursos contencioso-administrativos tras los fallos del TJUE no resulta sencilla. Descartado cualquier efecto directo del Acuerdo marco, el juez nacional se encuentra ahora en la tesitura de realizar una interpretación conforme del ordenamiento administrativo con el fin de otorgar a los funcionarios interinos y al personal estatutario temporal eventual el mismo trato que recibe el personal laboral indefinido no fijo. El problema es que ni el EBEP ni el Estatuto marco prevén la existencia de lo que podríamos llamar «relaciones de servicio indefinidas no fijas» (amén de que las relaciones de servicio funcionariales no se rigen por el Estatuto de los Trabajadores, ni siquiera de forma supletoria). Sencillamente, estas normas nada dicen sobre qué protección debe recibir el funcionario interino y el estatutario eventual que ha sufrido el encadenamiento fraudulento de sucesivos nombramientos temporales.

Una posible solución interpretativa pasaría por aplicar la figura del laboral indefinido no fijo realizando una interpretación analógica de las normas administrativas. Como se ha dicho, el personal laboral indefinido no fijo tiene derecho a continuar desempeñando el puesto que viniera ocupando en la Administración hasta que se amortice o se proceda a su cobertura por un procedimiento selectivo sujeto a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad. La declaración como indefinido no fijo no da derecho a la fijeza en el puesto, sino solo a mantenerlo en cuanto no se cubra reglamentariamente o se amortice (y aplicando en todo caso lo dispuesto en los artículos 51 a 53 del Estatuto de los Trabajadores).

Pues bien, si lo que se desprende de las sentencias del TJUE es que debe tratarse al funcionario interino y al estatutario eventual como a un laboral indefinido no fijo, cabría sostener que aquellos tienen derecho a lo mismo que el laboral indefinido: a cubrir un plaza hasta su cobertura reglamentaria o su amortización. Y para ello, el juez nacional podría acordar lo siguiente:

(i) En el caso del funcionario interino nombrado para la ejecución de un programa temporal (letra c del artículo 10.1 del EBEP), el juez podría ordenar la conversión de su nombramiento hacia el supuesto de la letra a) del artículo 10 del EBEP. Es decir, el funcionario interino pasaría a ocupar una plaza de funcionario de carrera que no ha podido ser cubierta. Ello daría un trato similar al que recibe el laboral indefinido no fijo.

(ii) Y en el caso del personal estatutario temporal eventual (artículo 9.3 del Estatuto marco), el juez podría declarar que el nombramiento eventual lo ha sido en fraude de ley, que el nombramiento de eventual debe convertirse en un nombramiento similar al del personal estatutario temporal de tipo interino (artículo 9.2 del Estatuto marco) y que, por tanto, la Administración debe crear una vacante estructural que será cubierta por este nuevo «interino» hasta su cobertura o amortización. Esta sería la solución adoptada por algunos Tribunales Superiores de Justicia, que han llegado a ordenar la «readmisión del trabajador de manera interina» o a declarar la existencia de «relaciones jurídicas indefinidas temporales».

Estas podrían ser dos soluciones posibles que podrían adoptar los jueces nacionales. Sin embargo, estas soluciones de asimilación a la figura del laboral indefinido no fijo no satisfacen de modo pleno las exigencias de eficacia del Acuerdo marco. Y es que, como afirma el TJUE, permitir la existencia de interinidades por vacante solo supone perpetuar la precariedad del empleo temporal en la Administración. Y ello sin olvidar que existiría una obligación para la Administración de cubrir necesariamente las plazas de interinidad por vacante mediante procesos selectivos (artículo 10.4 del EBEP, de posible aplicación supletoria al personal estatutario).

Con todo, y a falta de modificaciones legislativas, la solución de asimilar el funcionario interino y el estatuario eventual con el indefinido no fijo mediante interinidades por vacante parece ser la única vía que permite cohonestar dos intereses que resultarían contrapuestos: la necesaria protección de los trabajadores que sufren temporalidad en la Administración y la exigencia constitucional del acceso al empleo público conforme a principios de igualdad, mérito y capacidad.

miércoles, 7 de septiembre de 2016

Lo de Soria

Cuando leí las distintas noticias que se iban publicando sobre el nombramiento de Soria me extrañó mucho la constante referencia que se hacía a la provisión de puestos de funcionarios y al derecho a la carrera profesional del exministro Soria cuando el puesto no era ni de la Administración General del Estado ni de uno de sus Organismos Autónomos. Pero bueno, como cosas más raras se llegan a ver en el BOE, dediqué la noche del lunes a ver si existía, o no, una regulación especifica para el nombramiento de puestos en organizaciones internacionales o intergubernamentales.

Al poco encontré la Ley 2/2014, de 25 de marzo, que regula la acción exterior del Estado. En la misma, en concreto en su art. 54.3, se dice que cuando se ocupa un puesto de trabajo en una organización internacional –como sería el de Director Ejecutivo en el Banco Mundial- no se tiene la consideración de personal del servicio exterior español.
3. En el caso de delegaciones de la Unión Europea o misiones conjuntas con Estados miembros de la misma, u organizaciones internacionales o intergubernamentales, solo tendrá la consideración de personal del Servicio Exterior español el personal que ocupe un puesto de trabajo de la relación de puestos de trabajo de la Administración General del Estado y no aquel que ocupe puestos de trabajo del Servicio Exterior Europeo o de una organización internacional o intergubernamental.
Para no meter la pata, ya que también se dice en el precepto que si tendrá la consideración de personal del Servicio Exterior el que ocupe un puesto de trabajo en la RPT de la Administración General del Estado, busque la Relación de Puestos de Trabajo del Ministerio de Economía y Competitividad en el exterior, pues si nombra una Secretaría del mismo es evidente que el puesto debe estar adscrito al MINECO. Aquí la tenéis, ni rastro del puesto de Director Ejecutivo en el Banco Mundial.

Por si acaso, y como sabía que Beatriz de Guindos había sido nombrada en su día como Alternate Executive Director, busqué en Google y en el BOE su nombramiento o, al menos, la convocatoria pública del proceso. Tiempo perdido, no encontré ni lo uno ni lo otro. Vamos, ya estaba en disposición de afirmar que la persona que ocupe el puesto Director Ejecutivo en el Banco Mundial no tiene la consideración de personal del servicio exterior español.

Al no tenerse esa consideración, no resulta de aplicación el RD 2827/1998, de 23 de diciembre, que en sus artículos 5 y 6 limita su ámbito de aplicación a los puestos de trabajo en las oficinas económicas y comerciales de España. Vamos, que no ha existido, al amparo del referido Real Decreto, convocatoria alguna para la provisión del puesto de Director Adjunto del Banco Mundial.
Tampoco es de aplicación el RD 364/1995, de 10 de marzo. Para que el mismo resultase aplicable sería preciso que el puesto a cubrir fuese de la Administración General del Estado o de sus organismos autónomos, lo que, como resulta de la Ley 2/2014, no es el caso.

En definitiva, que cuando el Gobierno defendió el nombramiento de Soria bajo una apariencia de provisión de puestos y derecho a desarrollar su carrera de funcionario mintió. No había tal.

La realidad es que los nombramiento, o propuestas de nombramientos, por parte de España para organizaciones internacionales o intergubernamentales no tiene en la actualidad una regulación especifica, por lo que todas las referencias que se han hecho a la necesidad de ser funcionario y, además, del cuerpo de técnicos comerciales y economistas del estado son FALSAS. Y lo son, no sólo porque no hay norma que exija eso, sino porque, además, en la “oferta de empleo” que se ha filtrado ni siquiera se establecen tales requisitos. Sólo existe, al respecto, esta referencia:

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Resumiendo, que para optar al puesto de Director Ejecutivo ni era necesario ser funcionario, ni Técnico Comercial y Economista del Estado, pero el paripé que montan con el tema de la Comisión tiene su explicación.
 
Y es que, aunque no exista una regulación especifica al respecto, debemos concluir que, con mayor o menor extensión, la Secretaría de Estado de Economía se veía compelida a cumplir con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad para elegir al candidato más idóneo para representar a España y seguir y apoyar las iniciativas españolas, oficiales o privadas, en el Banco Mundial.

Por eso el MINECO sacó la seudoconvocatoria adjunta a la noticia de El Confidencial, para dar una apariencia de proceso selectivo, al igual que sucede con la Comisión de Evaluación. Pero no es más que una apariencia, ya que en cuanto rascas un poco sobre la convocatoria y la comisión de evaluación descubres que:

· La convocatoria solo fue difundida a dos asociaciones de funcionarios, a la de Técnicos Comerciales y Economistas del Estado y a la de Diplomados Comerciales del Estado, que, obviamente, sólo la habrán difundido entre sus asociados.

· Que la comisión está constituida por cargos políticos –aquí se desarrolla como se nombran los mismos- (Secretario de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa; Secretario de Estado de Comercio, Secretaría General del Tesoro, Director General de Análisis Macroeconómico y Director General de Política Económica) todos ellos, conforme al actual organigrama del Ministerio de Economía y Competitividad, pertenecientes al cuerpo de técnicos comerciales y economistas del estado.

Es evidente que el Ministro del ramo se ha pasado por el forro la Constitución, como lo es también que en esa comisión no se busca al candidato más idóneo, sino repartir una canonjía entre unos poco elegidos, que deben tener, por orden de su excelencia, no sabemos si ministerial, presidencial o divina, dos requisitos acumulativos: ser Técnico Comercial y Economista del Estado y político del Partido Popular.

Y así son las cosas, nada novedosas, por cierto, pues ésta, y otras prácticas parecidas, las viene contando Alejandro Nieto desde hace un montón de tiempo, por ejemplo, en “La organización del desgobierno”.

Para terminar decir que lo que más me revienta del nombramiento de Soria es que los cinco altos cargos del gobierno que constituían la comisión de evaluación, que pertenecen todos ellos a un cuerpo con cierto prestigio en la Administración General del Estado al que posiblemente retornarán cuando cambie el signo del Gobierno, hayan olvidado, al momento de proponer a Soria como Director Ejecutivo en el Banco Mundial, los principios que rigen el ejercicio de sus cargos -Art. 3 Ley 3/2015, de 30 de marzo-. Flaco favor han hecho al Estado y a su cuerpo.

Eso si, la historia ha tenido un final feliz















domingo, 4 de septiembre de 2016

Post revocado

Hace unos meses comenté aquí una Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 25.1.2016, recurso nº 578/2013, que analizaba el cómputo del plazo de caducidad de los expedientes sancionadores por conductas restrictivas de la competencia. Tuve conocimiento de la Sentencia de la Audiencia Nacional por un mensaje que me envió un buen amigo y, hace unos días, he tenido conocimiento, por un tuit de @AntonioRoblesML, de la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo que revoca la interpretación sentada por la Sentencia de la Audiencia Nacional comentada en su día.

La Sentencia de la AN, interpretando la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2015, dispuso que los acuerdos de suspensión del plazo adoptados con posterioridad al término del plazo inicial no son válidos, por lo que el procedimiento, al momento de dictarse y notificarse la resolución, había caducado. Vamos a hacer un paréntesis, porque el cómputo del plazo de la caducidad en este tipo de expedientes tiene su aquél cuando, durante su tramitación, se ha procedido a suspender el plazo para resolver.

El artículo 36.1 de la Ley de Defensa de la Competencia dispone que:
1. El plazo máximo para dictar y notificar la resolución que ponga fin al procedimiento sancionador por conductas restrictivas de la competencia será de dieciocho meses a contar desde la fecha del acuerdo de incoación del mismo y su distribución entre las fases de instrucción y resolución se fijará reglamentariamente.
A la luz de ese precepto, un expediente incoado el 1.1.2016 debería ser resuelto y notificado, si no ha mediado acuerdo de suspensión del plazo, el 1.7.2017.

En los casos de suspensión hay que acudir, para el cómputo de los plazos máximos de los procedimientos, al artículo 12.3 del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia, que dice:
3. En los casos de suspensión del plazo, el día final del plazo se determinará añadiendo al término del plazo inicial, los días naturales durante los que ha quedado suspendido el plazo.
Esto es, y siguiendo con el ejemplo anterior, si de los acuerdos de suspensión adoptados el procedimiento hubiese estado suspendido 60 días naturales, el plazo máximo en que debería resolverse y notificarse el expediente sería el 30 de agosto de 2017. Fecha que resulta de adicionar al día inicial del final del cómputo, 1.7.2017, 60 días más.

Hasta aquí no parece que la cosa se complique en exceso, pero lo hizo, y mucho, cuando la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2015, en lo que ha sido calificado posteriormente por el propio tribunal como un refuerzo dialectico, dijo que:
De modo que, cuando se acuerda por la Comisión la suspensión del plazo del procedimiento, para el cálculo nuevo del plazo, ha de partirse necesariamente del término del plazo inicial, siendo así que el tiempo transcurrido entre el término inicial del plazo y aquel posterior al que se refiera la suspensión resulta irrelevante a los efectos de la caducidad. Dicho en otras palabras, a los efectos de la caducidad del procedimiento, el único período en el que es posible que incida la suspensión es aquel que resta hasta alcanzar el término del plazo inicial, lo que determina que el tiempo que exceda de dicho momento carece de virtualidad y eficacia a los efectos aquí debatidos.
Y se complicó porque a la luz de esa párrafo la Sentencia de la Audiencia Nacional comentada en su día concluyó que los acuerdos de suspensión del plazo adoptados con posterioridad al término del plazo inicial no pueden ser tomados en consideración para determinar el plazo máximo de duración del procedimiento. Así, y siguiendo con el ejemplo anterior, si el Acuerdo de suspensión se hubiese adoptado el 2 de julio de 2017 y hubiese durado, por ejemplo, 30 días naturales, los mismos no podían adicionarse al día inicial (1.7.2017). Por tanto, en lugar de quedar fijado el plazo máximo para la resolución del expediente el 30.8.2017, el mismo quedaría fijado (dado que la suspensión de 30 días naturales produjo efectos tras vencer el plazo inicial) el 31.7.2017, pues solo se le sumarían al plazo inicial los treinta días de suspensión acordados y sustanciados con anterioridad al plazo inicial.

La interpretación de la Audiencia Nacional no fue compartida por la Abogacía del Estado, que recurrió una de las Sentencias que fijó esa interpretación. El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 26 de julio de 2016, recurso nº 3811/2015, ha resuelto el recurso de casación interpuesto en el sentido interesado por la Abogacía del Estado, esto es, que de la Sentencia del TS de 15 de junio de 2015 no cabe extraer la doctrina propugnada por la Sala de la Audiencia Nacional. Lo hace en sus Fundamentos de Derecho Sexto y Séptimo, de los que cabe destacar lo siguiente:

Lo que importa resaltar es que todas esas suspensiones se acordaron dentro del plazo de 18 meses, computado este con arreglo a las pautas que se acaban de expresar. Esto es, todas las sucesivas suspensiones se adoptaron, bien dentro del plazo primero de 18 meses medidos a partir de la fecha de incoación del procedimiento, bien dentro del plazo ampliado resultante de la adición, al término final de ese plazo primero, de los días en que el expediente permaneció suspendido en tiempo y forma.
Dicho esto, y siguiendo el razonamiento, el hecho de que se acordase alguna suspensión del plazo para resolver dentro del llamamos "plazo ampliado" no implicó que se sobrepasaran realmente los 18 meses que la Ley fija como plazo de tramitación máximo.
El hecho de que al plazo legal e inicialmente establecido se le adicionen los días en que el procedimiento ha estado suspendido en legal forma, no hace más que salvaguardar la integridad y la funcionalidad de la previsión normativa sobre el plazo máximo conferido a la Administración. Previsión, esta, que es ciertamente una garantía para el ciudadano (evita que un procedimiento sancionador pueda estar indefinidamente abierto) pero también opera como una garantía para la Administración, en la medida que le confiere un plazo predeterminado para tramitar, resolver y notificar, que es el que se ha estimado adecuado y congruente con la naturaleza del procedimiento y los intereses en juego.
En resumen, que bien se haya adoptado la suspensión antes o después del llamado plazo inicial, y siempre y cuando la(s) suspensión(es) se adopten dentro del plazo ampliado, los días naturales en que el expediente permaneció suspendido en tiempo y forma deben adicionarse al término del plazo inicial.

Por cierto, la Sentencia de la Audiencia Nacional fue criticada, pero a mi me parece más respetuosa con el instituto de la caducidad que la interpretación dada por el Tribunal Supremo. Pero eso, si es que algún día me animo, lo dejo para otra ocasión, pues la única intención de la entrada es dar a conocer el verdadero parecer del Tribunal Supremo sobre la cuestión.