martes, 19 de marzo de 2019

¿Qué probabilidad tengo de que estimen mi recurso?


Suele ser la pregunta del millón, la que todos los clientes formulan y la que (casi) nunca me atrevo a responder.
 
Así que, tirando de los datos publicados por el CGPJ aquí, vamos a ver que nos dicen los datos sobre los porcentajes de estimación en los asuntos que se siguen ante los seis Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de Bilbao.
 
Vamos a ver las estadísticas entre 2010 (2011 en el caso del Juzgado nº 6) y 2017 para ver el porcentaje sobre el total de sentencias dictadas; el porcentaje sobre las sentencias dictadas en los procedimientos ordinarios; el porcentaje de estimaciones sobre las sentencias dictadas en los procedimientos abreviados; y a hacer una comparativa del número de Sentencias dictadas con el porcentaje de desestimaciones He descartado los procedimientos de protección de derechos fundamentales porque su presencia es escasa (43 sentencias, durante los siete años, entre todos los Juzgados).
 
Vamos a comenzar con los porcentajes sobre el total de las Sentencias dictadas:
 
El JCA nº 1, en el periodo de siete años analizado, tiene un promedio de estimaciones sobre el total de sus sentencias del 40%. Estos son los datos por año:
 
El JCA nº 2 de Bilbao, en el periodo de siete años analizado, tiene un promedio de estimaciones sobre el total de sus sentencias del 40%. Estos son los datos por año:

El JCA nº 3 de Bilbao, en el periodo de siete años analizado, tiene un promedio de estimaciones sobre el total de sus sentencias del 37%. Estos son los datos por año:


El JCA nº 4 de Bilbao, en el periodo de siete años analizado, tiene un promedio de estimaciones sobre el total de sus sentencias del 39%. Estos son los datos por año:
 
El JCA nº 5 de Bilbao, en el periodo de siete años analizado, tiene un promedio de estimaciones sobre el total de sus sentencias del 40%. Estos son los datos por año:
 
Y, por último, el Contencioso nº 6 de Bilbao que, entre 2011 y 2017, tiene un promedio de estimaciones sobre el total de sus sentencias del 59%. Sobre este Juzgado hay que decir que tiene un reparto especial en materia de personal que supone que el mismo asuma, con carácter exclusivo, todos los procesos contencioso-administrativos de personal que se sigan contra Osakidetza y Gobierno Vasco a excepción de los Departamentos de Administración, Justicia, Salud, Educación y Empleo.
 
Veamos ahora con los porcentajes sobre las Sentencias dictadas en los procedimientos ordinarios:
 
El JCA nº 1, en el periodo de siete años analizado, tiene un promedio de estimaciones sobre las sentencias dictadas en los procedimientos ordinarios del 37%. Estos son los datos por año:
 

El JCA nº 2, en el mismo periodo, tiene un promedio de estimaciones sobre las sentencias dictadas en los procedimientos ordinarios del 37%. Estos son los datos por año:

El JCA nº 3 tiene un promedio de estimaciones sobre las sentencias dictadas en los procedimientos ordinarios del 34%. Estos son los datos por año:

El JCA nº 4 tiene un promedio de estimaciones sobre las sentencias dictadas en los procedimientos ordinarios del 37%. Estos son los datos por año:

El JCA nº 5 tiene un promedio de estimaciones sobre las sentencias dictadas en los procedimientos ordinarios del 37%. Estos son los datos por año:

El JCA nº 6 resulta irrelevante para la muestra. Su turno de reparto especial ha hecho que solo haya resuelto entre 2011 y 2017 un total de 29 sentencias en procedimientos ordinarios (5 en 2011, estimando el 40%; 20 en 2012, estimando el 55%; 2 en 2013, estimando ambas; y otras 2 en 2017, estimando ambas).
 
Veamos ahora con los porcentajes sobre las Sentencias dictadas en los procedimientos abreviados, el procedimiento estrella en los juzgados unipersonales:
 
El JCA nº 1, en el periodo de siete años analizado, tiene un promedio de estimaciones sobre las sentencias dictadas en los procedimientos abreviados del 41%. Estos son los datos por año:

El JCA nº 2, en el periodo de siete años analizado, tiene un promedio de estimaciones sobre las sentencias dictadas en los procedimientos abreviados del 41%. Estos son los datos por año:

El JCA nº 3, en el periodo de siete años analizado, tiene un promedio de estimaciones sobre las sentencias dictadas en los procedimientos abreviados del 38%. Estos son los datos por año:

El JCA nº 4, en el periodo de siete años analizado, tiene un promedio de estimaciones sobre las sentencias dictadas en los procedimientos abreviados del 40%. Estos son los datos por año:

El JCA nº 5, en el periodo de siete años analizado, tiene un promedio de estimaciones sobre las sentencias dictadas en los procedimientos abreviados del 40%. Estos son los datos por año:

El JCA nº 6, entre 2011 y 2017, tiene un promedio de estimaciones sobre las sentencias dictadas en los procedimientos abreviados del 59%. Estos son los datos por año:

Y ya para terminar vamos a hacer una comparativa del número de Sentencias dictadas con el porcentaje de desestimaciones:






Hasta aquí los datos, las conclusiones para otro día.

miércoles, 6 de marzo de 2019

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO SOBRE LAS RETRIBUCIONES DE LOS AGENTES DE LAS POLICÍAS LOCALES VASCAS EN PRÁCTICAS


En diciembre de 2017 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Bilbao dictó tres sentencias (aquí, aquí y aquí) por las que, estimando los recursos contenciosos-administrativos interpuestos por tres funcionarios del Ayuntamiento de Bilbao, declaró el derecho de éstos a percibir, durante el periodo de prácticas, las retribuciones consistentes en la diferencia entre las retribuciones básicas del Grupo C2 que percibieron y las que deberían haber percibido como Grupo C1. No había discusión respecto a las retribuciones complementarias, pues las mismas, como resulta de la propia Sentencia, sí se habían abonado conforme al Grupo C1.

Los razonamientos de estas Sentencias son los que siguen:

TERCERO.- La cuestión planteada en el recurso es de naturaleza estrictamente jurídica ya que no se discute por la demandada que el trabajo desempeñado por el demandante en la fase de prácticas es el correspondiente al Grupo C1. La discrepancia se suscita en relación al salario y pagas extras de esa fase de prácticas, ya que se le abonaron los del grupo C2. Los complementos se le abonaron conforme al Grupo C1.

El demandante plantea una impugnación indirecta de la Base Primera de la convocatoria porque en la misma se indica que las plazas ofertadas están integradas en el Grupo C2 cuando en realidad pertenecen al Grupo C1.

Pues bien, el art. 118.1 de la Ley 4/1992 de Policía del País Vasco establece que los Cuerpos de Policía Local se estructuran en las siguientes escalas y categorías, que se corresponden con los grupos de clasificación que se indican en función de la titulación exigible para el ingreso:

a) Escala Técnica… grupos A y B

b) Escala de Inspección con las categorías de Oficial y Suboficial correspondientes al Grupo C.

c) Escala Básica, con las categorías de Agente Primero y Agente correspondiente al Grupo D.

El nombre Grupo D ahora se denomina C2 y el Grupo C es ahora C1.

En la base Primera de la convocatoria para la provisión de 25 plaza de la escala básica se establecía su integración en el Grupo C2. La titulación exigida era la de graduado escolar.

Esta integración en el Grupo C2 aparece conforme a derecho porque se corresponde fielmente con la clasificación establecida en la norma con rango de Ley 4/1992 en la que se incluye a los Agentes y Agentes Primeros en el Grupo D (C2) que precisamente se corresponde con la titulación exigida para el ingreso.

Por ello, no puede estimarse la impugnación indirecta planteada por el demandante.

En cuanto a la reclamación por diferencias retributivas, hay que tener en cuenta el art. 54-2 de la Ley de Policía Vasca, que establece lo siguiente:

“Como funcionarios en prácticas percibirán una retribución equivalente al sueldo y pagas extraordinarias al grupo de clasificación de la categoría en la que aspiren a ingresar, que se incrementará si las practicas se realizan desempeñando un puesto de trabajo en las retribuciones complementarias asignadas a éste”

Según la Base Primera de la convocatoria, el grupo de clasificación de ingreso es el C2. Ahora bien, en este punto hay que tener en cuenta el contenido del art. 118.2 de la Ley 4/1992 que establece lo siguiente:

“No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, quienes tras superar el curso básico de acceso y el periodo de practicas sean nombrados funcionarios de la escala básica de los cuerpos de Policía Local, se entenderán clasificados al Grupo C de clasificación de los funcionarios de las administraciones públicas vasca. Dicha clasificación tendrá efectos económicos y administrativos limitados exclusivamente al ámbito de los cuerpos de policía dependientes de las entidades locales y no supondrá equivalencia o reconocimiento alguno en el ámbito académico, docente o educativo.”

Es decir, quien sean nombrados tras las prácticas funcionarios de la escala básica se entenderán clasificados en el grupo C1.

De manera que conjugando lo preceptuado en el art. 54 y el art. 118.2 resulta indudable que el funcionario en prácticas de la escala básica, como es el caso del demandante, percibirá una retribución equivalente al suelo y pagas extras de la categoría a la que aspire a ingresar, que no es otra que la C1.

Por ello, debe declararse no conforme a derecho la resolución administrativa impugnada y debe estimarse la reclamación por diferencias retributivas planteada por el demandante, ya que durante los 20 meses de practicas debió haber percibido el suelo y pagas extras del grupo C1.>

El Ayuntamiento de Bilbao interpuso recurso de casación autonómica contra las Sentencias de instancia. Consideraba que las mismas eran recurribles ex artículo 86.1 in fine LJCA, esto es, que eran gravemente dañosas contra el interés general y susceptibles de extensión de efectos.

Los recursos de casación interpuestos fueron admitidos a trámite por Autos de la Sección Especial del TSJPV. En los mismos, que no he encontrado publicados en el Cendoj, se fijó que la cuestión que presentaba interés casacional objetivo estribaba en determinar si los aspirantes a ingreso en la categoría de Agente de la Policía municipal nombrados funcionarios en prácticas, en la fase de formación y prácticas, tenían derecho a las retribuciones correspondientes al grupo profesional C1 o bien les les correspondían las del Grupo C2.

Por su parte, las normas que iban a ser objeto de interpretación por la Sección Especial del TSJPV eran los artículos 54.2 y 118.2 de la Ley vasca 4/1992, de 17 de julio, de Policía del País Vasco.

Hasta ahora solo he podido conseguir, tras pedirla expresamente a la Sala, una de las Sentencias dictadas en casación. Se trata de la Sentencia nº 39/2019, de 24 de enero de 2019, recaída en el recurso de casación nº 9/2018. Las dos restantes serían las que se han dictados en los recursos de casación números 7/2018 y 10/2018, las cuales, a la fecha, no están disponibles en el Cendoj.

La interpretación que se adopta sobre la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es, en síntesis, la que sigue:

<La Sala entiende que el art. 54.2 Ley 4/1992 ha de interpretarse en su tenor literal de forma que los funcionarios en prácticas de las Policías Locales Vascas percibirán la retribución equivalente al sueldo y pagas extraordinarias correspondientes al grupo de clasificación al que aspiren a ingresar, aquí, C1.>

En consecuencia, la Sala de lo Contencioso-Administrativo ha desestimado los recursos de casación interpuestos por el Ayuntamiento de Bilbao, confirmando las sentencias de instancia.

Queda abierta, ahora sí, la vía de la extensión de efectos de las sentencias de instancia (art. 110 LJCA) para aquellos funcionarios que se encuentren en idéntica situación jurídica que los favorecidos por el fallo.

lunes, 14 de enero de 2019

¿Cómo deberían interpretarse los apartados primero y cuarto del artículo 16 de la Ley de Incompatibilidades?

Historia del precepto. Modificaciones

El texto original del artículo 16 de la Ley de Incompatibilidades (LI) era el que se transcribe a continuación:

<Artículo dieciséis.

1. No podrá autorizarse o reconocerse compatibilidad alguna al personal que desempeñe puestos que comporten la percepción de complementos específicos o concepto equiparable, y al retribuido por arancel.

2. A efectos de lo dispuesto en el presente artículo, la dedicación del profesorado universitario a tiempo completo tiene la consideración de especial dedicación.

3. Se exceptúan de la prohibición enunciada en el apartado 1, las autorizaciones de compatibilidad para ejercer como Profesor universitario asociado en los términos del apartado 1 del artículo 4.º, así como para realizar las actividades de investigación o asesoramiento a que se refiere el artículo 6.º de esta Ley, salvo para el personal docente universitario a tiempo completo.>

Sin embargo, a partir del 20.01.1992, el artículo 34 de la Ley 31/1991, de 30 de diciembre, añadió al artículo 16 de la LI un apartado 4º, quedando redactado el mismo en los siguiente términos:

<4. Asimismo, por excepción y sin perjuicio de las limitaciones establecidas en los artículos 1.o 11, 12 y 13 de la presente Ley, podrá reconocerse compatibilidad para el ejercicio de actividades privadas al personal que desempeñe puestos de trabajo que comporten la percepción de complementos específicos, o concepto equiparable, cuya cuantía no supere el 30 por 100 de su retribución básica, excluidos los conceptos que tengan su origen en la antigüedad.>

El apartado 1º del artículo 16 se modificó por la disposición final 3.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, quedando redactado el contenido completo del artículo 16 en los siguientes términos:

<Artículo dieciséis.

1. No podrá autorizarse o reconocerse compatibilidad al personal funcionario, al personal eventual y al personal laboral cuando las retribuciones complementarias que tengan derecho a percibir del apartado b) del artículo 24 del presente Estatuto incluyan el factor de incompatibilidad al retribuido por arancel y al personal directivo, incluido el sujeto a la relación laboral de carácter especial de alta dirección.

2. A efectos de lo dispuesto en el presente artículo, la dedicación del profesorado universitario a tiempo completo tiene la consideración de especial dedicación.

3. Se exceptúan de la prohibición enunciada en el apartado 1, las autorizaciones de compatibilidad para ejercer como Profesor universitario asociado en los términos del apartado 1 del artículo 4.º, así como para realizar las actividades de investigación o asesoramiento a que se refiere el artículo 6.º de esta Ley, salvo para el personal docente universitario a tiempo completo.

4. Asimismo, por excepción y sin perjuicio de las limitaciones establecidas en los artículos 1.o 11, 12 y 13 de la presente Ley, podrá reconocerse compatibilidad para el ejercicio de actividades privadas al personal que desempeñe puestos de trabajo que comporten la percepción de complementos específicos, o concepto equiparable, cuya cuantía no supere el 30 por 100 de su retribución básica, excluidos los conceptos que tengan su origen en la antigüedad.>

La tácita derogación del apartado 4 del artículo 16 de la Ley de Incompatibilidades

A la luz de las distintas modificaciones operadas en la norma básica sobre incompatibilidades es evidente que, en su origen, la incompatibilidad económica era total para el personal que desempeñase puestos de trabajo que comportase la percepción de complementos específicos.

Sin embargo, siete años después, esa regla general de incompatibilidad económica para los funcionarios que percibiesen complementos específicos (CE) se atemperó en el sentido de imponer una excepción a la misma, que no era otra que la prevista en el apartado nº 4 que se añadió, esto es, si el CE no superaba el 30% de las retribuciones básicas, cabía reconocer la compatibilidad (económica) por excepción. Esto es, el apartado 4º nace como excepción a la regla general de incompatibilidad económica que se establecía en el apartado 1º del artículo 16 para los empleados públicos que percibiesen complemento específico.

Con la entrada en vigor del Estatuto Básico del Empleado Público, el apartado 1º del artículo 16 es modificado en los siguientes términos:

<Artículo dieciséis.

1. No podrá autorizarse o reconocerse compatibilidad al personal funcionario, al personal eventual y al personal laboral cuando las retribuciones complementarias que tengan derecho a percibir del apartado b) del artículo 24 del presente Estatuto incluyan el factor de incompatibilidad al retribuido por arancel y al personal directivo, incluido el sujeto a la relación laboral de carácter especial de alta dirección.>

por lo que pasa a tener una redacción y sentido totalmente distinto al preexistente. Así, la incompatibilidad económica deja de pivotar, como hacía hasta entonces, sobre el complemento específico o concepto equivalente, sino que la misma se hace depender de que las retribuciones complementarias incluyan, o no, el factor de la incompatibilidad. Así, si las retribuciones complementarias incluyen el factor de incompatibilidad, la actividad será incompartible, mientras que si no se incluye, la actividad sí será compatible.

La razón de ser de ese cambio normativo nos lo da el artículo 24.b) del EBEP, ahora 24b) TREBEP, en la medida en que el factor de incompatibilidad no es un factor inherente a las retribuciones complementarias a percibir por todos los funcionarios, sino que el mismo se percibirá, o no, dependiendo de si la misma es exigible, o no, para el desempeño de determinados puestos de trabajo.

Dicho de otro modo, la modificación operada por el EBEP en el apartado 1º del art. 16 de la LI corrige la disfunción que suponía dar por hecho que el CE, en todo caso, retribuía la incompatibilidad, pues lo cierto es que por la propia naturaleza del CE el mismo estaba destinado a retribuir las condiciones particulares de los puestos, condiciones que podrían incluir, o no, la incompatibilidad. Un buen ejemplo de lo que se acaba de decir es el artículo 4 del Real Decreto 861/1986, de 25 de abril, por el que se establece el régimen de las retribuciones de los funcionarios de la administración local, que en su apartado 1º dice: <1. El complemento específico está destinado a retribuir las condiciones particulares de algunos puestos de trabajo en atención a su especial dificultad técnica, dedicación, incompatibilidad, responsabilidad, peligrosidad o penosidad. En ningún caso podrá asignarse más de un complemento específico a cada puesto de trabajo, aunque al fijarlo podrán tomarse en consideración conjuntamente dos o más de las condiciones particulares mencionadas que puedan concurrir en un puesto de trabajo.>

En ese estado de cosas, es evidente que el apartado 4º del articulo 16 ha perdido su sentido. El mismo, como se ha dicho, nació como excepción a la regla general (apartado 1º del art. 16) de incompatibilidad económica prevista para aquellos puestos que percibiesen complemento específico o concepto equivalente. Desaparecida esa regla general por la nueva redacción dada al apartado 1º del art. 16 de la LI por la disposición final 3.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, es obvio que no cabe sostener la incompatibilidad económica en un precepto, el 16.4, que ha quedado derogado tácitamente al desaparecer su razón de ser.

En definitiva, la importancia para concluir si existe, o no, la incompatibilidad económica es concluir si el puesto de trabajo incluye, o no, un factor o condición especifica de incompatibilidad, inclusión, por cierto, que debe entenderse como realmente tomada en consideración a la hora de hacer la correspondiente valoración de puestos de trabajo y no, como parece deducirse de alguna sentencia existente sobre la cuestión, por el mero hecho de que la normativa autonómica disponga que la incompatibilidad es una de las condiciones a retribuir en el Complemento Específico, pues ésta, obviamente, se retribuiría sí el desempeño de ese puesto exige la incompatibilidad, lo mismo que sucede con la dificultad técnica; la dedicación; la responsabilidad, peligrosidad o penosidad, lo que debe ventilarse a través de la oportuna valoración de puestos de trabajo.

Otras tesis

En este Auto de Admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo se recogen dos tesis alternativas sobre la misma cuestión, una que procede de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Andalucía -que parece sostenerse en una Sentencia previa de la Sala de lo CA de la AN- y otra que es la que plantea la recurrente en casación.

Tesis del TSJ de Andalucía: Muerte y Resurrección del apartado 4 del artículo 16 de la Ley de Incompatibilidades

La tesis del TSJ de Andalucía es la que resulta de su Sentencia, no firme, de 26.01.2017 y, la verdad, es bastante contradictoria en sus términos. Así, pese a consentir que el origen del apartado 4 del art. 16 era una excepción a la regla general del apartado 1º previo a su modificación por el EBEP y, por tanto, declarar que el referido precepto no era de aplicación a la cuestión jurídica que se le planteaba, acaba por concluir que:

< El artículo 16.4 no es de aplicación al caso, pues su razón de ser estribaba en constituir una excepción a la regla general del apartado 1 y, de alguna manera, suponía atemperar sus consecuencias, de tal manera que la redacción anterior a la modificación introducida por el EBEP , permitía aun percibiéndose complemento específico o concepto equiparable, compatibilizar el puesto público con una actividad privada, siempre que las cantidades percibidas por aquel complemento retributivo no superasen en cómputo anual el 30 % de las retribuciones básicas

Con la nueva redacción llevada a efecto por la Ley 7/2007, entonces aplicable, la percepción de complemento específico o equivalente que, bien incluya factor de incompatibilidad o, sin incluirlo, su cuantía supere en cómputo anual el 30 % de las retribuciones básicas, determina la incompatibilidad para el ejercicio de actividades privadas.>

Esto es, la tesis de la Sala Sentenciadora, pese a que en el párrafo primero transcrito había dejado dicho que el apartado 4º no era aplicable a la cuestión que se le planteaba, termina por establecer dos limites a la denominada compatibilidad económica. El primero, que el complemento específico no incluya factor de incompatibilidad: y, el segundo, que para el caso de no incluirse el factor de incompatibilidad, el Complemento Específico no supere en cómputo anual el 30% de las retribuciones básicas. Esto es, revive el apartado 4º pese a reconocerse, unas líneas antes, que el mismo había perdido su razón de ser, ya que nació como excepción a la regla general, para, al final, convertir lo que en origen era una excepción en regla. La cual, por cierto, coexiste con lo que a la fecha sería la regla legislativa, la incompatibilidad para el supuesto de que el retribución complementaria del puesto de trabajo incluya el factor de incompatibilidad.

Todo parece apuntar a que esta tesis no va a ser respaldada por el Tribunal Supremo al momento de resolver el recurso de casación. La contradicción señalada revela la falta de razonabilidad de la misma y la imposibilidad de que los empleados públicos puedan acceder a la compatibilidad de sus actividades privadas ya que, de una u otra manera, se verán imposibilitados a ello bien por percibir el factor de incompatibilidad o bien porque, aun no percibiéndole, sus retribuciones complementarias superen el 30% de sus retribuciones básicas.

Tesis que plantea la recurrente en casación

La tesis que sostiene es considerar que la excepción prevista en el apartado 4º del artículo 16 debe entenderse realizada en relación a la regla general prevista en el apartado 1º. Esto es, si antes de la reforma del apartado 1º del artículo 16 por el EBEP se entendía que el apartado 4º se mantenía como una excepción a la regla general, lo que plantea la recurrente en casación es que, tras la reforma operada en el apartado 1º del art. 16 del EBEP, se siga manteniendo ese esquema de regla general-excepción. Así, conjugando ambos apartados, el hecho de percibir el factor de incompatibilidad supondrá la incompatibilidad de la actividad privada salvo que las retribuciones complementarias no superen el 30% de las retribuciones básicas anuales, excluidas las correspondientes a la antigüedad.

Respecto a mi valoración de la presente tesis he de decir que no puedo ser tan categórico como lo he sido con la planteada por el TSJ de Andalucía. Si que puedo decir que la misma no me convence en absoluto, pues creo que la modificación del apartado 1º del artículo 16 llevada a cabo por el EBEP hace pivotar la llamada compatibilidad económico sobre una condición esencial, si el puesto que se desempeña tiene, o no, incompatibilidad. Ello, a mi entender, se hace con la intención de sacar la incompatibilidad económica de la ecuación y sostener el sistema en la denominada incompatibilidad funcional, a cambio, claro está, de que el puesto que tenga esa condición de incompatibilidad sea retribuido debidamente ex art. 24.2b del TREBEP. La importancia, por tanto, no radica en el importe de las retribuciones, sino en el contenido del puesto de trabajo, que puede exigir, o no, para su debido desempeño la correspondiente condición (o factor) de incompatibilidad.

Toca esperar

En definitiva, toca esperar a la solución que adopte la Sección 4ª del Tribunal Supremo al momento de abordar las dos cuestiones que planteaba el Auto de Admisión, a saber:

<Si la percepción por parte de los empleados públicos de complementos específicos, o concepto equiparable, que incluyan, entre los componentes que remuneran, el factor de incompatibilidad impide, en todo caso y con independencia de la cuantía de aquellas retribuciones complementarias, reconocerles la compatibilidad para el ejercicio de actividades privadas.

O si, por el contrario, podrá otorgarse aquel derecho, aun remunerándose también el factor de incompatibilidad en esas retribuciones complementarias, cuando la cuantía de éstas no supere el 30 por 100 de las retribuciones básicas, excluidos los conceptos que tengan su origen en la antigüedad.>

viernes, 4 de enero de 2019

La programación de la resolución de los recursos de casación

El artículo 90.7 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa dispone

7. Los autos de admisión del recurso de casación se publicarán en la página web del Tribunal Supremo. Con periodicidad semestral, su Sala de lo Contencioso-administrativo hará público, en la mencionada página web y en el «Boletín Oficial del Estado», el listado de recursos de casación admitidos a trámite, con mención sucinta de la norma o normas que serán objeto de interpretación y de la programación para su resolución.

Hasta la fecha se han publicado en la página web del Tribunal Supremo tres listados sobre los recursos de casación admitidos a trámite.

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  • El primero, fechado el 13.03.2017, daba cuenta de los recursos de casación admitidos a trámite entre julio de 2016 y febrero de 2017.
  • El segundo, fechado el 01.09.2017, daba cuenta de los admitidos a trámite entre marzo y agosto de 2017.
  • El tercero y último, fechado el 05.02.2018, daba cuenta de los admitidos entre el 22 de julio de 2017 y el 22 de enero de 2018.

Más allá de que ya han pasado más de seis meses desde la publicación del último listado, lo que sorprende de los listados publicados hasta la fecha es que en ninguno de ellos se ha hecho pública la programación para la resolución de los recursos.

Pasados ya más de dos años desde la entrada en vigor de la nueva casación contenciosa-administrativa parece que ya ha llegado el momento de ponerse un poco más exigente con la Sala Tercera y recordarla que esa programación debe hacerse pública.

Ello servirá, además de para cumplir el mandato legal, para:

  • Que los órganos judiciales y abogados conozcamos fechas aproximadas de resolución de asuntos, lo que redundará en suspensiones de asuntos idénticos e, incluso, en la no judicialización de asuntos hasta conocer la postura del Tribunal Supremo.
  • Que las administraciones públicas pueden hacer un uso adecuado de la previsión contenida en el artículo 22.1g) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.
  • Que la academia, y el propio Tribunal Supremo, puedan valorar, con datos, los tiempos de respuesta y el impacto que tienen en éstos ciertas decisiones controvertidas como, por ejemplo, la admisión de recursos idénticos.

En resumen, si el Tribunal Supremo cumpliese con la publicidad de la programación de resolución de recursos a la que se refiere el artículo 90.7 LJCA las ventajas para todos serían más que evidentes. Así que solo cabe esperar que el retraso que lleva la publicación del último semestre se deba a que, de una vez por todas, se cumpla fielmente el mandato legal y que conozcamos, aunque sea de manera aproximada, la fecha de resolución de los recursos de casación admitidos.

jueves, 3 de enero de 2019

Dos entradas en el Almacén de Derecho

El blog ha estado algo inactivo los últimos meses pero tengo excusa, he escrito dos entradas para el Almacén de Derecho.

La primera de ellas es sobre mi tema preferido, la casación contenciosa-administrativa. En esta entrada os resumo el modelo casacional existente en cada uno de nuestros Tribunales Superiores de Justicia cuando el recurso se sustenta en la infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma

La segunda trató sobre la famosa, y efímera, Sentencia de la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo sobre el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados. La idea era arrojar un poco de luz sobre la cuestión, por lo que expuse la situación preexistente al pronunciamiento de la Sentencia de 16 de octubre de 2018; lo que dicha Sentencia suponía y lo que nos podía deparar el futuro pronunciamiento de la Sala Tercera en Pleno. Entrada que, tras el pronunciamiento del Pleno, ha perdido todo su valor.

En definitiva, que he dedicado mi tiempo libre para cumplir unos compromisos con el Almacén de Derecho que estaban a punto de prescribir.

LAS CONCLUSIONES EN EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO

Una cuestión que genera cierta polémica es si el procedimiento abreviado regulado en el artículo 78 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa -LJCA- prevé, o no, el trámite de conclusiones en el acto de vista a pesar de que no se haya practicado prueba en el mismo.

Hay que recordar, para ponernos en situación, que el procedimiento abreviado que se regula en el artículo 78 de la LJCA se inicia por demanda de la parte actora y que, presentada ésta, el Juzgado señala día y hora para la celebración del acto de vista. Acto en el que la administración demandada contesta (se opone) a la misma oralmente, abriéndose, con posterioridad, la proposición de prueba; la práctica de ésta, de haberse propuesto y admitido, y las conclusiones de las partes.

Cuando se propone y practica prueba lo normal es que el Juez confiera a las partes el trámite de conclusiones, ahora bien, cuando la misma no se ha practicado, bien porque no se haya propuesto, bien porque habiendo sido propuesta se haya inadmitido, hay algunos (pocos) jueces que consideran que el trámite de conclusiones es superfluo y que, por tanto, no es preciso conferir el mismo pues no hay nada sobre lo que concluir o informar.

La cuestión es si, en tal caso, esto es, cuando no se ha practicado prueba en el acto de vista, la decisión de si se confiere, o no, trámite de conclusiones es una decisión del Juez o si, por el contrario, el trámite depende de la decisión de las partes.

A mi juicio, la decisión depende de las partes, tal y como se desprende del artículo 78.11 LJCA, que reza como sigue:

<11. Cuando de las alegaciones de las partes se desprenda la conformidad de todos los demandados con las pretensiones del actor, el carácter meramente jurídico de la controversia, la ausencia de proposición de la prueba o la inadmisibilidad de toda la prueba propuesta, y las partes no deseasen formular conclusiones, el Juez apreciará tal circunstancia en el acto y, si ninguna parte se opusiere, dictará sentencia sin más dilación.

Formulada oposición, el Juez resolverá estimándola, en cuyo caso proseguirá la vista conforme a lo reglado en los apartados siguientes, o desestimándola en la misma sentencia que dicte conforme a lo previsto en el párrafo anterior, antes de resolver sobre el fondo, como especial pronunciamiento.>

La interpretación literal deja a las claras que corresponde a las partes, y no al juez, la apertura del trámite de conclusiones en el acto de vista, cuestión, por otro lado, que no es extraña en el proceso contencioso-administrativo, ya que una regla similar rige para el procedimiento ordinario, tal y como se establece en el artículo 62.3 LJCA, a saber:

<3. El Secretario judicial proveerá según lo que coincidentemente hayan solicitado las partes. En otro caso, sólo acordará la celebración de vista o la formulación de conclusiones escritas cuando lo solicite el demandante o cuando, habiéndose practicado prueba, lo solicite cualquiera de las partes; todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 61.>

La presente cuestión ha sido tratada con más detenimiento por María José Mascarell Navarro, profesora de Derecho Procesal de la Universidad de Valencia, que en el artículo que tenéis disponible aquí manifiesta al respecto:

<2ª. Concesión por el juez del trámite de conclusiones

Dice el art. 78. 11, I, LPL que el Juez pondrá fin a la vista cuando concurra alguna de las causas que enumera “y las partes no deseasen formular conclusiones”. Y las dudas que inmediatamente se suscitan son: ¿todas las partes deben manifestar su deseo de formular conclusiones, o basta con que lo pida una de ellas?, y, realizada la petición, ¿debe el Juez conceder, en todo caso, el trámite de conclusiones?.

En cuanto al primero de los interrogantes, de la lectura de la enmienda núm. 134, presentada en el Senado por el Grupo Parlamentario Popular, que está en el origen del apartado 11 del art. 78 LPL, parece que bastaría con que cualquiera de las partes solicitara la formulación de conclusiones.

Ahora bien, pedida por una parte la realización de conclusiones: ¿ el Juez debe acceder a la petición, lo que excluiría la conclusión anticipada de la vista?. A mi juicio, aunque cualquiera de las partes puede solicitar la formulación de conclusiones, tal petición no puede obligar al órgano judicial a abrir un trámite que puede ser a todas luces innecesario, apartándose de los criterios más restrictivos contenidos en el art. 62.3 LJCA para el procedimiento en primera o única instancia, en el que, además, la presentación por escrito tanto de la demanda como de la contestación a la demanda, tras la que, de no practicarse prueba, se pasaría a dictar sentencia, puede justificar la realización de conclusiones aún no existiendo prueba en el proceso.

Cuando, concurriendo alguna de las causas de terminación de la vista, todas las partes, algunas o alguna de ellas, solicitan el trámite de conclusiones, lo que puede suceder es que no se ponga fin anticipadamente a la vista porque el Juez acceda a que se formulen conclusiones.

¿Y en qué casos, de concurrir alguna de las causas de terminación de la vista, el Juez concederá a las partes el trámite de conclusiones?.

Habrá que acudir a lo que el art. 78.23 LJCA llama “normas generales de la presente Ley”, contenidas en el art. 62.3 LJCA para el procedimiento en primera o única instancia, a cuyo tenor: “El Juzgado o Tribunal proveerá según lo que coincidentemente hayan solicitado las partes. En otro caso, sólo acordará la celebración de vista o la formulación de conclusiones escritas cuando lo solicite el demandante o cuando, habiéndose practicado prueba, lo solicite cualquiera de las partes…”.

Con ello se unifica el tratamiento de las conclusiones en los dos procesos declarativos ordinarios que regula la LJCA, a pesar de que la distinta tramitación de uno y otro permitiría establecer reglas más restrictivas para la admisión de las conclusiones en el procedimiento abreviado (18).

De formularse conclusiones resultaría también aplicable el art. 78.19 LJCA, que permite a las personas que sean parte en los asuntos exponer, con la venia del Juez, lo que crean oportuno para su defensa a la conclusión de la vista, antes de darla por terminada.>

En resumen, no depende del Juez, sino de las partes, y especialmente de la parte actora, que haya, o no, trámite de conclusiones en el acto de vista del procedimiento abreviado, algo, por otro lado, lógico, pues es bastante habitual encontrarse con contestaciones a la demanda sorpresivas que merecen su debida réplica. Es más, desde la perspectiva del administrado, se hace duro ver como en el acto de vista su defensor solo habla para decir que se afirma y ratifica en la demanda, mientas que la administración demandada despliega toda una batería de argumentos para oponerse a la misma. Argumentos que, cuando el Juez que dirige el acto considera que, al no haberse practicado prueba, no es debido el trámite de conclusiones, quedan sin su debida respuesta, causándose una imagen de indefensión en el administrado que es recomendable desterrar. Diez minutos más bastan para desterrar esa imagen.

miércoles, 14 de noviembre de 2018

Caso práctico. Dies a quo de la caducidad

HECHOS

El Ayuntamiento de Aturrio, por Resolución de 1 de noviembre de 2017, inicia frente a don Pepe un expediente de restauración de la legalidad urbanística por la realización de obras sin licencia (actuación clandestina) en su vivienda.

En el referido requerimiento, que se hace al amparo del artículo 221.2 de la Ley 2/2006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo de Euskadi, se le requiere a don Pepe para que, en el plazo de un mes, presente solicitud de legalización de las obras realizadas.

Don Pepe, el 1 de diciembre de 2017, presenta solicitud de legalización de las obras realizadas sin licencia en cumplimiento del requerimiento municipal.

El Ayuntamiento de Aturrio, por resolución de 8 de febrero de 2018, declara ilegalizables las obras realizadas sin licencia y acuerda la demolición de éstas a costa de don Pepe. Resolución que es notificada a éste el 9 de febrero de 2018.

Don Pepe, el 7 de marzo de 2018, interpone recurso de reposición frente a la resolución de 8 de febrero de 2018 en el que alega la nulidad y/o anulabilidad de la misma en tanto en cuanto se había dictado cuando el procedimiento había caducado. Razona en su escrito de recurso que la Ley 2/2006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo de Euskadi, no establece el plazo de duración máxima del procedimiento de restauración de la legalidad urbanística por lo que resulta de aplicación el plazo de tres meses previsto en el artículo 21.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre. Por ello, y teniendo en cuenta que el inicio del expediente se acordó el 1 de noviembre de 2017 y que la resolución y notificación del mismo no aconteció hasta el 9 de febrero de 2018, fecha ésta última en la que se notificó la declaración del carácter ilegalizable de las obras y la demolición de las mismas, el expediente, al momento de resolverse y notificarse, había caducado y, por tanto, la resolución es nula y/o anulable.

El Ayuntamiento de Aturrio, por resolución de 6 de abril de 2018, desestima el recurso de reposición interpuesto por don Pepe. En la misma, a pesar de consentir que el plazo de caducidad del expediente a tomar en consideración es el de tres meses, manifiesta que el día inicial de su cómputo es, conforme al artículo 221.4 de la Ley 2/2006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo de Euskadi, el 1 de diciembre de 2017 (fecha en la que se presentó la solicitud de legalización) y, por tanto, al haberse resuelto y notificado el carácter ilegalizable de las obras y la demolición de las mismas el 9 de febrero de 2018, es obvio que la misma está dentro del plazo de tres meses que dispone la normativa de aplicación.

MATERIALES A TOMAR EN CONSIDERACIÓN

Don Pepe acude a su despacho y, tras exponerle los hechos, le aporta una serie de resoluciones judiciales de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (SSTSJPV nº 482/2011, de 30 de junio –r.apelación 945/2009-; 28/2013, de 16 de enero de 2013 –r.apelación 330/2011-; 479/2016, de 9 de noviembre de 2016 –r.apelación 941/2015-; 486/2016, de 15 de noviembre-r.apelación 643/2015- o nº 209/2018, de 25 de abril de 2018 –r.apelación 760/2017- ) y otra del Tribunal Constitucional ( Sentencia nº 166/2014, de 22 de octubre) que le ha facilitado un pariente que está opositando.

CUESTIÓN A RESOLVER

A la vista de las Sentencias aportadas y de aquellas otras que usted pudiera encontrar, don Pepe le pide su opinión sobre si el día inicial del cómputo del plazo de caducidad debe ser el 1 de noviembre de 2017 o si, por el contrario, el mismo debe ser el 1 de diciembre de 2017.