La Anotación Preventiva del recurso contencioso-administrativo es una medida cautelar

La Sección Quinta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha dictado, en el seno de un recurso de casación, la Sentencia nº 1.238/2018, de 17 de julio (recurso de casación nº 1808/2017) por el que se fija como doctrina que la anotación preventiva de recurso contencioso-administrativo es una medida cautelar y que, como tal, hay que tramitarla.

Para ponerse en situación hay que recordar que el Auto, de fecha 7 de julio 2017, admitiendo el recurso de casación declaró que la cuestión planteada en el recurso que presentaba interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consistía en determinar: "las anotaciones preventivas por interposición de recurso contencioso-administrativo regulada en los arts. 65.1 f ) y 67.2 del Texto Refundido, de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana , aprobado mediante Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, su obligatoriedad y su relación con el procedimiento de medidas cautelares del art. 130.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa ". Por otra parte, el auto señala como normas que deberían ser objeto de interpretación: "los artículos 65.1 f ) y 67.2 del Texto Refundido, de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana , aprobado mediante Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, en relación con el artículo 67 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre Inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza Urbanística, y con el artículo 130.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa , sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiera el debate finalmente trabado en el recurso".

La Sentencia, en su Fundamento de Derecho Sexto, comienza recordándonos la naturaleza de la anotación preventiva del recurso contencioso-administrativo:

<1. Debemos comenzar afirmando que la inscripción en el Registro de la Propiedad ---mediante anotación preventiva--- de la "interposición de recurso contencioso- administrativo que pretenda la anulación de instrumentos de ordenación urbanística, de ejecución, o de acto administrativo de intervención", prevista en los artículos 65.1 f ) y 67.2 del Texto Refundido, de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana , aprobado mediante Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre (TRLS15), y desarrollada reglamentariamente en el artículo 67 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre Inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza Urbanística, tiene la consideración de "Medidas cautelares" de las reguladas en el Capítulo II del Título VI de la LRJCA ( artículo 129 a 136); régimen jurídico que se completa, subsidiariamente ( Disposición Final Primera de la misma Ley ), con lo previsto en los artículos 721 y siguientes de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (Título VI, del Libro III).

{…}

Pues bien, en dicho marco regulador, la anotación preventiva del recurso contencioso administrativo cuya naturaleza jurídica nos ocupa, no es más que una medida cautelar de las innominadamente prevista en dicha regulación. Pero el argumento incontestable en apoyo de tal declaración, es el que surge del artículo 727.5ª, que, como una de las denominadas en el precepto "Medidas cautelares específicas", señala, en concreto, "[l]a anotación preventiva de demanda".>

A la luz de su naturaleza, la Sentencia concluye que su adopción debe ser adoptada en el marco de los artículos 129 y ss. de la LRJCA y que, por tanto, queda excluida la obligatoriedad en su adopción:

2. Partiendo de dicha naturaleza, obvio es que, la decisión sobre la procedencia de la misma, debe de ser adoptada en el marco de las normas establecidas al efecto en los citados artículos 129 y siguientes de la LRJCA , que a continuación sintetizamos, y que se trata de normas que excluyen la obligatoriedad de su adopción. Esto es, su procedencia, dependerá, en cada caso, del cumplimiento de los requisitos legales y jurisprudenciales, que, con reiteración, hemos expuesto, entre otros muchos, en el ATS de 1 de marzo de 2018, RCA 32/2018 , al que venimos haciendo referencia: {…}

En consecuencia, de dichas normas, reglas y criterios, en modo alguno, se deduce la obligatoriedad en la adopción de la medida cautelar de anotación preventiva del recurso; en todo caso, la obligatoriedad que se deduciría de dichas normas sería la de la "especial motivación" de la decisión que se adopte, en relación con la medida cautelar solicitada, respecto de la que la LRJCA apuesta decididamente, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1º exige para su adopción la "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto"; expresión que reitera en el artículo 130.2 in fine , al exigir también una ponderación "en forma circunstanciada" de los citados intereses generales o de tercero. Ni la sui generis interpretación que la recurrente realiza de la expresión "justificación suficiente", contenida en el artículo 67 del Reglamento aprobado por Real Decreto 1093/1997 , ni su propuesta de deber entenderse la misma norma derogada por la regulación legal contenida en el TRLS15, pueden ser tomadas en consideración en el expresado marco normativo expuesto y previsto con pretensión de generalidad.

Y termina dejando a las claras la necesariedad de la tramitación del procedimiento previsto, para las medidas cautelares, en los artículos 130 y siguientes de la LRJCA a los efectos de acordarse, o no, la anotación preventiva del recurso contencioso-administrativo:

3. Realizadas las anteriores afirmaciones ---y en ello, incluso, está de acuerdo la recurrente--- el marco procedimental para la decisión sobre las mismas, las reglas legales de aplicación para tal decisión, y, en fin, los criterios jurisprudenciales de referencia, no son otros que los establecidos en los citados artículos 129 y siguientes de la LRJCA o deducidos de los mismos por la jurisprudencia de este Tribunal Supremo. Esta, pues, es la doctrina que, con carácter general, resulta procedente establecer.