miércoles, 29 de agosto de 2018

¡AYUDA!

Hace tiempo me comprometí con un follower (muy insistente) en escribir una entrada sobre derecho administrativo para su blog. Tras darle una y otra vez largas, recientemente me decidí a cumplir con mi palabra y, por tanto, me puse a escribir una entrada con el ánimo de sistematizar las distintas posturas existentes respecto al recurso de casación autonómico en el seno de los Tribunales Superiores de Justicia.
Hasta ahora tengo identificado el posicionamiento de los TSJ de Aragón. Cantabria, Castilla y León, Cataluña, Comunidad Valenciana, Extremadura, Galicia, La Rioja, Madrid, Navarra y País Vasco. Sin embargo, no tengo forma de encontrar ningún Auto, bien sea de admisión o de inadmisión de recurso de casación autonómica, de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los TSJ de Andalucía, Illes Baleares, Canarias, Castilla-La Mancha (con la excepción de la sede de Albacete rectifico, el TSJCyLM tiene sus dos secciones en Albacete y las dos han planteado cuestión de inconstitucionalidad frente al artículo 86.3 LJCA) y Murcia. No crean que no he buscado, lo he hecho, lo que sucede es que ni en el Cendoj, ni en Aranzadi, ni en El Derecho he encontrado publicado un solo Auto de admisión o inadmisión de las Salas señaladas.
Así que, amigos lectores, si os apetece leer ese artículo y, a la vez, permitirme cumplir con mi palabra, hacedme llegar a la siguiente dirección de e.mail apadur77@gmail.com cualquier Auto sobre la casación contenciosa-administrativa autonómica de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de Andalucía, Illes Baleares, Canarias, Castilla-La Mancha y Murcia. Trataré los mismos con el mayor de los anonimatos y solo haré uso de los mismos para poder identificar en cual de cada una de las tesis de las que hasta ahora he tenido noticia se encuentra cada una de esas Salas.
¡Gracias!

lunes, 27 de agosto de 2018

Breve reseña al XVII Curso sobre la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa. El recurso de casación autonómico

Una vez más, el Gobierno de Cantabria, el Consejo General del Poder Judicial y el TSJ de Cantabria han llevado a cabo un nuevo curso, y van por el XVII, sobre la jurisdicción contenciosa-administrativa en Santander. Este año no he podido acudir personalmente por distintos compromisos profesionales pero, afortunadamente, desde el año pasado podemos visualizar los videos de las ponencias en la siguiente dirección web http://cantabria.es/web/direccion-general-servicio-juridico/xvii-curso-jurisdiccion-contencioso-administrativo

La temática de este año era doble, de un lado, la relación de la jurisdicción contenciosa-administrativa con otras jurisdicciones y, de otro, el recurso de casación autonómico en el orden contencioso-administrativo.

Mi reseña se va a centrar en el recurso de casación autonómico y, más en concreto, en la intervención de las magistradas Doña Clara Penín (TSJ de  Cantabria), Doña Concepción García (TSJ de Castilla y León) y del magistrado Don Francisco Javier Pueyo (TSJ de Navarra) en la mesa redonda titulada “La experiencia en la aplicación del Recurso de Casación Autonómico”. La mesa se estructuró en la formulación de tres preguntas a los ponentes, que siguieron el siguiente orden.

  • La primera pregunta versa sobre la existencia, o inexistencia, del recurso de casación autonómico y, en su caso, el objeto del mismo.

Doña Clara Penín reconoce su existencia, pero pone el acento en la ausencia de regulación. Sobre esa base, concluye que la laguna existente debe salvarse analógicamente con el límite de no alcanzar resultados absurdos o aberrantes para el derecho. Por ello, tras hacer un breve repaso al extinto recurso de casación para la unificación de doctrina (del que se excluía a los TSJ donde no existiesen varias Salas o Secciones) acaba concluyendo que le resulta complicado asumir que la propia Sala se case a si misma.

Doña Concepción García manifiesta que el TSJ de Castilla y León ha considerado que con la nueva regulación se instaura un único, y novedoso, modelo casacional y que, por tanto, colman la (evidente) laguna del legislador en la regulación del recurso de casación autonómico trasladando, con las oportunas matizaciones, la regulación del recurso de casación estatal. Tal es así, que la Sección Especial de la Sala de lo CA del TSJCyL ha estimado que cabe el recurso de casación autonómico frente a las sentencias de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo a pesar de que alguno de éstos defendían, en una interpretación literal de los apartados 1 y 3 del artículo 86 LJCA, que frente a las mismas solo cabía recurso de casación estatal, pues ninguna mención se hace a los Juzgados en el apartado referido al recurso de casación autonómico. La Sección Especial del TSJCyL, por contra, consideró que la propia naturaleza del recurso de casación obliga a considerar la pertinencia del recurso en la medida en que, en caso contrario, su finalidad quedaría desnaturalizada. Reconoce, también, la recurribilidad de las Sentencias de la Sala autonómica en la misma medida en que se prevé la casación estatal y, además, considera que esta interpretación ha resultado beneficiosa en el seno del TSJCyL por cuanto va a permitir unificar criterios que hasta la fecha no siempre se ha logrado por la existencia de dos Salas en su seno.

Don Francisco Javier Pueyo inicia su intervención recordando la existencia de tres posiciones en los TSJ. EL TSJ de Extremadura entiende que no existe el recurso de casación autonómico respecto a las Sentencias de la Sala (lo que ha dado lugar a dos recursos de amparo). En lo que se refiere a los recursos frente a las sentencias de los Juzgados todavía no se han pronunciado, siendo su existencia para el TSJ de Extremadura dudoso. El TSJ de La Rioja, por su parte, ha dicho que no existe el recurso de casación autonómico ante la imposibilidad legal de constituirse. El TSJ de Catalunya reconoce la existencia de recurso de casación autonómico frente a las sentencias de los Juzgados y lo niega respecto a las sentencias de la propia Sala. El resto de los TSJ, con sus matices, consideran que existe el recurso de casación autonómico respecto a las sentencias de la Sala y de los Juzgados. El resto de su intervención se ciñe, en especial, a salir del paso de las críticas que se han dirigido a la consideración de la existencia del recurso de casación autonómico frente a las sentencias de las Salas y a apuntar las dudas sobre la posibilidad, o no, de la casación mediata de los Autos de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativa (a pesar de ello reconoce que el TS ya ha admitido esta posibilidad, pero sin que se haya puesto en cuestión las dudas existentes sobre la casación mediata).

  • La segunda cuestión que se plantea a los ponentes es ¿qué es el Interés Casacional Objetivo (ICO) para la formación de la jurisprudencia autonómica?

Doña Concepción García, tras reconocer la controversia existente sobre la cuestión, manifiesta que en el TSJCyL sólo se estima la concurrencia de ICO para la formación de jurisprudencia cuando hay sentencias contradictorias entre las Salas y Secciones del ámbito del Tribunal; cuando se ha considerado pertinente matizar o complementar la misma y cuando hay un apartamiento deliberado de la existente. Por el contrario, no se ha considerado la existencia de ICO cuando solo hay una única Sentencia sobre la cuestión, pues se ha entendido que no es necesario matizarla o complementarla por ser la misma la postura de la Sala. A pesar de ello, reconoce la necesidad de modular y matizar esos criterios generales a la luz de cada caso en concreto, tal y como ha hecho el propio TS en un Auto de marzo de 2018 en el que se considera la necesidad de formar jurisprudencia en la medida en que la sentencia preexistente contaba con un Voto Particular disidente.

Doña Clara Penín parte de la tesis de que al dictar Sentencias en instancia o apelación ya están formando jurisprudencia, por lo que, como apuntaba en su primera intervención, le cuesta entender que la propia Sala se puede casar a si misma. Dicho esto, pone un ejemplo real de lo sucedido en el seno del TSJ de Cantabria respecto a dos sentencias contradictorias en una cuestión esencialmente idéntica, con los problemas que ello conlleva. Concluye su intervención manifestando que, a su entender, la composición de la Sala Especial de casación del TSJ de Cantabria puede ser contraria a derecho en la medida en que sea presidida por un Magistrado que no esté adscrito a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ, lo que probablemente acabará en un procedimiento contencioso-administrativo para dilucidar si esa composición es, o no, ajustada a derecho.

Don Francisco Javier Pueyo revela que en el TSJ de Navarra se hace una extensión plena de todos los escenarios de casación. A pesar de reconocer que desde una perspectiva práctica lo normal es que solo tengan acceso a la casación autonómica aquellos recursos que se basen en la existencia de sentencias contradictorias de la propia Sala o en el apartamiento deliberado de la jurisprudencia existente –doctrina del TSJ de Madrid-, pone el acento en la riqueza de la realidad jurisdiccional, lo que, a priori, no aconseja a establecer autolimitaciones que, a la postre, pueden impedir estimar el ICO cuando, por ejemplo, se quiera reafirmar, complementar … esa jurisprudencia en la medida en que el recurrente logre convencer al Tribunal de la necesidad de matizar y/o complementar la misma con un pronunciamiento en sede casacional.

  • La tercera y última cuestión versa sobre las dificultades para la constitución de la sección especial de casación autonómica.

Don Francisco Javier Pueyo, tras identificar que el problema se plantea cuando nos enfrentamos ante Sentencias de la propia Sala, identifica las distintas soluciones que se han dado hasta la fecha. Las Salas grandes y medianas, con más de diez magistrados, no tienen muchos problemas ya que se sustituyen entre ellos. El único problema, que considera menor, es que son los magistrados no especialistas en la materia los que, en su caso, podrían casar la sentencia dictada por los magistrados especialistas. En las Salas medianas o pequeñas, de menos de diez magistrados, empiezan los grandes problemas. Se intenta procurar que los magistrados que dictaron la Sentencia que se recurre en casación no estén presentes en la sección especial, pero para eso hace falta un mínimo de ocho magistrados. Para alcanzar ese fin se han articulado o ideado distintas fórmulas, todas ellas validadas por el CGPJ, que pasan por establecer unas complejas normas de reparto (TSJ Cantabria): por introducir magistrados de la Sala de otro orden jurisdiccional; por hacer llamamientos a magistrados de órganos unipersonales de lo contencioso-administrativo; e, incluso, porque formen parte de la Sección Especial parte de los magistrados que dictaron la Sentencia originaria. El ponente, respecto a las distintas soluciones dadas, concluye que: el llamamiento a magistrados de la propia Sala, pero de otro orden jurisdiccional, afecta, en su opinión, al juez predeterminado por la Ley; respecto al llamamiento de los magistrados de órganos unipersonales (opción que no se ha implantado por ningún TSJ), considera que además de quebrarse el juez predeterminado por la Ley se alteraría la competencia jerárquica y funcional: y respecto a la posibilidad de que se conforme la Sección Especial con magistrados que dictaron la sentencia originaria, que es el caso del TSJ de Navarra, defiende que, en su opinión, no es un caso de abstención de la LOPJ, y que se ha venido haciendo en el seno del TSJ de Navarra desde hace 16 años, pues con el antiguo recurso de casación de unificación de doctrina se hizo uso de la misma fórmula, la cual, por cierto, no debería llamar tanto la atención cuando es lo que sucede cuando se resuelven recursos de reposición e incidentes de nulidad de actuaciones. Concluye su intervención apelando a la necesidad de repensar el régimen de recursos en la jurisdicción contenciosa-administrativa, ya que, a su entender, es la única solución viable para alcanzar los fines que buscaba la reforma operada en 2015.

Doña Clara Penín centra su intervención en hacer un repaso a las sentencias más relevantes sobre el derecho a un juez predeterminado por la Ley y el derecho a un juez imparcial. En ese sentido, recuerda que el TC, en su sentencia 119/93, puso por encima del derecho a un juez predeterminado por la ley el derecho a un juez imparcial. Termina su intervención haciendo una llamada de atención a lo que a su entender es una lectura sesgada del caso Pereira contra Portugal, ya que no cree que la doctrina de la misma sea aplicable a la configuración de las secciones especiales de los TSJ en la medida de las especiales circunstancias en la que las mismas deben ser configuradas.

Doña Concepción García reconoce que en el seno del TSJ de Castilla y León no se dan los problemas señalados por sus compañeros en tanto en cuanto el mismo cuenta con diecisiete magistrados de lo contencioso-administrativo. Por ello, no tienen problemas en excluir a los magistrados que dictaron la sentencia impugnada e, incluso, de los que dictaron la sentencia contradictoria a la que es recurrida en casación, que también son excluidos de la sección especial. A renglón seguido, realiza una crítica a la decisión del CGPJ de no avalar la decisión del TSJ de La Rioja de conformar la Sección Especial con dos magistrados de lo contencioso-administrativo en comisión de servicios, uno de ellos del TSJ de Asturias y, el otro, del TSJ de Navarra. La negativa del CGPJ ha sido, en buena medida, la que ha llevado a los TSJ de Extremadura y La Rioja a no reconocer la existencia del recurso de casación autonómico en la medida de que les resultaba imposible constituir la sección especial. Concluye su intervención haciendo un llamamiento a la necesaria reforma de la LJCA en cuanto al reparto de competencias. En tal sentido, aboga por una instancia generalizada –sin perjuicio de que alguna disposición general pueda ir a la Sala-; por una apelación en su amplitud; y por una casación que cumpla la función nomofiláctica que le es propia.

Hasta aquí mi resumen, del cual debo hacer tres apreciaciones. La primera, que es más recomendable ver la mesa redonda que leer mi resumen. La segunda, que si hay algún error en mis conclusiones, vayan por delante mis disculpas. La tercera, que la Mesa Redonda concluye con una interesante intervención del Profesor Alegre sobre el (no) juego de la imparcialidad.

Tweet Largo: La audiencia a los interesados tras la emisión de informe vinculante no resulta exigible ni preceptiva

La Sección de Admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo admitió el recurso de casación interpuesto por la Abogacía del Estado contra la STSJ de Canarias para interpretar el artículo 113.1 TRLPEMM; en relación con el artículo 62.1.e) LRJPAC, en orden a aclarar si en los casos en que el informe preceptivo y vinculante de Puertos del Estado introduce modificaciones sustanciales en el proyecto de Pliego de prescripciones particulares de prestación de los servicios portuarios es necesario un segundo trámite de audiencia, comportando la omisión de dicho trámite la nulidad de lo actuado.

La Sala Tercera, por Sentencia nº 1172/2018, de 9.7.2018, resulta de interés en la medida en que declara que no es de aplicación su doctrina jurisprudencial sobre la reiteración del trámite de información pública cuando las modificaciones sustanciales introducidas traen causan de un informe al que la norma de aplicación otorga el carácter de preceptivo y vinculante.

Así, tras recordar su doctrina sobre la necesariedad de reiterar el trámite de información pública ante modificaciones sustanciales (vid. Fundamento de Derecho Tercero), termina resolviendo que dicha jurisprudencia no resulta trasladable a supuestos en el que la propia norma otorgar el carácter preceptivo y vinculante al informe. El razonamiento es el que sigue:

CUARTO.- No obstante, dicha jurisprudencia no resulta trasladable a supuestos como el aquí contemplado, en el que la propia norma otorga el carácter preceptivo y vinculante al informe de Puertos del Estado.

La razón por la que la jurisprudencia de esta sala ha considerado procedente un nuevo trámite de audiencia cuando se incorporan modificaciones relevantes al proyecto sometido a consulta es dar ocasión a los afectados para que formulen las alegaciones ante el órgano que ostenta la capacidad de decisión. Sucede, no obstante, que en aquellos supuestos -muy escasos- en los que los informes tienen el carácter de preceptivo y vinculante, implica que el órgano formalmente competente para la aprobación del proyecto, no ostenta competencia para alterar o modificar el proyecto dictaminado, esto es, se encuentra vinculado o supeditado a lo que indique el órgano consultivo, aquí, Puertos del Estado.

Y es que, en efecto, los informes vinculantes obligan al órgano que lo solicita a resolver de acuerdo con el criterio expresado por el órgano consultivo, sin poder desvincularse de su opinión. Con independencia de la naturaleza de los informes vinculantes- si son declaraciones de juicio o de voluntad- es lo cierto que su eficacia vinculante constituye lo que se ha considerado como un desplazamiento de la competencia decisoria. Es la propia ley la que contempla que un órgano mantenga formalmente la facultad de dictar la resolución final, si bien, materialmente la decisión se transfiere o se retiene por otra ( STS 12 de marzo de 1990 ), de modo que el órgano decisor está obligado a resolver con arreglo a la opinión del órgano consultivo, que es quien determina el contenido de la decisión.

Puede afirmarse que el articulo 113 TRLPEMM contempla un supuesto de competencia compartida, en el que se atribuye a Puertos del Estado la determinación del contenido material del Pliego de Prescripciones, correspondiendo su aprobación formal a la Autoridad Portuaria, o en términos de la STS de 12 de marzo de 1990 ( STS 2245/1990 , número 434) nos encontramos ante una «potestad decisoria enmascarada», en la medida que se oculta al órgano que verdaderamente decide. Esto es, se reconoce la potestad de redactar definitivamente el Pliego controvertido al órgano informante, Puertos del Estado, -que cuenta con las alegaciones realizadas por los interesados- mientras que su aprobación formal incumbe a la Autoridad Portuaria, que ha de atenerse al texto informado.

Por razón de esta vinculación, que implica que la Autoridad Portuaria ha de sujetarse a lo dictaminado por Puertos del Estado, la apertura de un nuevo trámite de audiencia sobre las alteraciones incorporadas carece de cualquier funcionalidad, pues las nuevas alegaciones que los interesados pudieran realizar sobre las modificaciones incluidas no podrían ser acogidas ni tomadas en consideración por el órgano al que compete la aprobación del proyecto, deviniendo este segundo trámite de audiencia inútil y estéril, pues en nada podría variar el texto secundado por Puertos del Estado.

Por lo expuesto, no cabe compartir la interpretación realizada por la Sala de Canarias, que considera que la omisión del trámite de audiencia tras el informe de Puertos del Estado equivale a un supuesto de nulidad del artículo 62.e) de la Ley 30/1992, pues no cabe caracterizar dicho trámite como integrante del procedimiento legalmente establecido. El reseñado trámite no está contemplado en el artículo 113 TRLPEMM, ni cabe sostener su exigencia en virtud de la anotada jurisprudencia, relativa a supuestos en los que no se otorga el carácter vinculante a los informes emitidos, siendo así que, como hemos razonado, en virtud de la «vinculación» la intervención de Puertos del Estado compromete a la Autoridad Portuaria, que ha de aprobar el texto del Pliego de prescripciones en los términos que se indican. La falta de competencia de la Autoridad Portuaria para introducir cualquier modificación al texto informado por Puertos del Estado determina que el trámite de audiencia de los interesados carezca de funcionalidad, no presente virtualidad alguna ni cumpla la finalidad que le es propia, la garantía del derecho de defensa y contradicción. Las alegaciones que los interesados pudieran realizar a las innovaciones de Puertos del Estado, no podrían ser acogidas ni tomadas en consideración por el órgano al que compete la aprobación formal del proyecto, la Autoridad Portuaria de las Palmas, deviniendo el segundo trámite de audiencia estéril e inútil, pues en nada podría incidir el texto secundado por Puestos del Estado. En fin, la audiencia a los interesados luego emitido el informe vinculante, amén de ser superflua e innecesaria -por no cumplir su finalidad- no resultaba exigible ni preceptiva, y su omisión no puede equiparase a una causa de nulidad por haber prescindido absolutamente del procedimiento establecido del artículo 62.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, LRJPAC.

lunes, 13 de agosto de 2018

La fecha a tomar en consideración para las valoraciones en las expropiaciones por ministerio de la ley

La Sentencia de la Sección Quinta del Tribunal Supremo nº 1.228/2018, de 17.07.2018 (recurso de casación nº 2269/2017) vuelve a reiterar, esta vez en un recurso de casación tramitado conforme a la regulación dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, que la fecha a tomar en consideración para la valoración de los bienes en las expropiaciones por ministerio de la ley es la establecida por la legislación estatal en materia de expropiaciones, esto es, la correspondiente a la formulación de la hoja de aprecio por los expropiados.

Sentencia que, a pesar de las referencias que hace a una norma autonómica de la Comunidad Autónoma de Andalucía (la LOUA), es trasladable al conjunto del Estado por los motivos que llevan a la Sala Tercera a considerar que es de aplicación la legislación estatal en materia de expropiaciones, a saber:

Las cuestiones aquí planteadas fueron abordadas en nuestra sentencia de 22 de diciembre del pasado año 2015 (casación 1912/14 ), en la que recordábamos que "el urbanismo constituye, en el sistema de reparto competencial entre Estado y Comunidades Autónomas, una materia que es de competencia exclusiva de las Comunidades Autónomas, como ha sido declarado reiteradamente por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional al interpretar los artículos 148.1º.3 ª y 149 de la Constitución y la totalidad de los Estatutos de Autonomía ( SsTC 61/1997 y 164/2001 ) que excluye incluso la posibilidad de una regulación básica en dicha materia, como ya se declara expresamente en la Exposición de Motivos de la Ley (estatal) 8/2007, de 28 de mayo, del Suelo. Ahora bien, ..... de esa misma jurisprudencia cabe concluir que en esa materia, el urbanismo, de competencia exclusiva autonómica, inciden materias que son de competencia estatal, una de ellas, que es lo que ahora interesa destacar, la de expropiación forzosa, que es el ámbito en que se desarrolla el debate, de conformidad con lo establecido en la regla 18ª del mencionado artículo 149.1º, conforme al cual compete a la legislación estatal la <<regulación uniforme de la institución como garantía de los particulares afectados>>, como se declara en la primera de las sentencias citadas; criterios generales entre los que no puede negarse, conforme a la normativa estatal promulgada, los criterios de valoración con el fin de evitar que puedan existir criterios de valoración diferentes en una u otra parte del territorio nacional, en el bien entendido de que esa coexistencia competencial pueda excluir <<toda expropiación por razón de la materia>>. Pues bien, unido ese título competencial al de las condiciones básicas de la regla primera del precepto en relación con las condiciones básicas del suelo, lleva a concluir que los presupuestos de las típicas y clásicas expropiaciones por ministerio de la ley previstas en la legislación urbanística, ha de integrarse en la legislación estatal,.... ....."

Conforme a dicha doctrina parece claro que la atribución competencial del urbanismo a las Comunidades Autónomas, no implica ni impide que existan, como aquí acaece, competencias concurrentes, lo que faculta a este Tribunal, en interpretación integradora, para enjuiciar si la Sala de instancia, en la aplicación del art. 140.2 LOUA, ha infringido la normativa estatal y la doctrina jurisprudencial en relación con la fecha a tomar en consideración a efectos de valoración de las fincas expropiadas por ministerio de la Ley (materias de competencia estatal), pues la aplicación de esa norma ha de cohonestarse con las determinaciones que, en este punto, ha establecido el legislador estatal, siendo constante nuestra jurisprudencia en dicho particular.

Y constituye doctrina jurisprudencial consolidada (a título de ejemplo, sentencia de la extinta Sección Sexta de 14 de julio de 2014,casación 4809/11 , con cita, entre otras, de las de 21 de junio de 2001, casación 361/97; 24 de septiembre de 2012, casación 6009/09 ; 5 de noviembre de 2012, casación 6405/09 y 6 de noviembre de 2012, casación 131/10 ), que "en los supuestos de expropiación por ministerio de la ley, ha situado dicho momento de referencia de la valoración en la fecha de presentación de la hoja de aprecio por el propietario".

Doctrina que es, en definitiva, trasposición a este tipo de expropiaciones de la doctrina general. Así, en la citada sentencia de 5 de noviembre de 2012 (casación 6405/09 ), se decía "en relación a la fecha de determinación del justiprecio, debemos tener en cuenta la doctrina de esta Sala, Sentencia de 25 de marzo de 2004, entre otras, según la cual conforme al artículo 36 de la Ley de Expropiación Forzosa las tasaciones han de efectuarse con arreglo al valor que tengan los bienes o derechos expropiados al tiempo de iniciarse el expediente de justiprecio, tiempo de iniciación que no puede ser otro que aquél en que real y efectivamente se efectúa esta iniciación con la formación de la pieza separada prevista en el artículo 26 de la Ley de Expropiación Forzosa, habiendo declarado repetidamente la jurisprudencia de esta Sala que el tiempo de iniciación del expediente de justiprecio, determinante del valor de los bienes a tasar, tiene lugar a partir del momento en que el accionante recibió el oficio de la Administración interesándole que formulara la hoja de aprecio o aquél en que se notifica a los expropiados el acuerdo de iniciación de las gestiones para llegar al mutuo acuerdo".

Por ello, la Sentencia, tras hacer una breve mención a la doctrina sobre la Disposición Transitoria Tercera del TRLS 2008 (STS de 20.07.2016, recurso nº 1185/2014) termina concluyendo que:

Pues bien, no de otra forma podemos resolver la cuestión litigiosa que ahora se plantea. Razones de seguridad jurídica y unidad de doctrina exigen mantener un pronunciamiento idéntico al precedente, ajustado plenamente a una doctrina jurisprudencial de esta sala que reiteradamente establece como fecha de referencia valorativa en los expedientes de justiprecio por ministerio de la ley la de la formulación de la hoja de aprecio.

Pero esta Sentencia no es solo interesante por la reiteración de doctrina que realiza, sino, también, por como sale del paso a las alegaciones que las partes recurridas (Junta de Andalucía y Ayuntamiento de Málaga) realizaron sobre la competencia exclusiva del TC para analizar la constitucionalidad del artículo 140 de la LOUA. Veámoslo:

Parece oportuno puntualizar, en respuesta a las alegaciones del Ayuntamiento de Málaga y de la Junta de Andalucía en sus respectivos escritos de oposición, relativas que es el Tribunal Constitucional el único competente para pronunciarse sobre la constitucionalidad de las normas y a que el artículo 140 de la Ley de Ordenación Urbana de Andalucía es un precepto autonómico cuya interpretación corresponde al Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que la previsión del citado artículo 140, relativa a que <<La valoración deberá referirse al momento de la incoación del procedimiento por ministerio de la ley>> es mera reproducción literal del artículo 79 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana , interpretado de forma constante, conforme refiere la sentencia citada con abundante cita jurisprudencial, en el sentido de que la fecha de referencia valorativa en los expedientes de justiprecio por ministerio de la ley no es otra que la correspondiente a la formulación de la hoja de aprecio.

Es oportuna la puntualización para con base en ella poner de manifiesto que con la solución adoptada no estamos fiscalizando una norma autonómica postconstitucional con rango de ley por su incompatibilidad con una norma estatal básica, ni tampoco una interpretación de la norma autonómica que la haga conciliable con la legislación básica, sino que nos limitamos a la interpretación de una norma básica dictada por el legislador estatal en ejercicio de competencias exclusivas que por coincidente con un precepto autonómico no permite interpretaciones distintas.

Pero es que además el Tribunal Constitucional, para un supuesto como el de autos en que la legislación autonómica reproduce la legislación estatal básica y que con posterioridad es modificada en un sentido incompatible con aquella legislación autonómica, reconoce que corresponde a los <<operadores jurídicos>> determinar la ley aplicable, con el consiguiente desplazamiento de una de las leyes otorgando preferencia a la legislación básica estatal, por ser la solución lógica a una situación provocada por la propia comunidad autónoma que ha cumplido su deber de inmediata acomodación de su legislación de desarrollo a la nueva legislación básica ( sentencia 102/2016, de 25 de mayo ).

Sobre este último aspecto, que merecería un comentario más crítico, sobre todo a la vista de como la Sentencia casada de la Sala de lo CA del TSJ de Andalucía aplica la norma autonómica en detrimento de la estatal, os enlazo el breve artículo en el que daba cuenta de la STC que cita la resolución del TS.

domingo, 12 de agosto de 2018

La Anotación Preventiva del recurso contencioso-administrativo es una medida cautelar

La Sección Quinta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha dictado, en el seno de un recurso de casación, la Sentencia nº 1.238/2018, de 17 de julio (recurso de casación nº 1808/2017) por el que se fija como doctrina que la anotación preventiva de recurso contencioso-administrativo es una medida cautelar y que, como tal, hay que tramitarla.

Para ponerse en situación hay que recordar que el Auto, de fecha 7 de julio 2017, admitiendo el recurso de casación declaró que la cuestión planteada en el recurso que presentaba interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consistía en determinar: "las anotaciones preventivas por interposición de recurso contencioso-administrativo regulada en los arts. 65.1 f ) y 67.2 del Texto Refundido, de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana , aprobado mediante Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, su obligatoriedad y su relación con el procedimiento de medidas cautelares del art. 130.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa ". Por otra parte, el auto señala como normas que deberían ser objeto de interpretación: "los artículos 65.1 f ) y 67.2 del Texto Refundido, de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana , aprobado mediante Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, en relación con el artículo 67 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre Inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza Urbanística, y con el artículo 130.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa , sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiera el debate finalmente trabado en el recurso".

La Sentencia, en su Fundamento de Derecho Sexto, comienza recordándonos la naturaleza de la anotación preventiva del recurso contencioso-administrativo:

<1. Debemos comenzar afirmando que la inscripción en el Registro de la Propiedad ---mediante anotación preventiva--- de la "interposición de recurso contencioso- administrativo que pretenda la anulación de instrumentos de ordenación urbanística, de ejecución, o de acto administrativo de intervención", prevista en los artículos 65.1 f ) y 67.2 del Texto Refundido, de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana , aprobado mediante Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre (TRLS15), y desarrollada reglamentariamente en el artículo 67 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre Inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza Urbanística, tiene la consideración de "Medidas cautelares" de las reguladas en el Capítulo II del Título VI de la LRJCA ( artículo 129 a 136); régimen jurídico que se completa, subsidiariamente ( Disposición Final Primera de la misma Ley ), con lo previsto en los artículos 721 y siguientes de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (Título VI, del Libro III).

{…}

Pues bien, en dicho marco regulador, la anotación preventiva del recurso contencioso administrativo cuya naturaleza jurídica nos ocupa, no es más que una medida cautelar de las innominadamente prevista en dicha regulación. Pero el argumento incontestable en apoyo de tal declaración, es el que surge del artículo 727.5ª, que, como una de las denominadas en el precepto "Medidas cautelares específicas", señala, en concreto, "[l]a anotación preventiva de demanda".>

A la luz de su naturaleza, la Sentencia concluye que su adopción debe ser adoptada en el marco de los artículos 129 y ss. de la LRJCA y que, por tanto, queda excluida la obligatoriedad en su adopción:

2. Partiendo de dicha naturaleza, obvio es que, la decisión sobre la procedencia de la misma, debe de ser adoptada en el marco de las normas establecidas al efecto en los citados artículos 129 y siguientes de la LRJCA , que a continuación sintetizamos, y que se trata de normas que excluyen la obligatoriedad de su adopción. Esto es, su procedencia, dependerá, en cada caso, del cumplimiento de los requisitos legales y jurisprudenciales, que, con reiteración, hemos expuesto, entre otros muchos, en el ATS de 1 de marzo de 2018, RCA 32/2018 , al que venimos haciendo referencia: {…}

En consecuencia, de dichas normas, reglas y criterios, en modo alguno, se deduce la obligatoriedad en la adopción de la medida cautelar de anotación preventiva del recurso; en todo caso, la obligatoriedad que se deduciría de dichas normas sería la de la "especial motivación" de la decisión que se adopte, en relación con la medida cautelar solicitada, respecto de la que la LRJCA apuesta decididamente, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1º exige para su adopción la "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto"; expresión que reitera en el artículo 130.2 in fine , al exigir también una ponderación "en forma circunstanciada" de los citados intereses generales o de tercero. Ni la sui generis interpretación que la recurrente realiza de la expresión "justificación suficiente", contenida en el artículo 67 del Reglamento aprobado por Real Decreto 1093/1997 , ni su propuesta de deber entenderse la misma norma derogada por la regulación legal contenida en el TRLS15, pueden ser tomadas en consideración en el expresado marco normativo expuesto y previsto con pretensión de generalidad.

Y termina dejando a las claras la necesariedad de la tramitación del procedimiento previsto, para las medidas cautelares, en los artículos 130 y siguientes de la LRJCA a los efectos de acordarse, o no, la anotación preventiva del recurso contencioso-administrativo:

3. Realizadas las anteriores afirmaciones ---y en ello, incluso, está de acuerdo la recurrente--- el marco procedimental para la decisión sobre las mismas, las reglas legales de aplicación para tal decisión, y, en fin, los criterios jurisprudenciales de referencia, no son otros que los establecidos en los citados artículos 129 y siguientes de la LRJCA o deducidos de los mismos por la jurisprudencia de este Tribunal Supremo. Esta, pues, es la doctrina que, con carácter general, resulta procedente establecer.

viernes, 3 de agosto de 2018

La discrecionalidad administrativa vista por una mercantilista

Carmen Rodilla Martí, profesora de derecho mercantil de la UV, abordó, en el Seminari de la Facultat del Dret de València, la discrecionalidad de los poderes que ordenan y controlan los mercados. Su intervención me llamó la atención por dos cosas, la primera, por ver qué opina alguien que no se dedica al derecho administrativo respecto al control jurisdiccional al que sometemos las decisiones discrecionalidades de las autoridades de competencia y, la segunda, por no venir lastrada de los sesgos propios de venir leyendo, alegando y sufriendo (o disfrutando, según el caso) una doctrina que, con alguna que otra conquista, se mantiene, con excepciones, en los postulados en los que fue expuesta hace ya unos cuantos años en el famoso Curso de Derecho Administrativo de García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández.

Esto me ha animado a hacer un breve resumen de lo que me pareció más destacable de la misma, pues estoy casi seguro de que, tarde o temprano, terminaré por desarrollar alguna de las ideas que se apuntan en la ponencia.

La ponencia se estructura en tres bloques. En el primero de ellos, se delimita la discrecionalidad administrativa desde la perspectiva del derecho administrativo, con especial referencia a las tesis de Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández. En el segundo de ellos, se aborda el estado de la cuestión en derecho de la competencia. Y en el tercero, se crítica la situación actual.

El primer bloque me lo salto, del mismo está todo escrito, pero es un buen indicativo de dos cosas, la primera, lo que han supuesto y siguen suponiendo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández para el derecho administrativo, y, la segunda, lo que nos cuesta superar o poner en cuestión determinados postulados que, a día de hoy, quizás no tengan tanta razón de ser como la que tenían en su momento.

En el segundo bloque, la profesora Rodilla nos explica el estado de la cuestión de la discrecionalidad de los poderes que ordenan y controlan los mercados. Comienza el mismo recordando que la Comisión, en los últimos años, ha establecido una aplicación del derecho de la competencia más económico que nunca. Esa aplicación tiene como consecuencia que los ilícitos se detectan en función de la elaboración de una teoría del daño con una (exclusiva) justificación económica, lo que, a la postre, expande las posibilidades de sanción de la Comisión, ya que hemos pasado de la típica lista de infracciones a la posibilidad de sancionar un gran número de conductas por el daño económico causado. El peso del razonamiento económico en materia sancionadora es clave.

Esa aplicación económica, con la consiguiente expansión sancionadora y, también, sustancial incremento de las sanciones a imponer, no ha tenido su debido contrapeso con el diseño de un control jurisdiccional adecuado a los desorbitantes poderes concedidos a estos órganos. Así, mientras los poderes a los mismos han aumentado, el control jurisdiccional de sus decisiones no ha variado en la medida de lo que sería deseable.

Continua destacando que el TEDH ha considerado, al menos, el Derecho de la Competencia como derecho punitivo periférico, destacando, además, que en determinados supuestos, dependiendo de la cuantía de las sanciones, podríamos encontrarnos ante el llamado derecho punitivo nuclear. En cualquier caso, bien sea considerado como periférico o nuclear, la aplicación del art. 6 de la CEDH -derecho a un proceso equitativo- resulta obligada.

Sigue con su exposición recordando que del TFUE, arts. 261 y 263, y de la LJCA, art. 71, parece que, en materia sancionadora, sí nos encontramos ante un control de plena jurisdicción, si bien, pasa a analizar si ello es realmente así en la práctica jurisprudencial, para lo que parte de los distintos tipos de control existentes según nos encontremos ante unos u otros elementos de la decisión administrativa, a saber: supuestos de actividad/inactividad; procedimientos iniciado de oficio/instancia de parte; la interpretación de la ley; valoración de elementos probatorios. Sobre la valoración de elementos probatorios, distingue el margen de discrecionalidad existente entre las evidencias simples o hechos no complejos, donde la discrecionalidad es nula, ya que se exige un alto estándar de prueba de estas evidencias, y las pruebas económicas o técnicas complejas, donde la discrecionalidad de la administración es alta y, por tanto, el control del TJUE no es pleno. A este último respecto señala que el TJUE, para no entrar en un control pleno de esas pruebas económicas o técnicas complejas, exige dos requisitos:

  1. Que la prueba sea de carácter económico y/o de carácter técnico, lo que ya conlleva un primer problema, porque la aplicación del more economic approach hace que todo, o casi todo, pueda sostenerse en ese carácter.
  2. Que sea complejo. Concepto que el TJUE no ha definido y que ha llevado a la doctrina a elucubrar al respecto. Una parte se decanta por entender que complejo se refiere a complicado, difícil, mientras que la otra (la mayoritaria) se decanta más por entender el término complejo como compuesto, esto es, que consta de varios elementos o partes. Esta última definición es la dominante en la doctrina, si bien, a la luz de algunos pronunciamientos del TJUE no parece que eso sea así cuando se ha calificado de complejo: la definición del mercado relevante: la determinación de la existencia de una posición de dominio; ….

Termina el bloque haciendo una síntesis de la evolución del control de la discrecionalidad del TJUE y del TS. Respecto al control del TJUE destaca que los avances dados han sido numerosos, señalando, al efecto, que en la Sentencia del asunto Microsoft, el TJUE ha dicho que el margen de apreciación en materia económica no impide que el TJUE deba abstenerse de hace un examen de los datos económicos aportados por la Comisión. En lo que respecta a la evolución del control del TS, cita una sentencia del año 2001 para concluir que el Supremo, desde entonces, ya dejó claro el “pleno control” de las decisiones en materia de competencia.

El control llevado a cabo por el TJUE ha tenido como consecuencia que la Comisión haya puesto en auge la política de compromisos, con la consiguiente reducción de la práctica sancionadora. Política de compromisos en el que el ámbito de control del TJUE queda reducido o, dicho de otra manera, donde el margen de maniobra de la Comisión es mayor.

Los controles judiciales llevados hasta la fecha de este tipo de decisiones (compromiso vs. sanción) ha supuesto dos tipos de controles distintos. Así, mientras el TS se ha centrado en el (no) control de esa decisión, bajo el abrigo de que la normativa no obliga a la autoridad de control por una u otra medida, el TJUE ha centrado más el tiro en el control de la discrecionalidad del propio contenido de los compromisos, declarando, al respecto, que no cabe controlar la proporcionalidad de los compromisos adquiridos por la empresa siempre y cuando sean suficientes para solucionar los problemas que la administración les hubiese planteado. Esto es, el control es de mínimos, y no de si la empresa se comprometió a más de lo que resultaba exigible.

Termina la ponencia con una crítica a la tesis de la discrecionalidad. Comienza, en primer lugar, replicando los argumentos clásicos en los que se sostiene la discrecionalidad, a saber:

  • Respecto a la legitimidad democrática, manifiesta que en el caso de España nos encontramos ante órganos independientes, con escaso, por no decir nulo, control político, y que, por tanto, siendo el único control que cabe frente a sus decisiones el judicial, no hay otra posibilidad que dar la máxima plenitud al mismo.
  • Respecto a la distribución de funciones, resalta que la función de promocionar el derecho a la competencia ha pasado a un segundo o a un tercer plano. Aun reconociendo que en origen esa función justificaba dar mayor margen de maniobra a la administración, la misma ha perdido sentido en la situación actual.
  • En cuanto a la especialización de estos órganos, lo que les dotaría, según la doctrina administrativista, de un mayor grado de discrecionalidad, considera que el argumento puede ser calificado de burdo en la medida que tanto o igual puede ser el grado de especialización de los órganos judiciales cuando, además, estos se pueden valer del asesoramiento técnico que estimen necesario.

Finaliza la ponencia con una breve mención a los dos principales argumentos que la llevan a defender una mayor reducción de la discrecionalidad conferida a estos órganos:

  1. Alto grado de concentración de poder en estos órganos.
  2. El posible incumplimiento del art. 6 CEDH en la medida en que el control jurisdiccional que se lleva a efecto sobre la discrecionalidad de estos organismos no garantizaría un proceso equitativo e imparcial.

Hasta aquí mi resumen, del cual debo hacer tres apreciaciones. La primera, que es más recomendable ver la intervención que leer mi resumen. La segunda, que si hay algún error en mis conclusiones, vayan por delante mis disculpas. La tercera, que la intervención de la profesora Rodilla fue replicada por Gabriel Doménech, tal y como podréis comprobar aquí.

jueves, 2 de agosto de 2018

El recurso de casación pendiente contra autos dictados en la pieza separada de medidas cautelares queda sin objeto una vez dictada sentencia, sea o no firme, en los autos principales


A la vista de las últimas resoluciones dictadas por la Sala 3º del Tribunal Supremo parece que no está de más recordar que un caso de “pérdida de objeto” del recurso es el que tiene lugar en el caso de los recursos de apelación o de casación contra autos relativos a medidas cautelares, ya que si sobre el procedimiento principal ha recaído sentencia firme, aquel carece de objeto y procede su desestimación.

En este sentido, merece traer a colación, en lo que se refiere a los recursos de casación, la STS núm. 502/2018, de 22 de marzo de 2018, que en su Fundamento de Derecho Segundo nos recuerda:

SEGUNDO.- Es reiterada la doctrina de esta Sala que entiende que, al decidir recursos de casación contra Autos de suspensión en los que ha recaído sentencia en la instancia en el asunto principal, declaremos la carencia de objeto del recurso interpuesto pues, lo que procedería suspender no es el acto principal sino la sentencia dictada.

No debemos examinar pues los motivos de impugnación que aquí se plantean porque existe una pérdida sobrevenida de objeto del recurso de casación.

Ello es consecuencia de los efectos que proyecta sobre el caso examinado el hecho sobrevenido de que el 15 de febrero de 2018 la Sala de Granada haya dictado sentencia en los autos de los que dimanaba la pieza de suspensión.

Como recuerdan las sentencias de esta Sala de 3 de octubre de 2017 (casación 3498/2015 ), 12 de marzo de 2013 (casación 3719/2012 ) y 18 de junio de 2014 (casación 2675/2011) venimos reiterando (entre otras, en las sentencias de 10 de mayo -casación 2119/1997 -, 25 de mayo -casación 8923/1997 - y 11 de junio de 2001 -casación 11097/1998 -, 4 de noviembre de 2002 -casación 5289/1999 - y en la de 15 de marzo -casación 4520/2009 - y 29 de marzo de 2011 -casación 1309/2010 -) que "en los supuestos de haberse pronunciado sentencia, aunque ésta no sea firme por haber sido recurrida en casación, al ser susceptible de ejecución conforme al precepto indicado, carece de significado la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, ya que no se está ante la ejecutividad de éste sino ante la ejecución de una sentencia recurrible en casación [...]; de manera que, una vez pronunciada sentencia por la Sala de instancia, huelga cualquier consideración o resolución sobre la suspensión o no de la ejecución del acto, pues únicamente cabe solicitar la ejecución de la sentencia firme o, si ésta no lo fuese por haberse preparado recurso de casación, pedir al Tribunal de instancia que acuerde su ejecución provisional o anticipada".

En coherencia con esta doctrina esta Sala tiene declarado que el recurso de casación pendiente contra autos dictados en la pieza separada de medidas cautelares queda sin objeto una vez dictada sentencia, sea o no firme, en los autos principales, doctrina que aquí se reitera.

Se hace este recordatorio para evitar sorpresas como la que seguramente se llevaría la parte recurrente en el recurso de casación nº 2051/2016, al que la Sentencia que resuelve el mismo le condena en costas por la suma de 5.000 Euros por haber mantenido el recurso de casación pese a conocer, no sólo que había visto estimado su recurso contencioso-administrativo sino, además, que desde el 25 de enero de 2018 la sentencia favorable, que dejó sin efecto la resolución que quería suspender cautelarmente, había ganado firmeza.

martes, 31 de julio de 2018

“DIES A QUO” DEL CÓMPUTO DEL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ANULACIÓN MEDIANTE SENTENCIA DE ACTO ADMINISTRATIVO, CUANDO LA EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA IMPLICA LA DEMOLICIÓN DE LO CONSTRUIDO

El 27-05-2011 cuatro sociedades presentaron en la Xunta reclamación de responsabilidad patrimonial derivada de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSXG número 452/1997, de 8 de mayo, que anuló la autorización previa para la construcción, en suelo no urbanizable, de edificación destinada a servicios funerarios, habiendo el Tribunal Supremo desestimado los recursos de casación interpuestos en su día por Sentencia de 26-12-2001. La reclamación se inadmite por la Xunta el 15-12-2011, al considerar que en la fecha de reclamación había prescrito el derecho, al transcurrir en exceso el plazo de un año del art. 142.4 Ley 30/1992 y art. 4.2 del R.D. 429/1993, de 26 de marzo.

Los reclamantes, por contra, consideran que el “dies a quo” a tomar en consideración es el de la efectiva demolición de lo construido, lo que aconteció en agosto de 2010, lo que les lleva a recurrir la inadmisión ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSXG. La Sentencia del TSXG desestima el recurso interpuesto por las cuatro sociedades contra la inadmisión de responsabilidad patrimonial por prescripción. La misma considera que:
“..en el caso de que se anule un acto administrativo, por resolución judicial, el plazo para reclamar la indemnización empezará a contar desde la firmeza de la sentencia, de modo que el lesionados debe atender a ese plazo fatal, con la reserva, en su caso, del carácter no limitado o cerrado de la valoración de los daños ( T.S. ss. 22-6-04 ; 30-3-07 ), no pudiendo equipararse los plazos establecidos para la reclamación por responsabilidad patrimonial de las AA.PP. a los de carácter civil, como olvido de que el "diez a quo" en casos como el presente viene establecido especial y expresamente por los preceptos de la Ley y Reglamento citados, no siendo aplicación el art. 142.5 , al establecerse específicamente norma para los supuestos de anulación de actos administrativos; entendiendo el T.S. (S. 31-3-03) que la acción para exigir la responsabilidad patrimonial tiene un componente temporal y el plazo de un año se computa, en estos casos, una vez que se dicte sentencia anulatoria firme, computándose a partir de la notificación de dicha sentencia; cómputo (S. 18-4-2000 ) sobre la que el art. 4.2 del R.D. 429/1993, de 26 de marzo , señala que "el derecho a reclamar prescribirá en el plazo de un año desde que la sentencia de anulación hubiese devenido firme".
Las sociedades recurren en casación ante el Tribunal Supremo. El recurso es admitido a trámite por ATS 5800/2017, que es resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo nº 1.174/2018, de 10.07.2018, recurso de casación nº 1548/2017, en el sentido de confirmar, como regla general, la interpretación de la Sala del TSXG:
<SEXTO.- De acuerdo, pues, con todo lo expuesto, confirmamos la interpretación realizada por la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia considerando como interpretación más acertada de los artículos 139.2 , y 142.4 y 5 de la LRJPA ---en los supuestos en los que la ejecución de la sentencia implica la demolición de lo construido--- la que señala que, como regla general, debe ser la fecha de la firmeza de la sentencia anulatoria del acto o disposición impugnados la que determina el inicio del plazo anual previsto para la reclamación de responsabilidad patrimonial derivada de tal anulación , sin que pueda ser considerada como tal la fecha de la demolición del inmueble construido al amparo del acto o disposición impugnado.
Esta, pues, es la doctrina que, con carácter general, resulta procedente establecer.
…>
Plazo que, para la Sala Tercera, no puede verse afectado ni por la tramitación del incidente de imposibilidad de ejecución de sentencia, ni por el seguimiento del incidente previsto en el art. 108.3 LRJCA:
<Esta es, pues, la interpretación que ---insistimos---, como regla general, procede realizar de los preceptos concernidos, en relación con la determinación del momento de inicio del cómputo del plazo anual de prescripción para la reclamación de la responsabilidad patrimonial derivada de la anulación jurisdiccional de un acto o disposición determinante de la demolición de un inmueble, y que no tendría que verse afectado ni por (1) la tramitación del Incidente de imposibilidad de ejecución de sentencia (que, de prosperar, daría lugar, en su caso, a otro tipo de indemnización ex artículo 105.2 in fine ), ni por (2) el seguimiento del previo Incidente previsto en el artículo 108.3 de la LRJCA.>

viernes, 18 de mayo de 2018

Tweet Largo: El apartamiento implícito

El paralelismo entre la Especial Transcendencia Constitucional (ETC) del recurso de amparo y el Interés Casacional Objetivo (ICO) del recurso de casación contencioso-administrativo, que ha sido apuntado por diversos autores, hace que lo que el TC diga y haga sobre la concurrencia de la ETC, pueda tener su reflejo en lo que pueda hacer y decir el TS respecto a la apreciación del ICO.
Por ello, hoy toca hacer un breve comentario de la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 106/2017, de 18 de septiembre de 2017, Recurso de amparo 4129-2016, que amablemente me ha hecho llegar @luisarroyoj. La importancia de la misma radica en la forma y modo en que el TC aprecia la concurrencia de la ETC consistente en la negativa manifiesta del órgano judicial del deber de acatamiento de la doctrina del Tribunal Constitucional, ya que, como resulta de los fundamentos de derecho 2 y 3 de la misma, al TC, en el concreto asunto que resuelve, le basta con que esa negativa, o elemento intencional, del órgano judicial sea implícita y no, como parecía apuntarse hasta la fecha, manifiesta. Veámoslo:
Comienza el TC recordando su doctrina al respecto:
2. Como ha quedado expuesto en los antecedentes, la Sección Tercera de este Tribunal, por providencia de 20 de diciembre de 2016, admitió a trámite el presente recurso de amparo al apreciar «que concurre en el mismo una especial trascendencia constitucional (art. 50.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional) como consecuencia de que el órgano judicial pudiera haber incurrido en una negativa manifiesta del deber de acatamiento de la doctrina de este Tribunal [STC 155/2009, FJ 2, f)]». Una negativa que «se ha sostenido por este Tribunal desde el ATC 26/2012, de 31 de enero, FJ 3, no puede ser identificada con ‘la errónea interpretación o aplicación de la jurisprudencia, incluso si fuera objetivable y verificable’ en el caso concreto. Para el Tribunal se trata de algo radicalmente distinto como lo es la voluntad manifiesta de no proceder a su aplicación; o dicho en otras palabras, a una decisión consciente de soslayarla (en este sentido, STC 133/2011, de 18 de julio, FJ 3, y 155/2015, de 8 de junio, FJ 2)» (STC 5/2017, de 16 de enero, FJ 2. Y es que es precisamente «el ‘elemento intencional o volitivo’ el que caracteriza este concreto supuesto de especial trascendencia constitucional» (STC 5/2017, FJ 2) y el que lo distingue de un supuesto subjetivo, que no objetivo, de vulneración por inaplicación de la jurisprudencia constitucional. En otras palabras, el incumplimiento por sí solo de la doctrina dictada por este Tribunal, no puede ser considerado como un supuesto de especial trascendencia constitucional, pero una vez advertida la cualidad que hace del mismo un supuesto de trascendencia constitucional –es decir, la existencia de una negativa manifiesta– este Tribunal debe conocer del recurso y aplicar su doctrina al caso concreto.
Continua con la cita de dos recientes precedentes sobre la posibilidad de apreciar la negativa en la falta de consideración alguna a la doctrina constitucional puesta de manifiesto en el escrito incidental:
Dicho esto, se ha de poner de relieve que en las SSTC 5/2017 y 6/2017, de 16 de enero, FJ 2, tanto la Sala Primera como la Sala Segunda, apreciaron la concurrencia de dicho elemento intencional de incumplir la doctrina constitucional en supuestos en los que el órgano judicial, aun conociéndola, dado que había sido citada y extractada en lo fundamental en el escrito por el que se promovió el incidente de nulidad de actuaciones, lo resolvió sin hacer consideración alguna. Hay que advertir al respecto, que en estos casos, al igual que en el presente, en la jurisprudencia alegada se ponía de manifiesto la doctrina elaborada por este Tribunal sobre la interpretación que debía darse del artículo 686.3 LEC, en redacción producida con la Ley 13/2009, para no incurrir en la vulneración del artículo 24.1 CE. Y es que, aparte del elemento volitivo o intencional de incumplimiento, es necesario que este lo sea referido a una doctrina concreta y precisa del Tribunal, no siendo suficiente cualquier pronunciamiento jurisprudencial que se entienda incumplido.
Y reitera la misma en el caso de autos, ante la falta de respuesta a la doctrina invocada, al concluir que en ese proceder se denota una voluntad implícita de no proceder a su aplicación:
3. En el presente caso concurre la especial transcendencia antes indicada, puesto que la demandante cita la doctrina consignada en la STC 131/2014, de 21 de julio, para justificar la obligación de practicar razonables diligencias de averiguación de domicilio antes de acudir a la citación edictal y, no obstante ello, el órgano judicial dispensa una respuesta que elude cualquier tipo de consideración sobre la dimensión constitucional puesta de relieve, lo que denota una voluntad implícita de no aplicar la referida doctrina al caso.
La importancia de este pronunciamiento, y los dos previos que cita, radica en su posible traslación al supuesto de ICO del artículo 88.3b) de la LJCA o, en su caso, a poder argumentar y alegar un supuesto de ICO no previsto expresamente en la LJCA. Pero, para eso, es necesario hilar más fino, lo que no es el propósito de esta breve reseña.





lunes, 14 de mayo de 2018

¿Una tesis extravagante?

1.- Hasta la entrada en vigor de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, la aplicación de la Ley 30/1992, en su condición de ley básica del régimen jurídico de las Administraciones Públicas, no se aplicaba a los procedimientos disciplinarios, tal y como rezaba la DA 8ª de la misma:

<Disposición adicional octava. Procedimientos disciplinarios.

Los procedimientos de ejercicio de la potestad disciplinaria de las Administraciones Públicas respecto del personal a su servicio y de quienes estén vinculados a ellas por una relación contractual se regirán por su normativa específica, no siéndoles de aplicación la presente Ley.>

2.- Poco después, en concreto por la DA Tercera de la Ley 22/1993, de 29 de diciembre, de medidas fiscales, de reforma del régimen jurídico de la función pública y de la protección por desempleo, se atemperó esa exclusión de aplicación, si bien, se mantenía que las determinaciones de la Ley 30/1992 se aplicarían, en exclusiva, en defecto de norma aplicable.

<Disposición adicional tercera. Delimitación del procedimiento aplicable en el régimen disciplinario de los funcionarios públicos.

Los procedimientos para el ejercicio de la potestad disciplinaria respecto del personal al servicio de la Administración General del Estado se regirán por su normativa específica y, en su defecto, por las normas contenidas en los títulos preliminar, I, II, III, IV, V, VII, VIII y X de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

Las remisiones a artículos concretos de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 y las referencias a normas de ordenación del procedimiento, comunicaciones y notificaciones, contenidas en el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado, aprobado por Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, se entenderán hechas a los correspondientes artículos de la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se aplicará a los restantes procedimientos de ejercicio de la potestad disciplinaria de la Administración General del Estado contenidos en normas especiales.>

3.- Ese carácter supletorio hizo que, tras reconocerse con carácter general la aplicación, allá por el 2006, del instituto de la caducidad a los procedimientos disciplinarios, el operador jurídico primario se decantase, en ausencia de norma autonómica que regulase la misma, por hacer uso del principio de supletoriedad para colmar la “laguna” y, en consecuencia, aplicar el reglamento de régimen disciplinario de los funcionarios de la administración general del Estado y, por extensión, el plazo que el legislador estatal dispuso en exclusiva para los expedientes que se siguiesen contra los funcionarios de la administración general del estado en la disposición adicional vigésima novena de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, en la redacción dada por el artículo 69 de la Ley 24/2001.

4.- Es cierto que en ese contexto existen pronunciamientos judiciales que han validado esa proceder del operador primario, pero no lo es menos que hay pronunciamientos que descartaban la aplicación supletoria del plazo de doce meses de la legislación estatal a los funcionarios de las administraciones locales vascas, siendo un claro ejemplo de ello las Sentencias dictadas por la Sala de lo CA del TSJPV el 13/09/2011 (recurso de apelación nº 659/10): el 31/10/2012 (recurso de apelación nº 479/2012); el 20/02/2013 (recurso de apelación nº 451/2011); el 17/09/2013 (recurso de apelación nº 38/2012); el 14/04/2015 (recurso de apelación nº 538/2013), entre otras muchas, si bien, limitadas todas ellas a funcionarios policiales.

5.- Dicho esto, cabe concluir que la aplicabilidad del principio de supletoriedad recogido en el art. 149.3 CE traía causa en que no era aplicable, a los procedimientos disciplinarios, el carácter básico y común del artículo 44.2 de la Ley 30/1992, y que, para colmar la “laguna” del derecho autonómico, se asentó la aplicación supletoria de la norma estatal que establecía un plazo de duración de doce meses.

6.- Esta situación ha dado un giro radical con la Ley 39/2015, de 1 de octubre. Giro que consiste en no excepcionar, como hacía la Ley 30/1992, a los procedimientos de ejercicio de la potestad disciplinaria de las Administraciones Públicas respecto del personal a su servicio del ámbito de aplicación de la misma, lo que nos lleva a concluir que, conforme a la legislación básica y común que nos hemos dado con la Ley 39/2015, de 1 de octubre, ya no es necesario hacer uso del principio de supletoriedad para aplicar el instituto de la caducidad a los expedientes disciplinarios, sino que el mismo nos viene garantizado ex artículo 25.1b) de la Ley.

7.- Ley, por cierto, que no se limita a disponer, para los procedimientos disciplinarios, la plena aplicación de la caducidad como garantía mínima que corresponde a todos los ciudadanos, sino que, además, establece el plazo máximo para resolver cuando la norma reguladora de los procedimientos no fije el mismo, siendo el de tres meses (art. 21.3 Ley 39/2015, de 1 de octubre). Es cierto, que el artículo 21.2 de la citada norma básica dice que ese plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento, pero no lo es menos, como explicaremos a continuación, que esa norma reguladora, en lo que a los funcionarios de las administraciones vascas se refiere, ni es, ni puede ser, el RD 33/86, ni la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, sino la Ley de Función Pública Vasca que, como es de sobra sabido, e incluso reconocido en las sentencias de la Sala de lo CA del TSJPV mencionadas, no establece plazo alguno de duración de los procedimientos disciplinarios.

8.- Respecto a esta última afirmación cabe recordar que el Estatuto de Autonomía del País Vasco, en su artículo 10.4, dispone que es competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma del País Vasco la siguiente materia:

<4. Régimen Local y Estatuto de los Funcionarios del País Vasco y de su Administración Local, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 149.1.18.a de la Constitución.>

9.- También es destacable que el Estado, al amparo del artículo 149.1.18ª, ha dictado el Estatuto Básico del Empleado Público. Norma básica que no establece un plazo máximo de duración de los procedimientos disciplinarios que se sigan frente a los funcionarios. Así, mientras sí se estableció ese régimen básico y común respecto a, por ejemplo, la prescripción de las infracciones (véase STC que resuelve la cuestión de inconstitucionalidad nº 6036/2015), nada estableció respecto a la caducidad de los procedimientos disciplinarios. Sin embargo, sí establece el plazo máximo, ante la falta de pronunciamiento de la norma reguladora del procedimiento, la ley básica y común del procedimiento administrativo, quedando señalado éste en tres meses.

10.- El RD 33/1986, no es aplicable a los funcionarios de las administraciones locales vascas. Y no lo es porque su ámbito de aplicación queda limitado:

a) Al personal de la Administración Civil del Estado y sus Organismos autónomos.

b) Al personal civil al servicio de la Administración Militar y sus Organismos autónomos.

c) Al personal funcionario de la Administración de la Seguridad Social.

Así resulta de la lectura conjunta del artículo 1 del RD 33/86:

<Artículo 1.

El presente Reglamento será de aplicación al personal funcionario comprendido en el artículo 1, 1, de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública.>

Y del artículo 1.1 de la Ley 30/194, de 2 de agosto:

<Artículo uno. Ámbito de aplicación.

1. Las medidas de esta Ley son de aplicación:

a) Al personal de la Administración Civil del Estado y sus Organismos autónomos.

b) Al personal civil al servicio de la Administración Militar y sus Organismos autónomos.

c) Al personal funcionario de la Administración de la Seguridad Social.>

11.- Tampoco es aplicable la Ley 14/2000, de 24 de diciembre, pues la misma, como es de ver en su redacción:

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limita la aplicación del plazo de doce meses a los funcionarios de la administración general del Estado. Algo, por otro lado, lógico, pues si detenemos la vista en la DA 29 vemos que ese plazo se dicta para dar cumplimiento al antiguo mandato del artículo 42.2 Ley 30/1992, actual artículo 21.4 Ley 39/2015, de 1 de octubre. Esto es, se limita a dar publicidad de la relación de procedimientos de su competencia, con indicación de los plazos máximos de duración de estos. Por obvio que resulte debemos decirlo, no es competencia del Estado incoar un procedimiento disciplinario frente a un funcionario de una administración local vasca, ni tampoco lo es establecer el régimen estatutario de los mismos, por ser ésta una competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma del País Vasco, a salvo, claro está, de la competencia estatal del art. 149.1.18ª.

12.- Competencia, la del art. 149.1.18ª. CE que se ha colmado, respecto al procedimiento básico y común, en la aplicación de la caducidad a los expedientes disciplinarios, sea cual sea la administración que ejerza tal potestad, y que se ha hecho disponiendo, además, un plazo máximo de tres meses en caso de que el legislador competente no haya previsto el mismo en la norma aplicable.

13.- Siendo ello así, no cabe aplicar el principio de supletoriedad, ya que no hay laguna que colmar en el ordenamiento autonómico. El legislador básico, en el artículo 23.1 de la Ley 39/2015, establece la consecuencia de que la norma del procedimiento no disponga plazo máximo de duración, y ese no es otro que el de tres meses.

14.- En conclusión, para determinar cuál es la norma reguladora del procedimiento hay que estar al principio de competencia, no al de supletoriedad, y siendo la competencia de la CAPV -artículo 10.4 EAPV-, no cabe buscar en el ordenamiento estatal la manera de eludir las consecuencias del artículo 25.1b) y 95 de la Ley 39/2015, que es, en definitiva, lo que sucedería si se aplicase el principio de supletoriedad para colmar, a gusto de la administración, el plazo máximo de mayor duración, desnaturalizando e infringiendo el proceso básico y común (arts, 21.3; 25b; y 95 de la Ley 39/2015), el principio de autonomía consagrado en el artículo 2 CE, la atribución de competencias del art. 149.1.18ª; 149.3, ambos de la CE; y el art. 10.4 EAPV.

martes, 1 de mayo de 2018

Sobre la admisión de cuestiones sustancialmente idénticas

En esta entrada del blog de la Asociación de Letradas y Letrados del Gobierno Vasco se apunta, con acierto, un problema que puede acabar desnaturalizando el recurso de casación contencioso-administrativo, y que no es otro que la admisión en serie de recursos de casación sobre las mismas cuestiones jurídicas. Tenemos varios ejemplos en todas las secciones de enjuiciamiento, que ven como una y otra vez la Sección de Admisión admite recursos sobre, por ejemplo:
  • la eventual contradicción entre el artículo 95.Tres LIVA y el artículo 17 de la Sexta Directiva, a la luz de la doctrina que emana de la sentencia de 11 de julio de 1991, Lennartz/ Finanzamt München III (vid. ATS 3837/2018), que cita nueve autos de admisión previos sobre la misma cuestión (Sección 2ª)
  • arrendamiento de vehículos con conductor (vid. ATS 3554/2018), que cita otros quince autos de admisión en los que se ha admitido una cuestión jurídica sustancialmente idéntica (Sección 3ª)
  • si la carrera profesional horizontal ha de ser considerada «condiciones de trabajo» a efectos de valorar las diferencias de régimen jurídico aplicables a los funcionarios interinos y al personal laboral no fijo y, en su caso, determinar si existe o no discriminación en aquellos supuestos en que dicho personal quede excluido de la posibilidad de realizar dicha carrera horizontal (vid. ATS 1823/2018), que cita otros cinco autos de admisión previos sobre una cuestión sustancialmente idéntica (Sección 4ª)
  • interpretación del artículo 108.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en relación con el artículo 105.2 del mismo texto legal (vid. ATS 1572/2018), que cita ocho autos previos y similares (Sección 5ª).


¿Es lógico que la sección de admisión admita, una y otra vez, recursos que plantean cuestiones jurídicas que ya han sido admitidas a trámite?
 
Hasta la fecha, y habida cuenta del cambio que supuso la nueva configuración del recurso de casación, sí parece lógico que la sección de admisión se haya decantado, transitoriamente, por admitir recursos en serie, estimando, como ha apuntado algún Auto de admisión, que el interés casacional objetivo pervive en tanto en cuanto la cuestión jurídica no se haya resuelto por Sentencia.
El problema radica en que, si esa transitoriedad no cesa pronto, las secciones de enjuiciamiento se colapsaran y la función nomofiláctica del recurso de casación quebrará, como también lo hará la finalidad de querer afrontar de manera temprana problemas jurídicos novedosos con el ánimo de reducir la litigiosidad sobre los mismos. La cuestión es sencilla, a mayor reiteración de cuestiones ya admitidas, menor será la probabilidad de que accedan otras cuestiones que precisen de la respuesta del TS y mayor será el tiempo de respuesta para las cuestiones novedosas y, por ello, la litigiosidad no se reducirá, más bien al contrario.
 
¿Hay solución?
 
Si, la hay, pero el problema es, como ha apuntado el profesor Francisco Velasco, la tradición subsuntiva del Tribunal Supremo:
“… la lógica subsuntiva de la admisión no es una simple tradición. Expresa una convicción arraigada y compartida en torno al principio de legalidad como fuente casi única y excluyente de legitimidad del poder judicial. De ahí que salir de la aplicación subsuntiva de la norma provoca un incuestionable vértigo de legitimidad. Tal y como demuestra la experiencia de admisión del amparo mediante un previo juicio de «especial trascendencia constitucional», los magistrados de forma instintiva huyen de la decisión discrecional y buscan soporte en reglas o criterios previos. Si la Sala de lo Contencioso-administrativo no está segura de (y cómoda en) una admisión discrecional, tenderá a refugiarse en la seguridad que da ejercer su competencia de admisión conforme a reglas vinculantes de legalidad (reales, inducidas o deducidas de la ley) y no de oportunidad.”
Dicho de otra manera, el TS se siente cómodo en la admisión en serie de cuestiones sustancialmente idénticas, por lo menos hasta que recaigan sentencias que configuren la doctrina legal sobre las mismas, ya que, de esa manera, se refugia en una regla, la de la admisión previa de asuntos similares, que da visos de objetividad e igualdad en sus decisiones de admisión.
 
Una propuesta (parcial) de solución
 
A mi entender el interés casacional objetivo, donde lo haya, pervive hasta que el TS admite a trámite una determinada cuestión jurídica. Una vez admitida, habrá otros intereses en juego, pero no interés casacional objetivo, por lo que la admisión de cuestiones sustancialmente idénticas a las ya admitidas debe limitarse a aquellos supuestos en los que la parte recurrente en casación haya puesto en conocimiento de la Sala sentenciadora la preexistencia de un auto de admisión con incidencia en la resolución de la litis, solicitando, en consecuencia, la suspensión del curso de los autos en tanto en cuanto la misma sea resuelta por el Tribunal Supremo. Así, bien sea porque no se acuerda la suspensión o, porque acordada ésta, la parte obtiene una resolución desfavorable a sus intereses en contra de la doctrina fijada por el Tribunal Supremo, la parte que haya cumplido con su deber de colaboración será incentivada con la admisión de su recurso de casación.
 
Por el contrario, quien quiera reproducir una cuestión que haya sido admitida a trámite por un Auto al que se hubiese podido tener acceso a través del cendoj con anterioridad a la votación y fallo del recurso en la instancia o apelación, verá su petición inadmitida a trámite por carencia de ius constitutionis. Habrá quien piense que lo que planteo es una carga excesiva para las partes, pero, en mi opinión, es más un premio, un incentivo, a la parte que, en cumplimiento de su deber de colaboración, ha sido lo más diligente posible para preservar su ius litigatoris y, por ello, debe obtener el beneficio de no ver restringido su derecho subjetivo porque la Sala sentenciadora no haya querido esperar, o se haya apartado, a la doctrina del Tribunal Supremo.
 
En nada obsta a esta parcial propuesta a que, como bien apunta la entrada que comento, se acuerde una modificación de la LJCA para imponer la suspensión de procedimientos que versen sobre las mismas cuestiones que un recurso de casación ya admitido, pues sería la cláusula de cierre adecuada, pero, mientras eso llega, si es que llega, la sección de admisión debe poner remedio, aunque sea parcial, a la admisión en serie de cuestiones sustancialmente idénticas. La finalidad del recurso de casación depende, en buena medida, de ello.









sábado, 3 de febrero de 2018

¿ Overruling de la jurisprudencia sobre la imposibilidad de suspender actos negativos?

Hasta hace bien poco, el Tribunal Supremo ha venido manteniendo, como criterio general en el ámbito tributario, entre otros, que no cabe acordar la medida cautelar de actos de contenido negativo (por todas, STS de 10 de octubre de 2011, Recurso de Casación nº 3941/2009):

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Esa doctrina ha sido matizada por Sentencias posteriores del TS que, en definitiva, parten de la necesidad de distinguir entre el trámite de admisión y el de decisión sobre la suspensión, precisando que ante una solicitud lo procedente es examinar ésta y la documentación aportada para valorar sobre la existencia de indicios razonables de los perjuicios alegados que determinan la admisión a trámite de la solicitud de suspensión sin garantías, sin entrar sobre la procedencia de la concesión o no de la suspensión que constituye el objeto de la segunda fase. Por todas, STS de 19 de febrero de 2016, recurso de casación nº 1852/2014, que en su FD 4º dispone:

{…}  esta Sala en la sentencia de 20 de noviembre de 2014, cas. 4341/2012 , en un supuesto de suspensión sin garantía del artículo 46 del Reglamento de Revisión , mantuvo la necesidad de distinguir entre el trámite de admisión y el de decisión sobre la suspensión, precisando que ante una solicitud, dado que no debía resolverse sobre la suspensión, sino en exclusividad sobre la admisión de la solicitud, lo procedente era examinar ésta y la documentación aportada para valorar sobre la existencia de indicios razonables de los perjuicios alegados que determinan la admisión a trámite de la solicitud de suspensión sin garantías, sin entrar sobre la procedencia de la concesión o no de la suspensión que constituye el objeto de la segunda fase.

Por otra parte, no cabe desconocer que los más recientes pronunciamientos jurisprudenciales han matizado la doctrina de esta Sala, en la que se apoya el Abogado del Estado para oponerse al recurso, que no admite la suspensión de las denegaciones de solicitudes de aplazamiento por tratarse de actos negativos, por ser factible diferenciar aspectos positivos en esta clase de actos.

Así, la sentencia de 27 de junio de 2012, ante un supuesto de inadmisión a trámite de suspensión de unas liquidaciones al amparo del art. 46 del Reglamento de Revisión , por tratarse de un acto de contenido negativo, confirma la decisión de la Sala de instancia de Barcelona que, al resolver el incidente de suspensión, había acordado la suspensión, ordenando que el TEAR "entre a analizar si concurren los requisitos previstos en el artículo 46 del Reglamento de Revisión aprobado por el Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo, y resuelva sobre la admisión a trámite de la solicitud de suspensión", por considerar que la tesis sobre la imposibilidad de suspensión de los actos negativos aliñada con la idea de la naturaleza discrecional de peticiones de aplazamiento genera por sí sola una zona de inmunidad del poder que es preciso erradicar, sin que pueda olvidarse, además, "que la denegación de aplazamiento solicitada (contenido del acto impugnado) genera una obligación positiva de dar (entrega de una cantidad de dinero determinada). Pues bien, desde esta perspectiva, se derrumba la tesis central del acto impugnado, pues el acto originario no solo tiene un contenido negativo (denegar el aplazamiento) sino que a él se anuda , indisolublemente, un mandato de dar. Mandato de dar una cantidad de dinero cuya suspensión no reúne los aspectos del acto negativo en que el TEAR funda su resolución".

En la misma línea se encuentra la sentencia de 18 de diciembre de 2012, cas. 2392/2012 , que es recordada por la reciente sentencia de 26 de enero de 2016, cas. 582/2015 , pues la admisión a trámite produce, según el apartado 4 del precepto reglamentario, efectos suspensivos desde la presentación de la solicitud y la inadmisión supone que la solicitud de suspensión se tenga por no presentada a todos los efectos.

Por las razones expuestas procede estimar el motivo, no siendo posible desconocer la trascendencia de una adecuada decisión en este caso, habida cuenta de que con anterioridad a que el TEARA se pronunciara acerca de la admisibilidad a trámite de la suspensión fue dictada por el órgano recaudador providencia de apremio, lo que significa que la denegación de la solicitud de aplazamiento producía un efecto positivo, al no interrumpir los plazos recaudatorios. Finalmente, no cabe amparar el pronunciamiento del Tribunal de instancia sobre la improcedencia en este caso de la admisión a trámite por las razones que señala, en su intento de salvar la resolución impugnada, toda vez que el debate se centraba en determinar la validez del acuerdo del Tribunal Regional.

Las matizaciones del Tribunal Supremo parece que no han sido asumidas por todos los órganos jurisdiccionales, que siguen justificando la denegación de las medidas cautelares frente a actos denegatorios en la “reiterada” doctrina jurisprudencial de que no cabe suspender la ejecución de actos negativos, por lo que la Sección de Admisión del Tribunal Supremo ha dado un paso hacía delante y, por Auto de 19 de enero de 2018, ha acordado admitir un recurso de casación para determinar si debe aplicarse la doctrina clásica jurisprudencial que determina que no cabe acordar la suspensión de los actos administrativos de contenido negativo, en cuanto que la medida cautelar que se solicita supone anticipar el contenido del fallo principal o, por el contrario, debe ser matizada en aplicación de los artículos 129 y 130 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en orden a valorar de manera circunstanciada los intereses en conflicto y el concreto alcance del "periculum in mora". 

¿Habrá Overruling?

jueves, 1 de febrero de 2018

Cuando la razón no es suficiente

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha dictado varias Sentencias (entre otras, Sentencia nº 867/2015, de 21 de octubre; Sentencia nº 462/16, de 31 de mayo; Sentencia nº 308/2017, de 7 de junio) en las que considera, erróneamente, que el defecto de carecer de poder el Procurador durante el plazo de interposición del recurso contencioso-administrativo no puede subsanarse “extemporáneamente”, y previo requerimiento de Secretaría, siendo  la consecuencia de ello la inadmisibilidad del recurso, por extemporaneidad.
El razonamiento de las Sentencias es el que sigue:
"SEGUNDO.- Que considera la S. num. … de esta Sala en sus F.D. 2º a 4º que : "SEGUNDO.- Que la representación otorgada al Procurador, de forma posterior al plazo de dos meses establecido para la interposición del Recurso Contencioso, constituye un defecto de capacidad procesal insubsanable, que obliga a inadmitir dicho recurso, conforme entiende el T.S. (s.s. de 26/11/1995 y 16/11/1998), así como el TSJ CV, Valencia, Sección 2ª, s. num. 85/2004 de 20 de enero , el TSJ CLM, Albacete, Sección 1ª, s. nº 146/2008 de 14 de abril , y TSJA, Granada, Sección 2ª, s. nº 3008/2011, de 21 de noviembre
TERCERO.- Que el T.C. ha venido pronunciándose sobre cuestiones que se pueden suscitar en torno a la representación procesal de los Procuradores, partiendo de que el mero defecto concurrente en el momento de interposición, no ha de suponer, sin más, la inadmisión, sino que ha de admitirse la posibilidad de subsanar el defecto, pero ello, siempre y cuando tal subsanación sea posible; y, así cuando se compruebe la ausencia del poder que debe acompañar al escrito de interposición, se requiere para que en el plazo que se concede, se acredite la representación que se dice ostentar; si bien la indefensión no se producirá cuando el propio interesado, por impericia o negligencia, no ha utilizado sus posibilidades de defensa, desdeñando los remedios hábiles para hacer valer sus intereses, y cooperando con ello al menoscabo de su posición procesal, no pudiendo reconocerse lesión en quien no supo o no quiso defender sus derechos por los medios que el ordenamiento procesal le brindaba, pues sino su amparo vendría a hacer buena, en demérito de los derechos de la otra parte, la indigencia o la pasividad del no perito o negligente; reiteradamente viene declarar que la falta de acreditación de la representación procesal es subsanable si el defecto se reduce a esta mera formalidad, y siempre que tal subsanación sea posible, de modo que en tales supuestos, debe conferirse a las partes la posibilidad de subsanación, antes de impedirles el acceso al proceso o al recurso legalmente previsto; pero, sin embargo, no resulta contrario a derecho la interpretación de que no es subsanable, no ya la falta de acreditación o insuficiencia de la representación procesal, sino la carencia absoluta de la misma, ante la inexistencia del apoderamiento ( ss 205/2001 de 12 de octubre y 2/2005 de 17 de enero ).
CUARTO.- Que así pues, el T.C. distingue como posibles defectos relacionados con la representación del Procurador, de un lado la falta de acreditación o insuficiencia que deben ser susceptibles de subsanación; y de otro la carencia absoluta de representación por la inexistencia del poder que no permite subsanación alguna. Ejercitada la acción con el escrito de interposición del recurso contencioso, la representación debe venir otorgada con el poder o bien interesarse su otorgamiento mediante apud acta. Cierto que en este caso de interesarse apud acta, el apoderamiento puede ser posterior, lo que obedece a la propia posibilidad de los justiciables de interponer su recurso hasta el último día del plazo para recurrir, sin excluir su derecho a que el apoderamiento se realice por comparecencia ante el Secretario Judicial. Por el contrario, en el caso de no interesarse el otorgamiento apud acta, se parte de que ya se encuentra efectivamente constituida a relación de apoderamiento entre el profesional y el justiciable, y en caso de no aportarse, este defecto es subsanable en la medida en que se haya incurrido en un mero olvido de acompañar con el escrito de recurso el poder otorgado. En el caso de Autos, ningún apoderamiento ostentaba el procurador al tiempo de presentar el escrito de recurso. Y sólo tras el requerimiento de Secretaría se otorga el mismo de forma posterior al término del plazo para recurrir. La Sala concluye que el poder otorgado lo es de manera extemporánea. Y es que la admisión de la posibilidad de las partes de otorgar el poder incluso con posterioridad a la expiración del plazo para recurrir conduciría a la práctica de no preocuparse las partes del cumplimiento de este requisito, no molestándose en otorgarse poder alguno dentro de los plazos exigidos y si sólo cuando fueran en su caso requeridos. Disponiendo las partes de este modo de una exigencia, la de actuar representado por profesionales del derecho que como propia de orden público, no puede quedar sujeta a la voluntad de las partes.".
TERCERO.- Que, así pues, al carecer de poder el Procurador durante el plazo de interposición del recurso contencioso-administrativo, tal defecto de capacidad procesal, no puede subsanarse extemporáneamente, y previo requerimiento de Secretaría, siendo de orden público su apreciación, que tiene la consecuencia de la inadmisibilidad, por extemporaneidad, del recurso entablado el …, cuando existe el necesario apoderamiento a profesional preceptivo, ya transcurrido en exceso los dos meses desde la notificación del acuerdo del XEG impugnado …>
Los razonamientos de las Sentencias de la Sección Tercera del TSJG contrarían abiertamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que tiene dicho, de forma reiterada, que los defectos procesales son subsanables ex art. 138 LJCA (por todas, Sentencia de 11.02.2008, recurso de casación núm. 1993/2004):
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No vayan a pensar que la posibilidad de subsanar el defecto de poder es cosa de la Sala de lo Contencioso-Administrativo. La Sala Primera del Tribunal Supremo, como es de ver en su Sentencia nº 179/2015, de 12 de mayo de 2015, concluye, también, en el mismo sentido:
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El motivo del post es que la última de las Sentencias citadas de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Galicia (la nº 308/2017)  fue recurrida en casación y, desgraciadamente, el recurso ha sido inadmitido a trámite. La causa de inadmisión no es que el recurrente no tuviese razón sobre el fondo, que la tiene, sino que no concurre interés casacional por cuanto es constante y consolidada la doctrina de la Sala Tercera acerca de la subsanabilidad –sin sujeción a ese plazo de dos meses-, de los defectos de personación:
… esta Sección de Admisión de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo acuerda –en aplicación del art. 90.4.d) LJCA- su INADMISIÓN A TRÁMITE por inexistencia de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia al existir una constante y consolidada doctrina de esta Sala Tercera acerca de la subsanabilidad –sin sujeción a ese plazo de dos meses- de los defectos de personación, tal como queda reflejado, entre otras muchas, en la sentencia de esta Sala de 11 de febrero de 2008 (casación 1993/04), citada en el propio escrito de preparación del recurso, pues la infracción de jurisprudencia, en sí misma, no constituye – en el nuevo recurso de casación- supuesto de interés casacional objetivo que determine la conveniencia de un pronunciamiento de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.
En mi opinión, la Sección de Admisión del TS se ha equivocado, pues vista la línea que mantiene la Sección Tercera del TSJG desde el 2015, procedía la admisión del recurso para, por lo menos, aclararle a la Sala Sentenciadora que la doctrina del propio TS  en la que apoya sus inadmisiones está ampliamente superada por las Salas 1ª y 3ª (y por el TC). En cualquier caso, era previsible la respuesta, pues la configuración legal del (nuevo) recurso de casación da lugar a esta problemática (y difícilmente digerible) desprotección de los derechos fundamentales, que, como bien advierte aquí Diego Gómez Fernández, exige una inmediata reforma de la Ley reguladora de la jurisdicción contenciosa-administrativa.
Espero que el recurrente no se desanime y que interponga, siguiendo las pautas marcadas en este Auto del TS, incidente de nulidad de actuaciones frente a la Sentencia de instancia. La Sala Sentenciadora tiene la oportunidad de corregir su error y el deber de garantizar un pronunciamiento sobre el fondo.

*ACTUALIZACIÓN
 
La Sección de Admisión del Tribunal Supremo, en dos Autos de 18 de julio de 2018, ATS 8119/2018 y ATS 8120/2018 , ha admitido a trámite dos recursos de casación interpuestos contra dos Sentencias del TSJ de Galicia que inadmitían dos recursos contenciosos-administrativos con idénticos fundamentos a los mantenidos en la Sentencia del TSJ de Galicia nº 308/2017. Afortunadamente, la Sección de Admisión del Tribunal Supremo ha apreciado el Interés Casacional Objetivo que denegó en su día, y, por tanto, va a pronunciarse sobre si la nueva redacción del art. 24 LEC en relación con el art. 23 LJCA permite subsanar la falta de poder del procurador con posterioridad a la presentación del escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo y transcurrido el plazo de interposición, cuando su otorgamiento se efectúa "apud acta" y, a tal efecto, es requerido por el Letrado de la Administración de Justicia. Las normas que, en principio, serán objeto de interpretación son los arts. 23, 45.3 y 138.2 LJCA, 231 LEC, 11.3 LOPJ y 24 CE, todo ello conforme a la jurisprudencia del TS y a la doctrina del TC.