miércoles, 18 de octubre de 2017

¿El tamaño importa?

El Consejo de Estado de Grecia planteó al Tribunal de Justicia de la Unión Europea la siguiente cuestión prejudicial:

<¿El artículo 1, apartado 1, del Decreto Presidencial 90/2003, que modificó el artículo 2, apartado 1, del Decreto Presidencial 4/1995, y con arreglo al cual los candidatos civiles a la Escuela de Oficiales y a la Escuela de Policía de la Academia de Policía, entre otros requisitos, deben «tener una estatura (hombres y mujeres) de al menos 1,70 m», es compatible con las Directivas 76/207/CΕE, 2002/73/CE y 2006/54/CE, que prohíben cualquier discriminación indirecta por razón del sexo en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales y a las condiciones de trabajo en el sector público (a menos que la diferencia de trato sea atribuible en última instancia a factores objetivamente justificados y ajenos a toda discriminación por razón de sexo, y no vaya más allá de lo adecuado y necesario para alcanzar el objetivo perseguido por la medida)?>

Cuestión que ha sido resuelta por el Tribunal de Justicia (Sala Primera), en su Sentencia de 18 de octubre de 2017, asunto C‑409/16, en el siguiente sentido:

<Las disposiciones de la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, en su versión modificada por la Directiva 2002/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que supedita la admisión de los candidatos al concurso para el ingreso en la Escuela de Policía de dicho Estado miembro, independientemente de su sexo, a un requisito de estatura física mínima de 1,70 m, toda vez que esa normativa supone una desventaja para un número mucho mayor de personas de sexo femenino que de sexo masculino y que la citada normativa no parece adecuada ni necesaria para alcanzar el objetivo legítimo que persigue, circunstancia que corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar.>

Los hechos del litigio que afronta el Tribunal son los siguientes:

<10 La Sra. Kalliri presentó una solicitud de participación en ese concurso, acompañada de los documentos justificativos exigidos, en la Comisaría de Policía de Vrachati (Grecia), que le devolvió tales documentos por considerar que no alcanzaba la estatura mínima de 1,70 m exigida por el artículo 2, apartado 1, letra f), del Decreto Presidencial n.º 4/1995, en su versión modificada por el artículo 1, apartado 1, del Decreto Presidencial n.º 90/2003, ya que sólo medía 1,68 m.

11      Sobre la base de ese acto de devolución de la Comisaría de Policía de Vrachati, la Administración no permitió que la Sra. Kalliri participara en el concurso en cuestión.

12      La Sra. Kalliri impugnó esa denegación ante el Dioikitiko Efeteio Athinon (Tribunal de lo Contencioso‑Administrativo de Apelación de Atenas, Grecia), que estimó su recurso, declarando que el artículo 2, apartado 1, letra f), del Decreto Presidencial n.º 4/1995, en su versión modificada por el artículo 1, apartado 1, del Decreto Presidencial n.º 90/2003, era contrario al principio constitucional de igualdad de sexos y anulando tales disposiciones.

13 El Ministro del Interior y el Ministro de Educación Nacional y Asuntos Religiosos recurrieron esa resolución del Dioikitiko Efeteio Athinon (Tribunal de lo Contencioso‑Administrativo de Apelación de Atenas) ante el órgano jurisdiccional remitente.>

La Sentencia, tras considerar (apartados 15 a 25) que el litigio está comprendido en el ámbito de aplicación material de la Directiva 76/207, concluye que la norma griega crea una discriminación (indirecta):

<Así pues, es necesario examinar si la normativa controvertida en el litigio principal crea una discriminación prohibida por esa Directiva.

28      A este respecto, es preciso señalar que la normativa citada trata de manera idéntica, independientemente de su sexo, a las personas que presenten su candidatura al concurso para el ingreso en la Escuela de Policía.

29 Por consiguiente, esa normativa no establece una discriminación directa, en el sentido del artículo 2, apartado 2, primer guion de la Directiva 76/207.

30      Siendo ello así, la citada normativa puede constituir una discriminación indirecta, en el sentido del artículo 2, apartado 2, segundo guion.

31      Según jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia, existe discriminación indirecta cuando la aplicación de una medida nacional, aunque formulada de manera neutra, perjudica de hecho a un número muy superior de mujeres que de hombres (véanse, en particular, las sentencias de 2 de octubre de 1997, Kording, C‑100/95, EU:C:1997:453, apartado 16, y de 20 de junio de 2013, Riežniece, C‑7/12, EU:C:2013:410, apartado 39).

32 En el presente caso, el propio órgano jurisdiccional remitente declaró en su resolución que un número mucho mayor de mujeres que de hombres tiene una estatura inferior a 1,70 m, de modo que, conforme a esa normativa, aquéllas sufrirían claramente un perjuicio frente a éstos en lo que se refiere a la admisión al concurso para el ingreso en las Escuelas de oficiales y agentes de la Policía helénica. De ello se deduce que la normativa controvertida en el litigio principal crea una discriminación indirecta.>

A renglón seguido, la Sentencia analiza si esa discriminación está, o no, prohibida por la Directiva, esto es, si está objetivamente justificada por un objetivo legítimo y si los medios para alcanzar ese objetivo son adecuados y necesarios. Recuerda, en primer término, su jurisprudencia sobre el objetivo legítimo de los servicios de Policía:

<36      Es preciso recordar que el Tribunal de Justicia ha declarado que el interés en garantizar el carácter operativo y el buen funcionamiento de los servicios de Policía constituye un objetivo legítimo [véanse, en relación con el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación (DO 2000, L 303, p. 16), cuya estructura, disposiciones y objetivo son en gran medida comparables a los de la Directiva 76/207, las sentencias de 13 de noviembre de 2014, Vital Pérez, C‑416/13, EU:C:2014:2371, apartado 44, y de 15 de noviembre de 2016, Salaberría Sorondo, C‑258/15, EU:C:2016:873, apartado 38]. >

Y, a continuación, descarta que la exigencia de una estatura física mínima sea adecuada para garantizar la consecución del objetivo perseguido:

<38 A este respecto, si bien es cierto que el ejercicio de las funciones de policía relativas a la protección de las personas y bienes, la detención y la custodia de los autores de hechos delictivos y las patrullas preventivas pueden requerir el empleo de la fuerza física e implicar una aptitud física particular, no lo es menos que algunas funciones de policía, como el auxilio al ciudadano o la regulación del tráfico, no precisan aparentemente un esfuerzo físico elevado (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de noviembre de 2014, Vital Pérez, C‑416/13, EU:C:2014:2371, apartados 39 y 40).

39      Por otra parte, aun suponiendo que todas las funciones ejercidas por la policía helénica exigieran una aptitud física particular, no parece que dicha aptitud esté necesariamente relacionada con la posesión de una estatura física mínima y que las personas de una estatura inferior carezcan naturalmente de dicha aptitud.>

Descartada la adecuación de la medida, la Sentencia considera que, en cualquier caso, se va más allá de lo necesario para garantizar el carácter operativo y el buen funcionamiento de los servicios policiales:

<42 En cualquier caso, el objetivo perseguido por la normativa controvertida en el procedimiento principal podría alcanzarse mediante medidas que no perjudicaran tanto a las personas de sexo femenino, como una preselección de los candidatos al concurso para el ingreso en las Escuelas de oficiales y agentes de Policía basada en pruebas específicas que permitan verificar sus capacidades físicas.>

Y, por todo ello, concluye que:

<43      De las consideraciones anteriores resulta que, sin perjuicio de las comprobaciones que corresponda realizar al órgano jurisdiccional remitente, dicha normativa no está justificada.

44      En tales circunstancias, procede responder a la cuestión planteada que las disposiciones de la Directiva 76/207 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que supedita la admisión de los candidatos al concurso para el ingreso en la Escuela de Policía de dicho Estado miembro, independientemente de su sexo, a un requisito de estatura física mínima de 1,70 m, toda vez que esa normativa supone una desventaja para un número mucho mayor de personas de sexo femenino que de sexo masculino y que la citada normativa no parece adecuada ni necesaria para alcanzar el objetivo legítimo que persigue, circunstancia que corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar.>

La Sentencia es muy interesante ya que puede (debe) tener impacto en la actual regulación del acceso a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, Policías Autonómicas y Policías Locales de nuestro país. Y es que, aunque se exige, como regla general, una altura mínima inferior a las mujeres (1,60m) que a los hombres (1,65m) -lo que no era el caso del litigio resuelto, donde se pedía a todos los aspirantes una altura mínima de 1,70m- es probable que ello no sea suficiente para evitar que se considere que nos encontramos ante una discriminación indirecta por perjudicar a un número muy superior de mujeres que de hombres. Pero esto, en su caso, será objeto de otro post.

viernes, 13 de octubre de 2017

Criterios generales respecto a la preferente tramitación cuando se preparan simultánea o sucesivamente el recurso de casación estatal y autonómico

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, por Auto de 17 de julio de 2017, recurso de casación número 1271/2017, ha aclarado una cuestión no resuelta con la reforma de la Ley Jurisdiccional que introdujo la nueva regulación de la casación contenciosa-administrativa: la compatibilidad y, en su caso, la preferencia que ha de darse a la tramitación y resolución de los recursos de casación “estatal” y “autonómico”.

El Auto, en su Fundamento de Derecho Segundo, tiene en cuanta el vacío existente sobre la cuestión, asumiendo la posibilidad de la preparación simultanea o sucesiva de ambos recursos:

“La compatibilidad y, en su caso, la preferencia que ha de darse a la tramitación y resolución de los recursos de casación “estatal” y “autonómico” cuando la parte interpone, simultánea o sucesivamente, sendos recursos contra una misma sentencia es una cuestión polémica que no ha sido expresamente resuelta en la reforma de la Ley Jurisdiccional operada por la Ley Orgánica 7/2015 de 21 de julio.

Han surgido dudas en torno a la posibilidad de una tramitación y resolución simultánea de ambos recursos por órganos jurisdiccionales diferentes, o eventualmente sobre la preferencia que debe darse a uno de esos recursos sobre el otro y sobre el órgano jurisdiccional que le corresponde tomar esa decisión.

La ley no impide la preparación simultánea o sucesiva de ambos recursos, siempre que se haga dentro de los plazos legalmente establecidos. Por ello, la parte que entiende que la sentencia puede infringir, a la vez, normas autonómicas y estatales, y ante la eventualidad de que la falta de interposición de uno de estos recursos le impida la posterior preparación del otro por el transcurso de los plazos marcados legalmente, es frecuente que opte por preparar ambos, sin que exista un criterio ni legal ni jurisprudencial claro sobre el criterio que ha de seguirse en estos casos.

Este vacío reclama un pronunciamiento de este Tribunal Supremo que aclare las dudas planteadas sobre este problema.”

Tras ese reconocimiento, se decanta, como criterio general, por la relación entre infracciones invocadas y pretensión ejercitada (principales o subsidiarias) para establecer la preferencia de uno u otro recurso. Así, tendrá preferencia el recurso de casación “estatal” cuando:

“Con carácter general puede afirmarse que en los supuestos en los que las infracciones de normas estatales o comunitarias invocadas estén referidas a la pretensión principal y la decisión que pudiera adoptarse por el Tribunal Supremo en el recurso de casación “estatal” condicione el resultado del litigio, y consecuentemente la sentencia que pudiera recaer en el recurso de casación “autonómico”, no resulta procedente una tramitación simultánea de ambos recursos, ante el riesgo de poder incurrir en sentencias contradictorias, debiendo concederse preferencia al recurso de casación estatal y dejar en suspenso la admisión del recurso de casación autonómico hasta que exista un pronunciamiento firme del Tribunal Supremo.”

Y la tendrá el “autonómico” cuando:

“Puede suceder, sin embargo, que las infracciones de las normas estatales denunciadas no condicionen el resultado del recurso de casación autonómico por estar referidas, como en el caso que nos ocupa, a la pretensión subsidiaria planteada en la instancia. En estos casos, sería procedente dar preferencia a la tramitación del recurso autonómico sobre el estatal.” 

El Tribunal Supremo, consciente de que la decisión adecuada dependerá de las circunstancias concretas de cada caso, establece una serie de obligaciones para el recurrente y el tribunal de instancia en caso de interposición simultanea o sucesiva de la casación “estatal” y “autonómica”. El recurrente:

deberá dejar sentado en su escrito de preparación cuál es su pretensión concreta respecto a la preferente tramitación de uno u otro recurso”.

Y el tribunal de instancia, que es al que le corresponde resolver:

deberá ponderar la influencia que la decisión que eventualmente pueda adoptarse en el recurso de casación estatal tiene sobre el litigio principal y caso de advertir que la decisión adoptada puede condicionar el resultado del litigio y consecuentemente el pronunciamiento que debiera recibir el recurso de casación autonómico, deberá tramitar el recurso de casación estatal estando a la espera de la decisión que adopte el Tribunal Supremo para pronunciarse sobre la preparación del recurso de casación autonómico

Por último, para el supuesto de que el juzgado o tribunal de instancia tenga por no preparado o cuando deje en suspenso el recurso de casación estatal, se detalla el camino que debe seguir la parte recurrente que se muestra disconforme con esa decisión:

“En el supuesto en el que el juzgado o tribunal de instancia tenga por no preparado o cuando deje en suspenso el recurso de casación estatal, la parte recurrente, si se muestra disconforme con esta decisión, podrá recurrirla en queja ante el Tribunal Supremo, que finalmente decidirá sobre la preferente tramitación de los recursos entablado.”

viernes, 8 de septiembre de 2017

El derecho del funcionario interino al reconocimiento en situación administrativa de servicios especiales para ocupar su puesto de miembro electo de un parlamento autonómico

«El término “condiciones de trabajo”, en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse de manera que incluya un derecho al reconocimiento en una situación administrativa como el controvertido en el litigio principal, cuando un funcionario de carrera tiene derecho al reconocimiento en situación administrativa de servicios especiales para ocupar su puesto de miembro electo de un parlamento autonómico, mientras que un empleado público cuya relación de servicio es de duración determinada que esté ocupando un puesto similar no tiene derecho a ello».

Son las Conclusiones de la Abogado General Eleanor Sharpston de 7 de septiembre de 2017 a la petición de decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Oviedo.

Introducción a la cuestión a ventilar en el litigio:

17.      A modo de introducción, debo recordar que el litigio principal versa sobre una solicitud de reconocimiento de la situación administrativa de servicios especiales presentada por una funcionaria interina «temporal» que, durante los cuatro años anteriores, había estado ocupando un puesto en sustitución de una funcionaria en comisión de servicios. Esta solicitud tuvo como origen la elección de la Sra. Vega González como Diputada a la Junta General del Principado de Asturias. En sus observaciones escritas, la Sra. Vega González alega que, aunque, en teoría, podría desempeñar sus funciones como representante democráticamente electa en régimen de dedicación no exclusiva, en la práctica debe ejercerlas en régimen de dedicación exclusiva para realizar sus nuevas tareas de manera efectiva y desempeñar plenamente su papel en las labores del Pleno y las comisiones de la Junta General del Principado de Asturias. Las observaciones presentadas por el Gobierno español no contradijeron esta alegación y considero que es en sí misma convincente. Por lo tanto, estoy de acuerdo con la observación del juzgado remitente según la cual, si no existe un derecho de los funcionarios interinos al reconocimiento de la situación administrativa de servicios especiales, la única posibilidad ofrecida a la Sra. Vega González (o a cualquier persona en su posición) si desea desempeñar sus funciones en régimen de dedicación exclusiva es la renuncia a su puesto, que no le concede el derecho a regresar a éste una vez finalizado su mandato representativo.

Carácter disuasorio de la distinción e impacto negativo en la diversidad y representatividad del órgano:

18. No es difícil entender cómo esta situación puede disuadir a los funcionarios interinos de presentarse candidatos a las elecciones, lo que, a su vez, puede tener un impacto negativo en la diversidad y representatividad del órgano legislativo de que se trate.

Sobre la cuestión prejudicial:

19.      Mediante su primera cuestión prejudicial, el juzgado remitente desea saber, en esencia, si el término «condiciones de trabajo», en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco, debe interpretarse de modo que incluya un derecho al reconocimiento de la situación administrativa de servicios especiales como el controvertido en el litigio principal, cuando un funcionario de carrera tiene derecho al reconocimiento de la situación administrativa de servicios especiales para asumir sus funciones como miembro electo de un órgano como la Junta General del Principado de Asturias, y un empleado público que ocupa un puesto similar cuya relación de servicios es temporal no tiene derecho a ello.

La Abogado General procede a la interpretación literal y teleológica de la disposición, parándose, entre una y otra, a dar respuesta a los motivos aducidos por el Gobierno. Sobre la interpretación literal de la disposición:

22.      Tomo como punto de partida el sentido natural de la expresión «condiciones de trabajo». A mi juicio, esta expresión debe entenderse en el sentido de que se refiere a los derechos y obligaciones que definen una relación de trabajo concreta, es decir, las condiciones con arreglo a las cuales una persona acepta un puesto. Ello incluye claramente cuestiones como el salario, el horario de trabajo, el derecho a excedencia forzosa o voluntaria, etcétera.

23.      El Tribunal de Justicia ya ha aclarado en varios asuntos el significado del término «condiciones de trabajo» tal como lo emplea el Acuerdo marco. La mayor parte de ellos (pero no todos), han tratado de aspectos económicos de la relación laboral. De este modo, el Tribunal de Justicia ha declarado que las siguientes situaciones, entre otras, están incluidas en el concepto de «condiciones de trabajo»: la indemnización que el empleador debe abonar a un trabajador por la extinción de su contrato de trabajo de duración determinada, el plazo de preaviso para la extinción de relaciones laborales de duración determinada,  la compensación que un empresario debe abonar a un trabajador debido a la inserción de una cláusula de terminación ilícita en su contrato de trabajo, los trienios, as condiciones relativas al salario y al abono de pensiones que dependen de una relación de trabajo entre el trabajador y el empleador, con exclusión de las pensiones legales de seguridad social, la reducción de la jornada a la mitad y la consecuente disminución del salario y el derecho a participar en un plan de evaluación del profesorado y a los correspondientes incentivos económicos. 

24.      A mi juicio, cada una de estas «condiciones» está caracterizada por formar parte del conjunto específico de derechos y obligaciones que definían la relación laboral de que se trataba en cada uno de esos asuntos. Más aún, resulta claro que los derechos que un funcionario de carrera sigue disfrutando cuando se encuentra en situación administrativa de servicios especiales afectan a aspectos de la relación laboral que el Tribunal de Justicia ya ha reconocido forman parte de las «condiciones de trabajo».

25.      Deseo añadir que, en las circunstancias específicas del caso de autos, la negativa de la Administración a reconocerla en situación administrativa de servicios especiales situó a la Sra. Vega González en una posición en la que habría tenido que renunciar a su puesto para poder asumir y atender su mandato democrático en la Junta General del Principado de Asturias con dedicación exclusiva. El Tribunal de Justicia ya ha declarado que las condiciones relacionadas con la extinción de una relación de trabajo de duración determinada forman parte de las «condiciones de trabajo» incluidas en la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco. Puede decirse que ello refuerza indirectamente la alegación de que, en tales circunstancias, el derecho al reconocimiento de esta situación administrativa también está incluido en este término.

26.      El Tribunal de Justicia ha declarado reiteradamente que «el criterio decisivo para determinar si una medida está incluida en las “condiciones de trabajo” [...] es precisamente el del empleo, es decir, la relación de trabajo entre un trabajador y su empresario». En otras palabras, las condiciones que forman parte de la relación de trabajo.

27.      Los derechos que pueden implicar la suspensión de algunos elementos normales de la relación de trabajo, como los derechos a la excedencia voluntaria o a la excedencia por cuidado de hijos, deben en mi opinión entenderse igualmente cubiertos con arreglo a la misma interpretación del Acuerdo marco. También forman parte del conjunto de derechos y obligaciones que definen la relación de trabajo entre un trabajador y su empleador. Durante la situación administrativa de servicios especiales, algunos derechos y obligaciones se suspenden (en particular, el derecho a percibir un salario y la obligación de prestar servicios). Sin embargo, otros derechos vinculados al trabajador continúan existiendo.

Los motivos del Gobierno Español y la respuesta a los mismos. La falta de relevancia de que la solicitud surja de una decisión voluntaria y unilateral:

28.      El Gobierno español discrepa. Alega que la situación de que se trata no se incluye en las «condiciones de trabajo», ya que el otorgamiento de una suspensión de la relación laboral no se refiere a la relación entre un trabajador y un empresario. Insiste en que la suspensión solicitada deriva de la decisión voluntaria y unilateral de la Sra. Vega González de concurrir a un proceso electoral y desempeñar las funciones de Diputado a la Junta General del Principado de Asturias con exclusividad.

29.      Encuentro este razonamiento difícil de seguir.

30.      La Sra. Vega González solicita que se le conceda el derecho a continuar la relación de trabajo en idénticos términos ―o lo más similares posible― que aquellos a los que tiene derecho un funcionario de carrera. Estos términos forman parte claramente de los derechos y obligaciones que definen la relación de servicio entre la trabajadora y el empleador de que se trata, es decir, las «condiciones de trabajo». La cuestión esencial es que, en circunstancias similares a las de la Sra. Vega González, un funcionario de carrera sigue obteniendo determinados beneficios que se derivan de su nombramiento y tiene derecho a reincorporarse tras finalizar su mandato como miembro electo de la asamblea legislativa de que se trata, mientras que un trabajador con contrato de trabajo de duración determinada (en el caso de autos, una funcionaria interina) que realiza exactamente las mismas funciones no lo tiene.

31.      El que la necesidad de la Sra. Vega González de solicitar la declaración de la situación administrativa de servicios especiales surja de su «decisión voluntaria y unilateral» de presentarse a unas elecciones carece por completo de relevancia. El razonamiento formulado equivale a alegar que, puesto que el empleador de una trabajadora no está involucrado (al menos, en principio) en su decisión de quedarse embarazada, en consecuencia no debe tener derecho a la baja de maternidad. Se comprende fácilmente que tal alegación (y su corolario en el presente asunto) es sustancialmente incorrecta.

Sobre la interpretación teleológica:

34.      Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, para interpretar una disposición de Derecho de la Unión debe tenerse en cuenta no sólo su tenor, sino también su contexto y los objetivos perseguidos por la normativa de la que forma parte. 

35.      Con arreglo a la cláusula 1, letra a), del Acuerdo marco, el objeto de dicho Acuerdo es, entre otros, «mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación». Este objeto debe interpretarse en el marco del objetivo establecido en el artículo 151 TFUE, promover el empleo y mejorar las condiciones de trabajo.

36.      El Tribunal de Justicia ha declarado en numerosas ocasiones que la cláusula 4 del Acuerdo marco tiene por objeto la aplicación del principio de no discriminación a los trabajadores con un contrato de duración determinada con la finalidad de impedir que una relación laboral de esta naturaleza sea utilizada por un empleador para privar a dichos trabajadores de derechos reconocidos a los trabajadores con contrato de duración indefinida y que la cláusula 4 expresa «un principio de Derecho social de la Unión que no puede ser interpretado de manera restrictiva». 

37. Una interpretación del término «condiciones de trabajo» empleado en la cláusula 4, apartado 1 del Acuerdo marco, que excluya el derecho a los permisos (como el derecho al reconocimiento en la situación administrativa de servicios especiales controvertido en el litigio principal) del ámbito de aplicación de dicha expresión sería contraria al objeto de la Directiva 1999/70 y del Acuerdo marco, ya que permitiría que se denegaran a los trabajadores con contrato de trabajo de duración determinada «derechos reconocidos a los trabajadores con contrato de duración indefinida». Si los derechos a permisos se excluyeran del ámbito de aplicación del principio de no discriminación, sin lugar a dudas ello reduciría la calidad del trabajo de duración determinada, en lugar de mejorarla.

Vulneración del principio de no discriminación, justificación:

38.      De ello se desprende que denegar este derecho a un trabajador con contrato de trabajo de duración determinada vulnera el principio de no discriminación establecido en la cláusula 4 del Acuerdo marco, si a) un funcionario de carrera que tiene derecho al reconocimiento en esta situación administrativa es un «trabajador con contrato de duración indefinida comparable» y b) la diferencia de trato no está justificada por razones objetivas.

40. En primer lugar, nada en los autos en poder del Tribunal de Justicia sugiere que las tareas desempeñadas por la Sra. Vega González como funcionaria interina (con al menos cuatro años de relación de servicios ininterrumpida) sean radicalmente distintas de las desempeñadas por la funcionaria de carrera a la que está sustituyendo. Aunque las cuestiones de hecho incumbe dilucidarlas en última instancia al órgano jurisdiccional nacional, parece bastante probable que sea adecuado comparar a la Sra. Vega González con su colega funcionaria de carrera a estos efectos.

41. En segundo lugar, no se han presentado documentos al Tribunal de Justicia que justifiquen apropiadamente la clara diferencia de trato. El Gobierno español alega, en esencia, que los permisos están intrínsecamente ligados a la estructura de carrera del funcionario de carrera. No obstante, a mi leal saber y entender, es objetivamente posible que estos derechos sean beneficiosos tanto para los funcionarios de carrera como para los funcionarios interinos.

42.      Por último, debo recordar que la Sra. Vega González no solicitó una garantía absoluta de reincorporación al final de su mandato en la Junta General del Principado de Asturias, sino que solicitó el derecho a reincorporarse si, en aquel momento, el puesto que ocupaba a) no hubiera sido amortizado y b) no estuviera ocupado por un funcionario de carrera. Al menos prima facie, me parece que ésta es una solicitud que tiene en cuenta de manera proporcionada cualquier diferencia genuina que pueda considerarse correctamente que existe entre funcionarios de carrera y funcionarios interinos en lo que respecta al derecho a reincorporarse a la Administración pública tras un mandato como representante democráticamente electo. El derecho de los primeros a reincorporarse al servicio activo es absoluto, mientras que el de los segundos, por definición, no lo es.

miércoles, 30 de agosto de 2017

Alejandro Nieto y Manuel Rebollo sobre el principio de culpabilidad en la determinación de los responsables de las infracciones (II)


En continuación al post anterior, sigo aquí con los párrafos más significativos del artículo de M. Rebollo, pero antes, y para ponernos en situación, vuelvo a una nota al pie de página del citado artículo. El profesor Rebollo acepta la distinción entre hecho e infracción y entre autoría del hecho y autoría de la infracción que propone Nieto en el sentido de que puede haber autores materiales de hechos determinantes o causantes de la infracción de otro. Ahora bien, no acepta que esa disociación pueda servir para, a su vez, disociar libremente a autor y responsable y, sobre esa base, hacer responsable de la infracción a quien no la ha cometido. Considera que Nieto asume la disociación entre autor y responsable de la infracción, si no como en el Derecho Civil, sí con bastante amplitud y, por ello, comienza a señalar las radicales diferencias con las responsabilidades no punitivas:

En concreto, ya desde ahora conviene prevenir contra la tradición de algunas nociones sobre todo provenientes del Derecho de daños. Pero casi lo mismo podría decirse de otras responsabilidades no punitivas de Derecho Administrativo como las que imponen adoptar la conducta conforme a la legalidad y a los intereses generales.

Así, primero, en Derecho de daños es tradicional distinguir entre responsabilidad por hecho propio y responsabilidad por hecho no propio; pero los responsables de las infracciones han de serlo siempre por hecho propio porque así lo impone el principio de responsabilidad.

Segundo, en el Derecho de daños se suele distinguir entre responsabilidad subjetiva (que exige siquiera culpa, aunque sea leve y aunque se presuma) y objetiva (sin culpa); pero los responsables de las infracciones no pueden serlo nada más que con culpa porque está desterrada radicalmente la responsabilidad objetiva al imponerlo así el principio de culpabilidad.

Tercero, en el Derecho de daños la culpa in eligendo o in vigilando o conceptos próximos permiten por sí solos sustentar la responsabilidad sin hecho propio; en el Derecho Administrativo sancionador aquellas modalidades de negligencia al elegir o vigilar a otros sujetos ofrecen formas de culpabilidad pero no convierten en propio el hecho del sujeto mal elegido o mal vigilado ni eximen de la necesidad de un verdadero hecho propio del responsable de la infracción.

Cuarto, en el Derecho de daños la mera propiedad de ciertos bienes o la creación de un riesgo o la obtención de beneficios con una actividad permiten hacer responsable a quien realiza tal actividad si en ella de alguna forma se ocasiona la lesión, aunque su causa sea un hecho ajeno; en Derecho Administrativo ni siquiera la realización de actividades riesgosas y lucrativas permite sancionar por hecho de otro ni prescindir de la culpa.

Y, por último, sí en el Derecho patrimonial cabe con cierta amplitud disociar deudor y responsable, ello no puede trasladarse aquí para admitir con la misma amplitud la disociación entre autor y responsable de la infracción.

La diferencia entre las responsabilidades punitivas y las no punitivas es que resuelven problemas radicalmente diferentes:

Es que el Derecho de daños y todos los no punitivos resuelven problemas radicalmente diferentes a los del Derecho Penal y el Derecho Administrativo sancionador. Aquellos, existente ya una lesión a algún interés, tratan de repararla y, sin añadir ningún nuevo mal, atribuyen a alguien sus consecuencias patrimoniales. En lo Derechos punitivos se trata de infligir un mal nuevo y adicional -el castigo- a alguien, un mal que no repara el causado con el acto ilícito sancionado. Si no se declara a nadie responsable de la lesión ya producida, la sufrirá aquel que inicialmente la padeció; si no se castiga a alguien, nadie, ni siquiera la concreta víctima de la infracción cuando la haya, sufrirá más. Allí se trata de elegir que soporte uno u otro las consecuencias de la situación ya producida (el que inicialmente sufrió la lesión -sea un sujeto concreto o la colectividad- o aquél sobre el que la responsabilidad desplace las consecuencias); aquí se trata de que la sufra uno o no la sufra nadie. Por eso, es la misma lógica -la razón, en suma- la que determina que buscar a quien peche con las consecuencias de una lesión ya existente y buscar a quien imponer un castigo se resuelva con criterios por completo distintos.

Lo que estos principios no impiden es que se pueda ser responsable por una infracción en la que se haya incurrido a consecuencia del hecho de otro siempre que:

se pueda detectar una acción u omisión propia y una culpa igualmente propia. Ello a veces ocurre porque el otro es un mero instrumento del verdadero autor; o porque, sin llegar a tanto, tiene el dominio del hecho un sujeto distinto del que materialmente realizó los elementos del tipo. También porque la conducta del otro ha llevado a desatender un deber propio…

Todas estas posibles responsabilidades no sólo no son contrarias a los principios de legalidad, personalidad y culpabilidad sino que constituyen en puridad perfectas aplicaciones de ellos. No son excepciones ni relajaciones de estos principios ni entrañan una modificación de su significado. De hecho, con pocas variantes se conocen fenómenos muy similares en el Derecho Penal. Sucede, sin embargo, que mal entendidos esos supuestos de responsabilidad y peor explicados y acotados, se aplican a veces sin ton ni son, con admisiones lamentables de responsabilidades objetivas y por hecho ajeno…

La distinción entre ser sancionado y sufrir consecuencias de la sanción:

Si es oportuno, al menos, completar lo dicho con la aclaración de que los principios de legalidad, personalidad y culpabilidad que han de presidir la solución de todos los problemas sobre responsabilidad no impiden que sujetos que ni siquiera han intervenido en la infracción sufran consecuencias de la sanción. Aunque a veces se confunden, no es lo mismo ser sancionado que sufrir efectos de la sanción. Es evidente que hasta la pena de prisión tiene consecuencias perjudiciales para los familiares del condenado, como lo es que la sanción administrativa a una empresa podrá perjudicar a sus empleados o la de estos o la de sus directivos a aquella… Pero en todos estos casos los principios de personalidad y de culpabilidad se respetan porque ni los accionistas ni los vecinos han sido sancionados. No hay que perder nunca de vista esta distinción.

La responsabilidad solidaria o subsidiaria del pago de las sanciones pecuniarias no tiene porque ser configurada como una sanción que se impone a tales responsables. Se trataría, en definitiva, de sufrir las consecuencias de la sanción, no de ser sancionados:

Y estos ejemplos me llevan ya a apuntar una idea que aquí sólo podrá esbozarse: en contra de lo que ha entendido el TC y de lo que mantiene la jurisprudencia ordinaria y la doctrina mayoritaria, sostengo que la mera responsabilidad solidaria o subsidiaria del pago de las sanciones pecuniarias no tiene que ser configurada como una sanción que se impone a tales responsables; que estos responsables solidarios y subsidiarios sufren consecuencias de la sanción pero no necesariamente son sancionados; y que, en consecuencia, cabe que las leyes establezcan supuestos de responsabilidad solidaria o subsidiaria del pago de sanciones que no respetaran los principios de personalidad y de culpabilidad. Para estas otras figuras sí cabría la responsabilidad por hecho ajeno; objetiva, por riesgo, por beneficio… Pero esto no supone una contradicción con nada de lo explicado antes: cuanto hemos venido diciendo seguimos manteniéndolo con igual radicalidad en cuanto a los rede las infracciones, mientras que ahora hablamos de otra cosa, de responsables del pago de una obligación pecuniaria, aunque esa obligación tenga su origen en una sanción y ésta, a su vez, en una infracción. Hablamos sólo, por tanto, de personas que sufren consecuencias de la sanción -igual que el cónyuge del infractor en régimen de gananciales o el avalista de la sanción- pero que no son sancionados. También estas distinciones pueden justificar la transmisión de las deudas por sanciones impuestas a personas jurídicas extintas, absorbidas o fusionadas con otras, aspecto éste capital que sólo podemos apuntar aquí.

Alejandro Nieto y Manuel Rebollo sobre el principio de culpabilidad en la determinación de los responsables de las infracciones


Con la reciente Sentencia de la Audiencia Nacional por la que se anula la Resolución de la CNMC por la que se acordaba sancionar a Repsol, S.A. con una multa de 22.590.000 euros, me ha venido a la memoria la tesis de Alejandro Nieto sobre la reserva de la efectiva exigencia del principio de culpabilidad en el Derecho Administrativo sancionador y la réplica que Manuel Rebollo hace a la misma para defender la exigencia del principio y rechazar las excepciones al mismo.

Voy a recuperar en dos post los párrafos que destaqué cuando leí por primera vez el artículo de M. Rebollo en el Libro Homenaje al Profesor Luis Cosculluela, pero antes merece la pena recordar las reservas formuladas por Alejandro Nieto a la efectiva exigencia del principio de culpabilidad en el Derecho Administrativo sancionador, Derecho Administrativo Sancionador, pp. 319 a 428. No encuentro mejor forma de hacerlo que extractando el propio resumen que nos ofrece Nieto en las páginas 427 y 428 de su libro:

1. En el Derecho Administrativo Sancionador el principio de la culpabilidad no está reconocido en la Constitución, ni expresa ni implícitamente, sino que es de creación jurisprudencial.

2. Al no encontrarse coartada por una imposición constitucional previa, la legislación sectorial ha venido desde siempre estableciendo variantes de infracciones formales, que ahora se encuentran recogidas en la LPAC.

3. El hecho de que la responsabilidad objetiva sea posible en algunos casos no significa la exclusión total del principio de culpabilidad en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador, antes al contrario.

4. Las dificultades teóricas y prácticas provienen del hecho de que el legislador, salvo excepciones, no precisa nunca con exactitud cuando opera, o no opera, el indicado principio y el alcance su exclusión o inclusión.

5. Está fuera de duda que opera el principio cuando la ley exige de forma expresa la concurrencia de culpabilidad en cualquiera de sus variantes y denominaciones (dolo, culpa, negligencia o imprudencia).

6. Igualmente está fuera de toda duda que no opera el principio en las infracciones cometidas por -e imputadas – a las personas jurídicas.

7. Aunque la redacción de la LPAC es ambigua, la interpretación más plausible es la de que la responsabilidad objetiva se da en los supuestos de solidaridad, subsidiariedad y garantía.

8. Ante el silencio de la ley corresponde a los operadores jurídicos determinar en cada caso su régimen de culpabilidad. En mi opinión no opera en los supuestos de mera inobservancia o incumplimiento de los mandatos y prohibiciones que tratan de evitar un peligro abstracto.

9. En los casos dudosos no rige aquí el criterio hermenéutico de in dubio pro reo, sino que la decisión ha de ser el resultado de una ponderación de los intereses públicos y privados que están en juego.

10. La regla jurídica más ilustrativa en este ámbito es la de la clara separación entre autor y responsable. Los responsables por imperativo legal que no son jurídicamente autores de la infracción no se encuentran protegidos por el principio de la exigencia de culpabilidad.

M. Rebollo, en su artículo titulado “Los principios de legalidad, personalidad y culpabilidad en la determinación de los responsables de las infracciones” tiene en cuenta las críticas de Nieto pero, como avanza a pie de página, no para acoger su tesis, sino para rechazar esas matizaciones que consideran completas desvirtuaciones del principio de culpabilidad. Vamos con ellas:

Se puede reconocer que la exigencia de culpabilidad no rige en los mismos términos que en el Derecho Penal, aunque eso, así dicho, significa bien poca cosa y nada indica sobre las supuestas diferencias que, en cualquier caso, no pueden ser tantas que desvirtúen la misma exigencia. Más concretamente se puede aceptar que el deber de diligencia que se impone en muchos sectores del Derecho Administrativo a los sujetos que realizan determinadas actividades es tan amplio que, cada vez que se realice la acción típica, rara vez podrá negarse que hubo, al menos, negligencia y, por tanto, culpabilidad suficiente para sancionar. Asimismo, se puede estar dispuesto a admitir que esa culpabilidad pueda presumirse y que recaiga sobre el imputado la carga de probar su inexistencia, incluida su diligencia plena. Pero aun con todo eso, sigue siendo cierto que solo se podrá sancionar si, además de acción propia, hay dolo o culpa propios -no los de otra persona- y no concurre en ese sujeto ninguna causa de exculpación. Si no es así, aun cuando haya una conducta propia tipificada por ley, esto es, aunque se respeten los dos anteriores principios, se estaría vulnerando el principio de culpabilidad y, en consecuencia, el artículo 25.1 CE. Y así sucede no solo cuando sin tapujos se admite la responsabilidad objetiva, lo que no hacen ya los tribunales españoles, sino también cuando se da por existente la culpa sin posibilidad de demostración en contrario por el mero hecho de haberse producido la infracción cuando la culpa se convierte en una ficción sin sustancia alguna o se parte, para determinados sujetos, de una presunción de culpa indestructible. En especial, conviene prevenir contra el uso vacío de todo contenido real de los conceptos de culpa in eligendo o in vigilando, como si fueran unas palabras mágicas cuya mera invocación, aunque no se sepa cómo se pudo elegir mejor o vigilar más intensamente para evitar la infracción, permite sancionar.

Continua Rebollo refutando que los principios constitucionales de legalidad, de personalidad y de culpabilidad no tengan en el derecho administrativo sancionador las mismas consecuencias que en el derecho penal no significa una relajación o flexibilización de los mismos:

…que los principios de legalidad, de personalidad y de culpabilidad no tengan en Derecho Administrativo Sancionador exactamente todas las mismas consecuencias que en Derecho penal no debe ser visto ni descrito como relajaciones o flexibilizaciones de los principios penales sino simplemente como concreciones diferentes de los mismos principios. Si acaso podrá decirse, y no siempre será exacto, que se trata de concreciones menos exigentes, menos rigurosas que las que ha tomado en el Derecho Penal. Ninguna objeción puede hacerse a eso. Pero eso no significa que sean relajaciones de esos principios. Esa forma de explicar la realidad jurídica es equivocada, perturbadora y peligrosa.

Estos principios constitucionales no admiten excepciones en el derecho administrativo sancionador:

Menos todavía cabe decir que en Derecho Administrativo sancionador caben excepciones a esos principios. Cuando así se acepta, el peligro del que acabo de hablar se materializa y entramos ya en el terreno de lo gravemente lesivo para los derechos fundamentales. Aquí, la excepción no confirma la regla sino que la arruina. En concreto, si se admite que caben excepciones al principio de personalidad o al de culpabilidad es que realmente no los impone la Constitución y que, por ende, las leyes son libres de respetarlos o no. No es así porque estamos ante auténticos mandatos constitucionales constituidos en Derechos Fundamentales, no ante simples principios generales del Derecho ni antes meros mandatos de optimización que indiquen vagamente una tendencia o una aspiración.

La admisión de restricciones a derechos fundamentales y la menor gravedad de las sanciones justifican que estos principios se apliquen de distinta forma en el derecho penal y el derecho administrativo sancionador, pero no admite excepciones a tales principios por muy livianas que sean las sanciones; ni lo requiere ningún interés general; ni, aunque lo requiriese, sería admisible:

Uniendo las dos ideas (admisión de restricciones a derechos fundamentales si son proporcionadas y menor gravedad en general de las sanciones administrativas en comparación con las penas), así como otros elementos diferenciadores que no hacen al caso, pueden justificarse muchas distinciones entre el régimen de las penas y de las sanciones: no solo en aspectos no constitucionalizadas, pero si tradicionales e importantes, del Derecho Penal y del Derecho Procesal Penal; sino que también pueden dar fundamento a que los mismos principios constitucionales (incluidos los de personalidad y culpabilidad) se aplique de distinta forma en uno y otro ámbito y que, si se quiere decir así, tengan consecuencias menos rigurosas para las sanciones que para las penas. Pero reconocido esto, de ningún modo ello puede llevar a admitir excepciones a esos principios en el Derecho Administrativo sancionador, ni siquiera para sus sanciones más livianas. O sea, no se puede pasar de las simples adaptaciones diferentes a admitir excepciones a tales principios ni, lo que es lo mismo, relajaciones tales de estos principios que realmente supongan su negación, esto es, la aceptación de responsabilidades sancionadoras por hecho ajeno y responsabilidades objetivas. Ni eso lo requiere ningún interés general ni, aunque sí lo requiriese, será admisible porque los derechos fundamentales que subyacen en estos principios de personalidad y culpabilidad no lo consienten. Los planteamientos contrarios, que de una u otra forma laten en varias exposiciones doctrinales, no se sustentan en el principio de proporcionalidad sino en algo distinto, absurdo y deleznable que se podría formular así: como las sanciones administrativas comportan males pequeños, caben excepciones a los principios de personalidad y culpabilidad que serían también violaciones pequeñitas de derechos fundamentales, lesiones chiquititas a la dignidad humana e injusticias palmarias pero soportables por su baja intensidad. ..

Que nuestro ordenamiento o algunas sentencias no se acomoden a los principios expuestos ni convierte, ni puede convertir, a tales excepciones en regla.

Naturalmente, nada de lo anterior significa que nuestro ordenamiento se acomode en todo caso a los principios expuestos. Hay preceptos contrarios a estos principios y hasta se puede afirmar que hay sectores completos en que parece que la responsabilidad sancionadora objetiva y por hecho ajeno campa a sus anchas. Y también hay algunas sentencias que no se ajustan a ellos. Claro que sí. Pero afirmar ante ello que estos principios constitucionales admiten excepciones -o, peor todavía, que esos principios simplemente no rigen y son invenciones dogmáticas sin fundamento, que hay una proclamación formal pero hipócrita porque no se cumplen realmente - es una extraña forma de razonar. La conclusión a la que hay que llegar es que esas excepciones son inconstitucionales. Y, en su caso, que lo tribunales, quizás incluso el TC (a lo que propende más en sus autos), han desfallecido en la defensa de la Constitución y de los derechos fundamentales. Así de simple. Y frente a ello lo que hay que hacer es combatir esas vulneraciones de los principios de personalidad y de culpabilidad y, en su caso, buscar alternativas que satisfagan las necesidades que han llevado a ellas pero sin sacrificar principios y derechos fundamentales; y lo que no hay que hacer es convertir esas vulneraciones en regla, sacralizarlas como si fuesen inevitables y, menos aún, construir un sistema que, para dar cabida a todas ellas, demuela los principios.

Lo elemental es que no se sancione a alguien por la conducta de otro.

Se trata de algo más elemental. Pues no parece que sea mucho pedir que no se sancione a alguien por la conducta de otro y que esto no admita excepciones: que lo que no sea aceptarlo lisa y llanamente es intolerable, porque es tanto como admitir que se castigue al inocente aunque se quiere disfrazar con lo que, ahora sí, no son más que artificios jurídicos. Y tampoco parece que haya que ser un dogmático recalcitrante y fanático para pedir que no se castigue a alguien por lo que no pudo evitar ni siquiera empleando toda la diligencia exigible.

En suma, no cabe aceptar excepciones a los principios de personalidad y de culpabilidad. Sí que cabe aceptar -las hay, y muchas- diferencias en su concreción en el Derecho Penal y en el Derecho Administrativo sancionador. Quizás, incluso, sus diferencias -y más, en especial, sus concreciones en el Derecho Administrativo- sirvan para comprender lo que realmente es consustancial a tales principios y lo que son sólo reglas tradicionales del Derecho Penal que casi inconscientemente se ha adheridos a tales principios como si formaran, sin serlo, parte inescindible de su significado.

sábado, 29 de julio de 2017

Costas y recurso de casación. Una Sentencia equivocada

El “nuevo” recurso de casación contencioso-administrativo ha sido la estrella invitada de mi blog. Mis últimas entradas las he dedicado, en la medida de mis posibilidades, a dar cuenta de las novedades producidas en la nueva configuración del recurso de casación, supongo que, en buena medida, porque creía que con el nuevo sistema casacional la jurisdicción contenciosa ganaría en certidumbre.

Pero, por lo que se ve, la jurisdicción contenciosa-administrativa y la certidumbre no pueden ir de la mano, como nos muestra la última de las tres sentencias que, a la fecha, ha dictado la Sala Tercera bajo la nueva configuración de la casación. Se trata de la Sentencia nº 1352/2017, de 24 de julio de 2017, recaída en el recurso de casación nº 203/2016, y de la que ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Ramón Arozamena Laso. La misma, en su Fundamento de Derecho Décimo, sin apreciar o mencionar previamente la existencia de temeridad o mala fe en el recurrente, dispone:

<DÉCIMO.- La desestimación del recurso de casación y las costas.

Procede, de conformidad con los razonamientos anteriores, rechazar el recurso de casación.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, deben imponerse a la parte recurrente las costas procesales del recurso de casación (artículo 139.2 de la LJCA).

Al amparo de la facultad prevista en el artículo 139.4 de la citada Ley, se determina que el importe de las costas procesales, por todos los conceptos, no podrá rebasar la cantidad de 4.000 euros más el IVA que corresponda.>

A quien no haya prestado mucha atención a la regulación de la nueva casación contenciosa-administrativa no le sorprenderá la condena en costas al recurrente que ha visto rechazado su recurso, es más, le parecerá hasta normal, pero hay que decir que no fue ese el deseo del legislador, ya que la Ley de reforma (LO 7/2015, de 21 de julio) introdujo una innovación sustancial en el régimen de las costas del recurso de casación, y que no es otra que la prevista en el artículo 93.4 LJCA:

<4. La sentencia que se dicte en el momento procesal a que se refiere el apartado 8 del artículo anterior, resolverá sobre las costas de la instancia conforme a lo establecido en el artículo 139.1 de esta ley y dispondrá, en cuanto a las del recurso de casación, que cada parte abone las causadas a su instancia y las comunes por mitad. No obstante, podrá imponer las del recurso de casación a una sola de ellas cuando la sentencia aprecie, y así lo motive, que ha actuado con mala fe o temeridad; imposición que podrá limitar a una parte de ellas o hasta una cifra máxima.>

Por simplificarlo, la regla general es que no habrá condena en costas respecto a las del recurso de casación, regla que solo se podrá quebrar cuando la sentencia aprecie, y así lo motive, que una de las partes haya actuado con mala fe o temeridad. Precepto, el 93.4, que no había dado lugar a problema interpretativo de ninguna clase, pues así lo han mantenido:

  • Juan Alfonso Santamaría Pastor Modificando este criterio, el artículo 93.4 vuelve al criterio original de la Ley Jurisdiccional, ordenando que cada parte abone «las causadas a su instancia y las comunes por mitad», sin perjuicio de imponerlas a una sola de ellas «cuando la sentencia aprecie, y así lo motive, que ha actuado con mala fe o temeridad». La solución ha de ser enjuiciada como lógica, puesto que el servicio a la claridad del ordenamiento que presta el recurrente al plantear una cuestión que reviste interés casacional compensa sobradamente el que sus pretensiones carezcan de fundamento bastante.”
  • Diego Córdoba Castroverde Respecto a las costas de los recursos que hayan sido admitidos y en los que se haya dictado sentencia, el art. 93.4 LJCA -EDL 1998/44323- establece, como regla general, la no imposición de las mismas (cada parte abona las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad), si bien el Tribunal motivándolo podrá imponer las costas a una sola de las partes cuando aprecie temeridad o mala fe, pudiendo limitarlas a una parte de ellas o hasta una cifra máxima. En definitiva, la norma considera que un recurso de casación respecto del cual se apreció por el propio Tribunal Supremo un interés casacional no merece, con independencia de la decisión que se adopte, la imposición de las costas a ninguna de las partes litigantes, salvo en los supuestos excepcionales en los que se aprecie temeridad o mala fe en cualquiera de las partes implicadas.”
  • Joaquín Huelin Martínez de Velasco “Finalmente, el legislador, dado el interés general (“interés casacional objetivo”) que subyace a la admisión y resolución de un recurso de casación, ha querido que, en la sentencia que resuelve el fondo, la regla general sobre costas sea la de que cada parte abone las causadas a su instancia y las comunes por mitad. No obstante, por excepción, podrá imponerlas todas a una ellas, cuando haya actuado con mala fe o temeridad, pudiendo no obstante limitarlas (artículo 92.4 LJCA).”
  • Miguel Ángel Ruiz López (La reforma del recurso de casación contencioso-administrativo, Editorial Tirant Lo Blanch) “… mientras que en las costas del recurso de casación cada parte habrá de abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad, sin perjuicio de que puedan imponerse a una sola de ellas «cuando la sentencia aprecie, y así lo motive, que ha actuado con mala fe o temeridad» (artículo 93.4 de la LJCA), pudiendo a su vez limitarse en su cuantía. Difícil será, no obstante, que pueda apreciarse mala fe o temeridad una vez que se haya admitido el recurso de casación y que, consiguientemente, se haya declarado la concurrencia del interés casacional.”

Por ello, no llego a alcanzar los motivos que llevan a la Sentencia a condenar en costas al recurrente, a salvo, claro está, que la interpretación que subyace sea que la regla especial del artículo 93.4 LJCA solo es de aplicación para el caso de que el recurso de casación sea estimado, lo que haría irrazonable la misma por cuanto estaría dejando de lado el artículo 139.3 LJCA y la razón de ser de la reforma en materia de costas operada por el legislador. Otra opción sería que la Sala haya apreciado temeridad o mala fe en el recurrente, pero mal iríamos si bastase la mera apreciación, y no la motivación de la misma, para condenar en costas. En cualquier caso, la Sentencia se equivoca al condenar en costas al recurrente, pues ni ese es el mandato legal, ni la tan alabada configuración legal abierta de la casación ampararía imponer, desoyendo al legislador, el principio de vencimiento.

martes, 18 de julio de 2017

La primera Sentencia del nuevo recurso de casación

El pasado 13 de julio de 2017, el gabinete de comunicación del Tribunal Supremo sacó una nota de prensa por la que anunciaba que la Sala Tercera del Tribunal Supremo había dictado sentencia en el primer caso del nuevo recurso de casación en menos de un año.
La Sentencia, de la que ha sido ponente Don Jose María del Riego Valledor, es la número 1199/2017, de 7.7.2017, recaída en el recurso de casación nº 161/2016, y la tenéis disponible aquí.
La misma, en su Fundamento de Derecho Quinto, fija el criterio de la Sala respecto a las dos cuestiones planteadas en el Auto de Admisión, a saber:
<QUINTO.- De acuerdo con lo hasta aquí razonado, el criterio de la Sala respecto de las dos cuestiones planteadas en el auto de admisión del presente recurso de casación, es el siguiente:
- En relación con la primera cuestión, con la corrección del error de transcripción padecido en el auto de admisión, que se refiere a la cancelación de la inscripción definitiva en el RAIPRE, cuando debe referirse a la cancelación de la inscripción en el Registro de preasignación de retribución, la Sala estima que dicha cancelación no resulta procedente cuando, aun habiéndose superado objetivamente el plazo de 12 meses establecido para la inscripción, el retraso no se deba a circunstancias imputables al solicitante, que ha cumplido por su parte todas las obligaciones que le corresponden, determinadas por el artículo 8.1 del RD 1578/2008 , esto es, ha solicitado la inscripción con carácter definitivo ante el órgano competente, acompañada de toda la documentación exigible y ha comenzado a vender energía eléctrica, en el plazo establecido por el precepto de 12 meses, sino que el retraso sea debido a la tardanza del órgano administrativo competente en resolver la citada solicitud de inscripción con carácter definitivo que el interesado presentó en plazo.
- En relación con la cuestión segunda, el criterio de la Sala es que la solicitud de prórroga no opera como una carga que pesa en todo caso sobre el solicitante ante la posibilidad de un retraso en la inscripción, cuyo incumplimiento determine la cancelación de la inscripción, en el caso de que tal retraso no dependa del interesado y no le sea imputable en los términos que se han indicado en el apartado anterior.>
A continuación, en su Fundamento de Derecho Sexto, resuelve las cuestiones y pretensiones deducidas en el proceso con arreglo a la interpretación fijada y a las restantes normas que fueran aplicables.
<SEXTO.- Una vez fijada la interpretación de las normas sobre las que el auto de admisión a trámite consideró necesario el pronunciamiento de la Sala, procede, de conformidad con el artículo 93.1 de la Ley de la Jurisdicción, resolver las cuestiones y pretensiones deducidas en el proceso con arreglo a la interpretación fijada y a las restantes normas que fueran aplicables.
Procede estimar el recurso de casación y anular la sentencia impugnada, de acuerdo con lo hasta aquí expuesto y asimismo, procede la estimación del recurso contencioso administrativo, por estimar que la interpretación efectuada por la Administración demandada sobre la cancelación de la inscripción de la instalación de la sociedad recurrente en el Registro de preasignación de retribución no es conforme a derecho, por infringir el artículo 8, apartados 1 y 2 del RD 1578/2008 , según los razonamientos efectuados en esta sentencia, así como los principios de eficacia, buena fe y confianza legítima del artículo 30/1992, invocados por la parte recurrente, procediendo en consecuencia la anulación de los actos administrativos impugnados, y la declaración del derecho de la parte recurrente a la inscripción definitiva de la instalación en el Registro administrativo de instalaciones en producción de régimen especial, con todas las consecuencias legales inherentes a dicho pronunciamiento.>
No voy a entrar a si, en realidad, el asunto presentaba interés casacional objetivo, pues lo que si presentó, y de ahí su admisión, es el interés casacional subjetivo de los magistrados de la Sección de Admisión que, en definitiva, es el que vale. Aun así, me llama la atención el último párrafo del Fundamento de Derecho Cuarto, pero lo dejamos para otra ocasión.