miércoles, 30 de septiembre de 2020

Tweet Largo: Responsabilidad patrimonial e intereses moratorios de la aseguradora de la administración

 

Hace poco comentaba en el blog una Sentencia de la Sala de lo Social del TS con incidencia en las actuaciones de las administraciones públicas en las decisiones extintivas de su personal laboral, así que hoy le toca el turno a una reciente Sentencia de la Sala de lo Civil del TS, en concreto la Sentencia nº 473/2020, recaída en el recurso de casación e infracción procesal nº 2752/2017.

La misma es relevante por dos motivos, el primero, porque recuerda las distintas opciones procesales con las que contaban los perjudicados al tiempo de reclamar los perjuicios sufridos como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y, la segunda, porque resuelve las consecuencias de optar por una de las opciones posibles.

Pero antes de entrar a ello veamos los hechos relevantes a los que se enfrente la Sentencia comentada.

Hechos relevantes

Los padres de un menor demandan a la administración sanitaria catalana por un supuesto de mala praxis médica y la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya estima el recurso y declara responsable de mala praxis a la administración sanitaria catalana. La demanda no se dirigió frente a la aseguradora de la administración.

La Sentencia, de 4.12.2013, condenó a la administración a abonar la suma de 250.000 euros, con los intereses legales desde la fecha de la reclamación administrativa (30.02.2007);

La cantidad objeto de condena fue consignada por la aseguradora de la administración el 26.12.2013, percibiendo los demandantes la referida cantidad.

Uno de los progenitores del menor, tras consignarse, y percibir, la suma que le correspondía -25.000€-, interpone demanda en la via civil contra la aseguradora de la administración en reclamación de los intereses del Art. 20 LCS, con relación a dicho principal, computados desde la fecha de la reclamación de responsabilidad patrimonial en via administrativa -30.03.2017-, hasta la fecha en que se consignó -26.12.2013- la suma en pago del principal e intereses objeto de condena en la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Catalunya.

En la instancia se estimó la demanda del padre contra la aseguradora, descartándose las excepciones planteadas por la aseguradora -prescripción y la existencia de cuestión prejudicial civil-.

En apelación se revocó la sentencia de instancia por considerar la Audiencia Provincial que: i) no era aplicable la doctrina de la sentencia del TS de 25 de febrero de 2014; ii) que el pago hecho por el deudor solidario extinguía la obligación para todos los deudores solidarios; y iii) que para que se pueda exigir el pago de la demora es requisito previo e imprescindible que se pueda exigir el pago del principal, en este caso la indemnización.

El interés de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo

La Sentencia es de interés, en primer término, porque nos recuerda las opciones con las que contaban los perjudicados al tiempo de reclamar la indemnización correspondiente por el funcionamiento de la administración cuando, además, el riesgo está asegurado. Veamos las tres opciones posibles:

1ª.- Formular reclamación administrativa previa ante la propia Administración para obtener el resarcimiento del daño, en cuyo caso finalizado el expediente administrativo, con reconocimiento de responsabilidad y fijación de la indemnización correspondiente, se producen las consecuencias jurídicas siguientes:

a) fijada la indemnización, la aseguradora o la propia asegurada pueden pagarla y extinguir el crédito;

b) una vez declarada la responsabilidad y establecida la indemnización, si el perjudicado no acude a la vía contenciosa, esos pronunciamientos quedan firmes para la administración;

c) pueden producirse, potencialmente, todos los efectos propios de las obligaciones solidarias, además del pago, ya mencionado;

d)   la indemnización que queda firme en vía administrativa es el límite del derecho de repetición que el art. 76 LCS reconoce a la aseguradora.

2ª.- Los perjudicados, en el caso de que hubieran optado por la vía administrativa, si formulada la preceptiva reclamación previa fuera desestimada, expresamente o por silencio administrativo, o cuando considerasen insuficiente la cantidad ofertada en concepto de indemnización por los daños y perjuicios sufridos, podrían cuestionar tal resolución ante la jurisdicción contencioso-administrativa de las formas siguientes:

a) Bien, mediante el ejercicio de una acción de condena exclusivamente dirigida contra la Administración, siendo la jurisdicción contencioso-administrativa a la que le compete el conocimiento de las reclamaciones sobre responsabilidad patrimonial dirigidas contra la Administración, según resulta de lo normado en el art. 2 e) Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de dicha jurisdicción (en adelante LJCA).

b) Bien, demandando por dicha vía, conjuntamente con la administración a su aseguradora, como expresamente posibilita el art. 9.4 II de la Ley Orgánica del Poder Judicial (en adelante LOPJ), en consonancia con lo cual norma el art. 21 c) de la LJCA, que se consideran legitimadas pasivamente a "las aseguradoras de las Administraciones públicas, que siempre serán parte codemandada junto con la Administración a quien aseguren".

3ª.- Prescindir de la vía administrativa y demandar exclusivamente a la compañía de seguros, en su condición de sociedad mercantil, ante la jurisdicción civil, ejercitando contra ésta la correspondiente acción directa del art. 76 de la LCS ( autos de la Sala de Conflictos, 3/2010, 4/2010, 5/2010 de 22 de marzo y sentencias 574/2007, de 30 de mayo, 62/2011, de 11 de febrero y 321/2019, de 5 de febrero).

Pero cuidado con esta recopilación que hace la Sentencia de la Sala Primera del TS, ya que antes de entrar a ella deja a las claras que no está interpretando la regulación actual de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, que nos viene dada por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, por cuanto la misma no estaba en vigor al momento de producirse los hechos objeto de enjuiciamiento.

La segunda cuestión relevante de la Sentencia es la referida a si se puede demandar en la via civil a la aseguradora, en reclamación de los intereses moratorios, cuando en la via contenciosa-administrativa no se dirigió la demanda contra la misma, a pesar de que ello era posible conforme a la regulación de LOPJ y de la LJCA. La respuesta del Supremo es, ateniendo nuevamente al régimen anterior al dispuesto por la Ley 40/2015, que no, y ello por los siguientes motivos:

<…si la parte perjudicada opta por no demandar a la aseguradora en vía contencioso administrativa, marginándola de la misma, cuando podía dirigir también la demanda contra ella conjuntamente con la Administración, no es factible que, discutida y fijada la responsabilidad patrimonial y la cuantía indemnizatoria en dicho orden jurisdiccional, se pretenda posteriormente promover un juicio civil, para obtener exclusivamente la diferencia de los intereses legales percibidos con los establecidos en el art. 20 de la LCS, cuando pudieron y debieron ser reclamados con intervención de la aseguradora en la vía contencioso administrativa (arts. art. 9.4 II de la LOPJ y 21 c) de la LJCA), o con la finalidad de buscar un más propicio tratamiento jurídico en la aplicación del art. 20 de la LCS.

No se vulnera el art. 1140 del CC, pues la compañía de seguros sólo responde si también lo debe hacer la asegurada, y solo en la medida en que lo deba hacer. Otra cosa es que incurra en mora, que consideramos no se produce, en el caso presente, pues elegida la vía contencioso administrativa, sin interpelación de la aseguradora, la compañía quedó pendiente de la resolución dictada en dicha vía jurisdiccional, para fijar, en su caso, la cuestionada responsabilidad de la administración y la cuantía de la misma; y, una vez establecidas éstas, proceder, como así hizo, sin demora, a satisfacer su importe.>

En resumen, una Sentencia de interés pero que nos deja con varios interrogantes sin resolver al no abordar -ya que no era necesario para resolver el recurso de casación- la actual regulación de la responsabilidad patrimonial en la Ley 40/2015. Interrogantes que serían, básicamente:

a) Si, atendiendo a los actuales Artículos 32 y 35 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, se seguirán reconociendo las tres opciones con las que contaban, hasta la entrada en vigor de éstos, los perjudicados al tiempo de reclamar la indemnización correspondiente por el funcionamiento de la administración cuando, además, el riesgo está asegurado. Y, más en concreto, si se seguirá reconociendo la posibilidad de prescindir de la vía administrativa y demandar exclusivamente a la compañía de seguros, en su condición de sociedad mercantil, ante la jurisdicción civil;

b) Si, a la luz del Art. 34.3 de la Ley 40/2015, cabrá exigir los intereses del artículo 20 LCS a la aseguradora que incurra en mora cuando sí sea (co)demandada, junto con la administración asegurada, en la via contenciosa-administrativa.

Veremos que nos deparan los futuros pronunciamientos sobre tales cuestiones.

 

viernes, 25 de septiembre de 2020

Los límites al encargo de tramitación de expedientes administrativos a medios propios personificados -Comentario a la STS de 14 de septiembre de 2020-

Carlos-Alberto Amoedo-Souto

Universidade da Coruña

 


1. INTERÉS DE LA SENTENCIA

El pasado 14 de septiembre, la sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, con ponencia de Wenceslao Francisco Olea Godoy (Roj: STS 2812/2020-ECLI: ES:TS:2020:2812), firmaba la Sentencia de casación al recurso 5442/2019, en su día interpuesto por la abogacía del Estado contra la sentencia nº 77/2019, de 13 de marzo, sala de lo Contencioso-administrativo, del TSJ de Castilla-La Mancha.

En la sentencia sometida a casación, la materia objeto de recurso era aparentemente anodina: se discutía la legalidad de la imposición de una sanción pecuniaria leve de 596,45 € por la apertura de un pozo sin la correspondiente concesión administrativa. La sanción había sido impuesta por el presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadiana con fecha 23 de junio de 2016.

Sin embargo, el verdadero interés del pleito reside en que, al hilo de esta cuestión, el Tribunal Supremo afronta un problema estructural y recurrente de la gestión administrativa: la utilización de encargos obligatorios a medios propios personificados como “cuidado paliativo” de gestión de expedientes administrativos ante la insuficiencia estructural de personal funcionario. ¿Es posible encargar prestaciones de servicio público que impliquen el ejercicio de autoridad reservada a funcionarios públicos?

El problema que se agudiza cuando, como en el actual contexto de pandemia, en determinados ámbitos sensibles aumenta exponencialmente el número de expedientes administrativos a tramitar y el personal administrativo disponible sigue siendo el mismo (o menos), y nos encontramos con un entorno regulatorio general sumamente confuso.

En efecto, el artículo 32 LCSP, pese a su engañosa extensión, no contempla límite básico alguno al contenido material de las prestaciones cuyo encargo obligatorio puede realizarse. Por su parte, del artículo 11 de la actual Ley 40/2015 ha desaparecido el claro límite material a las encomiendas de gestión que sí figuraba en el viejo artículo 15.5 de la LPAC[i].

Con toda probabilidad, esta desaparición se conecta con una de las grandes novedades del pack de las leyes 39 y 40/2015: la incorporación al artículo 2.2.b) de la posibilidad de que sociedades públicas puedan ejercer potestades administrativas, estableciendo al respecto el artículo 113 LRJSP – pero sólo, es importante notarlo, para el sector público empresarial estatal– una reserva de Ley: “En ningún caso podrán disponer de facultades que impliquen el ejercicio de autoridad pública, sin perjuicio de que excepcionalmente la ley pueda atribuirle el ejercicio de potestades administrativas”.

En todo caso, los únicos límites positivos básicos explícitos a esta cuestión perviven en el EBEP y la LBRL: las normas básicas de función pública (art. 9.2 EBEP) y de régimen local (art. 85.2 LBRL).

Debiendo apuntarse también un claro límite legal, aunque no básico, para el caso de los encargos que reciban TRAGSA y las empresas de su grupo: la prohibición de que de que se les pueda encargar prestaciones que supongan ejercicio de autoridad inherente a los poderes públicos[ii]. Límite legal que constituye una de las novedades de la LCSP de 2017 en esta materia[iii].

¿Cuáles son para el Tribunal Supremo los límites jurídicos de esta forma de derivación de la gestión material de los expedientes?

Aunque ya hay sentencias del Tribunal Supremo y de los Tribunales Superiores de Justicia al respecto[iv], en la fijación de estos límites en el actual contexto, reside el interés de la sentencia.

2. ANÁLISIS DEL CASO

En el caso sometido a casación ante el Supremo, se trataba de un típico encargo obligatorio efectuada por la Confederación hidrográfica del Guadiana a TRAGSATEC, filial de TRAGSA, para la prestación de auxilio material y asistencia técnica en la tramitación de los expedientes sancionadores de competencia de la Confederación.

En la sentencia de instancia, la Sala de Castilla-La Mancha analizó pormenorizadamente, a la luz del pliego de prescripciones técnicas del encargo (“tareas a realizar”), el alcance de las labores encomendadas a TRAGSATEC. Estas labores consistían en la elaboración de dosieres, valoración de la viabilidad del expediente sancionador, análisis y valoración de las alegaciones del interesado, elaboración de notas-resumen y borradores del pliego de cargos y de la propuesta de resolución, así como la posesión material e impulso efectivo del expediente administrativo.

Tras su análisis (transcrito extensamente por el Tribunal Supremo), la Sala de instancia concluyó que la atribución de tales funciones al medio propio personificado, vulneraban, de un lado, el derecho de defensa ex art. 24 CE, y supuso delegación prohibida de las tareas intelectuales, valorativas y volitivas nucleares implicadas en el ejercicio del ius puniendi, que sólo deben corresponder a los titulares de los órganos administrativos que poseen la competencia ex art. 12.1 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre y, por último, supuso la gestión material del expediente por personal laboral dependiente de una sociedad mercantil. Por todo lo cual, anuló la sanción.

En su revisión casacional, la STS se plantea derechamente si se puede encargar a TRAGSATEC (y, en general, a medios propios personificados de naturaleza jurídico-mercantil) el auxilio material y la asistencia técnica en la tramitación de procedimientos sancionadores. ¿Se puede remitir la tramitación de un expediente administrativo sancionador a un medio propio personificado, cuyo personal es laboral, reservando el momento de la resolución a la administración matriz, para que sea la autoridad o funcionario público la que resuelva?

Se trata de una práctica que había sido admitida por sentencias anteriores del TSJ de Castilla-La Mancha y Extremadura, aunque con la condición de circunscribir el “auxilio” encargado al medio propio a la tramitación material del expediente, dejando la resolución en manos del titular natural de la competencia sancionadora.

En el fundamento jurídico segundo, el TS parte de reconocer que, en términos generales, cabe hablar de una reserva constitucional de procedimiento administrativo (art. 103, 105 c), de una reserva de competencias a los órganos administrativos (artículo 11 Ley 30/1992 y actual artículo 5 de la Ley 40/2015) y de una reserva de personal estatutario para ejercer potestades públicas (artículo 9 EBEP, art. 100 Ley 40/2015).

 “(...) las Administraciones Públicas desarrollan su actividad mediante su propio personal que, como regla general, está sometido a una relación jurídica de carácter administrativo, la relación orgánica, en virtud del cual, y mediante el correspondiente nombramiento pasa a adscribirse al órgano correspondiente de la Administración del que constituye el elemento humano, siendo su titularidad la que le permite la actuación, no en nombre propio, sino de la misma Administración. Pero esa relación, precisamente por esa naturaleza estatutaria, genera también importantes derechos y deberes para el funcionario lo cual, a su vez, no es sino una manifestación de la objetividad, imparcialidad y sometimiento al Derecho que debe regir en toda actividad pública. Ya hemos visto anteriormente la definición que acuña el Estatuto del Empleado Público de 2007 de los funcionarios exigiendo el monopolio de su actuación cuando sus funciones " impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos, en los términos que en la ley de desarrollo de cada Administración Pública se establezca." Es manifiesto que la regla general las funciones propias de las Administraciones Públicas se llevan a cabo por los funcionarios públicos, a lo que ha de añadirse que bajo ningún concepto pueden excluirse de esa regla aquellas funciones que afecten, directa o indirectamente, a las potestades públicas o a la protección de los intereses generales, conceptos jurídicos indeterminados de los que sería difícil excluir alguna actividad administrativa.

Añadamos a lo expuesto que esa reserva de la actuación del personal estatutario en la actividad administrativa va pareja a las garantías que han supuesto, en el Estado de Derecho, el Derecho Administrativo, que tiene entre su contenido un importante y compleja apartado dedicado a esa faceta de los poderes públicos, precisamente como un elemento a través del cual esos poderes actúan con la objetividad, imparcialidad y sometimiento pleno a ley y el Derecho, porque, a la postre, las Administraciones no son sino las personas a través de las cuales se manifiesta su decisión. De ahí, es importante señalarlo, que esa relación estatutaria comprende un amplio elenco de derechos, pero también de deberes, con importante régimen sancionador, que precisamente se instauran como exigencia de esa relevante intervención en las actuaciones de los poderes públicos. No se trata pues de un mero capricho de las autoridades administrativas en una más que discrecional arbitraria, decisión de realizar la actividad administrativa por la vía funcionarial o de cualquier otra persona ajena a la propia Administración, sino que son que es aquella la que da garantía al sistema y, lo que es más importante, impone nuestra Legislación.

De lo expuesto hemos de concluir que en la medida que los procedimientos administrativos son los medios a través de los cuales las Administraciones Públicas desarrollan su actividad pública y ejercen sus potestades, y estas han de realizarse preceptivamente por funcionarios públicos, cabe concluir que los procedimientos administrativos han de tramitarse por funcionarios público, lo cual constituye la regla básica en materia de tramitación de procedimientos administrativos.

(…) En resumen, la tramitación de los procedimientos administrativos, en cuanto constituyen la actividad indispensable, técnica y ordinaria de las Administraciones queda reservada para los funcionarios públicos integrados en los respectivos órganos que tienen asumida las competencias correspondientes, lo cuales, conforme a la planificación de los recursos humanos que se dispone en el artículo 69 del Estatuto Básico, han de tomar en consideración las necesidades que esa actividad ordinaria comporta.

Y si lo concluido en el párrafo anterior es predicable de los procedimientos administrativos en general, no cabe duda que, como acertadamente se pone de manifiesto por la Sala de instancia, mayor rigor ha de exigirse con ocasión de la tramitación de los procedimientos sancionadores en los que, por no reiterarnos en esos razonamientos, se ejercita la potestad de mayor incidencia sobre los ciudadanos, y de manera perjudicial, por cuanto constituye una manifestación del ius puniendi del Estado que, atípica pero necesariamente, se confiere a la Administración, porque debiera ser monopolio del Poder Judicial. Y en este sentido debe recordarse que ya entre las garantías que se impone en estos procedimientos, el artículo 134.2º de la Ley de 1992 y el actual 63 de la vigente Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, exige la necesaria separación entre las fases de instrucción y decisión que, como se verá al examinar la pretensión, en el caso de autos se difumina de tal manera que no se garantiza esa distinción porque ninguna exigencia de personal diferente se contempla ni parece propio de ese tipo de transferencia de funciones, que es de lo que se trata.

También debe señalarse que no es admisible, para alterar esa exigencia, pretender hacer una distinción dentro del procedimiento entre actuaciones esenciales y accesorias del procedimiento para someterlas a un régimen diferente pretendiendo reservar aquellas al personal estatutario --aunque propiamente lo es a las autoridades que deben decidir-- y estas susceptibles de poder desempeñarse por terceros, porque eso es desconocer la relevancia de cada trámite que integra el procedimiento, de tal forma que frecuentemente aquellas actuaciones accesorias condicionan la misma tramitación y, de manera particular, la resolución que deba poner fin al procedimiento, lo cual requiere la intervención de los funcionarios no solo por ser el personal específicamente idóneo para la tramitación por su formación contrastada, sino porque se les somete a un régimen de responsabilidad que no es sino garantía de los ciudadanos de una correcta tramitación de los procedimientos.

(...) no cabe sino concluir en lo ya expuesto de que el procedimiento ha de tramitarse de manera íntegra por el propio Organismo de Cuenca y con el personal estatutario a su servicio, sin que sea admisible una pretendida alteración de esa regla por el hecho, invocado por la Abogacía del Estado en la interposición del recurso, de que existen múltiples procedimientos sancionadores y que la Confederación Hidrográfica del Guadiana tramita un número de procedimientos sancionadores superior a la de cualquier otro Organismo de Cuenca, porque ello debiera haber llevado a la planificación de sus recursos humanos y no alterar la exigencia legal de que la Administración ejercita sus potestades mediante el personal funcionario del que debe estar dotado cada uno de los órganos que la integran.

“(...) Más bien parece que se trata no ya de un supuesto de huida del Derecho Administrativo en su más pura y genuina manifestación, la tramitación de los procedimiento, con el añadido de tratarse de procedimientos de extraordinaria relevancia, que quedan en manos de entes sometidos al derecho privado y a las reglas de la rentabilidad, sino de una privatización encubierta de un servicio que ha sido reservado al sector público como una de las conquistas primarias del Derecho Administrativo propio del Estado de Derecho”.

De tal modo que se concluye en el fundamento jurídico tercero, contestando a la cuestión que suscitó el interés casacional objetivo, que la tramitación de los procedimientos sancionadores incoados por las Administraciones Públicas han de ser tramitados por el personal al servicio de tales administraciones sin que sea admisible que, con carácter general, de permanencia y de manera continua, pueda encomendarse funciones de auxilio material o de asistencia técnica a Entidades Públicas Empresariales, sin perjuicio de poder recurrir ocasionalmente y cuando la Administración careciera de los medios para ello, al auxilio de Entidades Públicas Empresariales, como medios propios de la Administración, a prestar dicho auxilio o asistencia”.

Como jurisprudencia casacional, el párrafo anterior no es excesivamente brillante ni por su claridad ni por su precisión técnica. Digámoslo sin eufemismos, aunque con la elegancia del lenguaje psicoanalítico: es un acto fallido en la creación de una jurisprudencia casacional clara para los operadores jurídicos.

El criterio de deslinde entre el encargo ilícito y el lícito parecen centrarse en la “permanencia” o “continuidad” del encargo de trámites de auxilio material o asistencia técnica. Es un criterio puramente temporal. No se utiliza un criterio material, relativo al contenido de esos trámites, o a su naturaleza vinculada al ejercicio de potestades inherentes a la autoridad, tal y como hoy hace la disposición adicional 24ª de la LCSP[v]; simplemente, se considera que la “permanencia” o “continuidad” de tales encargos los vicia de nulidad, mientras que sí se puede acudir al encargo de funciones de auxilio material o asistencia técnica cuando sean “ocasionales” y cuando la Administración carezca de medios para ello.

Con tales criterios, el Tribunal Supremo está invitando a que los operadores jurídicos se ajusten a su doctrina mediante tácticas como la “división en lotes” de los encargos, y su fraccionamiento en períodos temporales cortos, de pocos meses, sucesivamente encadenados, que rompan la solución de continuidad entre encargos. Por ejemplo: en marzo la Dirección General de Patrimonio Cultural de la Xunta de Galicia encargó a Tragsatec el “servicio técnico cualificado para informe de las intervenciones a autorizar según la Ley 5/2016, de patrimonio cultural de Galicia”, por importe de 214.211 € durante un plazo de tres meses. En el mes de junio volvió a realizarse otro encargo, esta vez por plazo de seis meses e importe de 309.989 €.

En todo caso, puede afirmarse que la escasa seguridad jurídica de esta doctrina casacional obligará en el futuro a someter más casos concretos de encargo al tamiz del interés casacional objetivo.

Y, por ende, en una sentencia que gira en torno a TRAGSATEC, resulta bastante insólito que se hable de auxilio de “entidades públicas empresariales”.

Además, en el fundamento jurídico cuarto el Tribunal Supremo analiza en particular la invocación de la doctrina sustancialista de la propia Sala sobre los vicios o defectos de forma, añadiendo que:

“(…) El argumento debe examinarse con mayor rigor de lo que en apariencia resulta. En efecto, si concluimos, como hemos de hacer, que la intervención de las autoridades, que no del resto del personal de los órganos de la Confederación, se limita a la firma de las resoluciones que le propone el personal de la Empresa Pública, deberá convenirse que dicha autoridades si limitan a aceptar la propuesta o, cuando más, a la constatación de la idoneidad y legalidad del contenido de dichas propuestas, porque si dichas autoridades deben examinar el expediente para aceptar o rechazar la propuesta, de nada serviría esa dualidad de actividad netamente administrativa. Y no es lo mismo que esas propuestas, que ciertamente se dan en el devenir cotidiano de las Administraciones, se haga por personal funcionario que por personal ajeno a la Administración. Otro tanto acontece en el devenir de los trámites ordinarios del procedimiento, realizados por personal de TRAGSATEC, cuando es lo cierto que esos trámites condicionan la misma resolución que se dicte, más aun en procedimiento de la naturaleza de los sancionares en que la actividad de la Administración no está solo en la defensa que se haga por los afectados, sino que es la propia Administración la que debe aportar al expediente todo cuando sea relevante, en pro y en contra de él, lo cual requiere un grado de preparación, profesionalidad y objetividad que solo en los funcionarios cabe presumir. Se quiere decir con ello que con tan atípica tramitación tan siquiera es admisible poder acreditar la existencia o no de esa necesaria indefensión porque no hay contraste de cómo debieran haberse tramitado los procedimientos, el concreto procedimiento de autos, de haber tenido intervención en el mismo el personal llamado a hacerlo. Es decir, a la postre, todas las actuaciones llevadas a cabo por personal ajeno a la Administración, al Organismo de Cuenca, es nulo de pleno derecho y, por derivación, lo son las resoluciones que se dictan que se limitan, no consta otra cosa, a la mera firma de la propuesta que le es presentada”.

De modo que no sólo las resoluciones sancionadoras resueltas con la colaboración de TRAGSATEC devienen nulas de pleno derecho, sino también todas las actuaciones practicadas en el expediente.

3. VALORACIÓN.

La sentencia que comentamos sienta una doctrina ambigua e insuficiente en una materia de gran relevancia práctica, que se muestra resistente al tratamiento judicial, con independencia del color político del gobierno de que se trate, ante la escasez de medios de gestión de las administraciones territoriales.

Es un acto jurisprudencial fallido que poco ayudará para tener jurídicamente claros los límites de los encargos, ante la urgente necesidad que tienen en la actualidad las Administraciones territoriales de dar una respuesta a la alta demanda de servicios públicos en un contexto de rigidez e insuficiencia de sus efectivos de personal.

En el mes de julio, sin esperar a la resolución de la casación que analizamos, la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir volvió a encargarle a Tragsatec, por importe de 2.006.164 € y plazo de 24 meses, el “encargo de gestión para la realización de borradores de documentos para la resolución de expedientes sancionadores incoados por infracciones contra el dominio público hidráulico y la calidad de las aguas en el ámbito de la cuenca del Guadalquivir”.

Y, más allá de la tramitación de expedientes sancionadores encargados de manera permanente a TRAGSATEC, la Sentencia aporta unos criterios que no son útiles para interpretar el alcance de la prohibición de utilizar a este medio propio estatal para funciones que supongan el ejercicio de autoridad inherente a los poderes públicos, tal y como es formulada en la actualidad por la disposición adicional 24ª de la LCSP. Pues lo cierto es que, en la actualidad, se están remitiendo a TRAGSATEC la cobertura de necesidades de gestión administrativa como la “grabación de datos, control en la recepción de documentación y gestión de la convocatoria de becas” (encargo de agosto de 2020 de la Dirección General de Planificación y Gestión Educativa del Ministerio de Educación y Formación Profesional por importe de 1.319.944 € (plazo de ejecución de dos meses), la tramitación de prestaciones del INSS o la gestión de la gran cantidad de solicitudes de concesión del ingreso mínimo vital aprobado mediante Real Decreto-ley 20/2020, de 29 de mayo.

Tan apretada está la cosa de la gestión pública, que hasta la Dirección General de Patrimonio del Estado ha tenido a bien encargarle recientemente a Tragsatec, por importe de 353.739 € y un plazo de doce meses, la atención de las consultas telefónicas y telemáticas de los usuarios de la plataforma de contratación del sector público...para implementar la obligatoriedad de la licitación electrónica.

Lo cual no deja de ser un bello símbolo de las contradicciones que se dan entre nuestro derecho y nuestra gestión pública cuando la diferencia entre predicar y dar trigo se hace tan grande.

San Lourenzo de Meixigo, 25 de septiembre de 2020.



[i] Conforme al cual, “El régimen jurídico de la encomienda de gestión que se regula en este artículo no será de aplicación cuando la realización de las actividades enumeradas en el apartado primero haya de recaer sobre personas físicas o jurídicas sujetas a derecho privado, ajustándose entonces, en lo que proceda, a la legislación correspondiente de contratos del Estado, sin que puedan encomendarse a personas o Entidades de esta naturaleza actividades que, según la legislación vigente, hayan de realizarse con sujeción al derecho administrativo”.

[ii] Vid. Disposición adicional 24 de la LCSP: Tragsa y Tragsatec pueden asumir “la realización de todo tipo de actuaciones para la mejora de los servicios y recursos públicos, siempre y cuando no impliquen el ejercicio de autoridad inherente a los poderes públicos (...)” (punto 4.a).

[iii] La vis expansiva de los encargos a TRAGSA y TRAGSATEC que inspiraba la regulación anterior a 9 de marzo de 2018 se puede testimoniar mediante la transcripción de unas reglas que se contenían tanto en la disposición adicional trigésima de la Ley de contratos de 2007, como en la adicional 25 del texto refundido de la Ley de 2011: “Las sociedades del grupo TRAGSA también estarán obligadas a satisfacer las necesidades de los poderes adjudicadores de los que son medios propios instrumentales en la consecución de sus objetivos de interés público mediante la realización, por encargo de los mismos, de la planificación, organización, investigación, desarrollo, innovación, gestión, administración y supervisión de cualquier tipo de asistencias y servicios técnicos en los ámbitos de actuación señalados en el apartado anterior, o mediante la adaptación y aplicación de la experiencia y conocimientos desarrollados en dichos ámbitos a otros sectores de la actividad administrativa”.

[iv] Vid. por ejemplo los criterios interpretativos de la STS de 19 de octubre de 2005 (RJ 2005/8265), que siguen utilizándose como parámetros de resolución de casos por las salas de lo contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia. Cfr. Jesús Jordano Fraga, “Grietas en los ejes del modelo constitucional: las funciones reservadas a los funcionarios”, Revista Española de Derecho Administrativo nº 174, 2015, p. 145. La STS de 22 de enero de 2013 (RJ 2013/1360, ponente: José Diaz Delgado) anuló una Resolución de la Delegación Provincial de Sevilla de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía por la que se formalizó la encomienda de gestión a la Fundación Andaluza Fondo de Formación y Empleo las actividades materiales y de gestión del Registro de Empresas Acreditadas como Contratistas o Subcontratistas del sector de la construcción de la Comunidad Autónoma de Andalucía. La STS de 1 de julio de 2015 (RJ 2015/3895; ponente, José Luis Requero Ibáñez) anuló la encomienda de la Consejería asturiana de Bienestar Social a la Fundación Asturiana de Atención y Protección a personas con discapacidades y/o Dependencias, cuyo contenido era el análisis y valoración de la documentación presentada por los centros de servicios sociales para su acreditación, así como la emisión de informes sobre el cumplimiento de los requisitos necesarios para tal acredicación. Añadiendo el enfoque del artículo 9.2 EBEP y la prohibición relativa a los contratos de servicios, vid. la Sentencia del TJS de Valencia de 6 de junio de 2014 (JUR 2014/201727, ponente: Rafael Salvador Manzana), posteriormente casada por la STS de 4 de noviembre de 2015 (RJ 2015/518; ponente, José Díaz Delgado) al entender que no concurría una verdadera vía de hecho. Más recientemente, la STS de 22 de abril de 2019 (ROJ 1256/2019; ponente, Angel Arozamena Laso) ha dado por buena la anulación, realizada en instancia por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de una Orden por la que se encomendaba al Instituto Andaluz de Patrimonio Histórico (agencia pública empresarial sin funcionarios) la realización de determinadas actividades de carácter material y técnico que consistían en la actualización y revisión del catálogo MOSAICO de bienes culturales.

[v] Llama también la atención que no se esgrima el tenor literal de la prohibición contenida en la disposición adicional 24ª de la LCSP, aunque solo fuese para recordar que el caso de autos no estaba en vigor la prohibición actualmente aplicable.

martes, 15 de septiembre de 2020

Tweet Largo: El pie de recursos, la Administración Pública y la jurisdicción social

No suelo comentar en el blog Sentencia del orden social, pero con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 24 de julio de 2020, número de recurso 1338/2018 voy a hacer una excepción, ya que la misma aborda dos cuestiones de interés, a saber:

  1. Si la comunicación de despido adoptada por una Administración Pública está bajo las previsiones del artículo 69.1 de la LRJS;
  2. Y si, de estarlo, se suspende el plazo de caducidad ante notificaciones omisivas de los requisitos exigidos en el art. 69.1, párrafo segundo, de la LRJS, y el alcance y extensión de la suspensión. 

La cuestión, que pudiera parecer resuelta con la jurisprudencia existente hasta la fecha, tiene su miga, pues lo cierto es que la Sala de lo Social se ve en la necesidad de abordar la cuestión a la luz de las Sentencias contradictorias que se estaban dictando en la materia por distintos Tribunales Superiores de Justicia tras la aprobación de la Ley 39/2015, de 1 de octubre. Ley que modificó de forma sustancial el requisito preprocesal exigible para demandar a una entidad pública empleadora, suprimiendo la reclamación administrativa previa y sustituyéndola (salvo excepciones que no vienen al caso) por la necesidad de agotamiento de la vía administrativa.

Pero no son solo esas dos cuestiones las que me llevan a comentar la entrada. El verdadero motivo que me lleva a escribirla es que un asiduo seguidor de este blog tiene cierta predisposición por el derecho laboral y por las Sentencias de la Sala de lo Social del TS y la fidelidad hay que premiarla (va por ti @DerechoEspana). 

A.- Los hechos

El Ministerio de Defensa, el 17.10.2016, formalizó el cese de un trabajador eventual por extinción del contrato de trabajo al concurrir causa legalmente prevista. En la comunicación del cese no se comunicaba si la referida decisión era definitiva y qué recursos podían interponerse contra la misma, si bien, el trabajador cesado presentó el 7.11.2016 reclamación previa contra el Ministerio de Defensa y posterior demanda con fecha de entrada en el registro del Juzgado el 14 de diciembre de 2016. 

La Sentencia de instancia acogió la excepción de caducidad alegada por la Abogacía del Estado y el trabajador, no conteste con ésta, interpuso recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del TSJ de Madrid.

El TSJ de Madrid, por Sentencia de 27 de noviembre de 2017 -recurso de suplicación núm. 904/2017- estimó el recurso al dejar sin efecto la excepción de caducidad apreciada en la instancia. Así, a juicio de la Sala territorial de Madrid, atendiendo a lo dispuesto en el art. 69.1 de la LRJS, así como a la doctrina constitucional sobre la incidencia de la reclamación previa en las acciones sujetas a plazos de caducidad, el hecho de que el acto de notificación de despido incurriese en defectos formales (ya que no señalaba si aquella decisión era definitiva o que recursos podían interponerse y en que plazos) permite hacer desplegar a la reclamación previa interpuesta en su día,  aún reconociendo que la misma no era exigible, el efecto de suspensión del plazo de caducidad. 

B.- Pronunciamientos contradictorios

La Abogacía del Estado interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina contra la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid. En el mismo se alega como Sentencia de contraste la Sentencia del TSJ de Asturias, de 26 de septiembre de 2017, recaída en el rec. núm. 1759/2017, estimando la Sala de lo Social del TS que existe la contradicción necesaria en los siguientes términos: 

<Entre las sentencias existe la identidad necesaria para apreciar que sus pronunciamientos son contradictorios. 

En efecto, la sentencia recurrida, al igual que en la sentencia de contraste, entiende que a partir de la reforma de la Ley de 2015 no es precisa la exigencia de reclamación previa para impugnar la decisión de extinción del contrato de trabajo adoptada por una Administración Pública y que en ambos casos, desde la fecha del despido hasta la presentación de la demanda, había trascurrido el plazo de caducidad. A partir de ahí, las decisiones adoptadas en cada supuesto son opuestas. Primero, porque la sentencia de contraste entiende que la decisión extintiva no debe formalizarse con las exigencias del art. 69.1, mientras que la sentencia recurrida considera lo contrario. Segundo, porque en la sentencia recurrida se aplica una suspensión del plazo de caducidad por la tramitación de la reclamación previa, lo que no es aplicado en la sentencia de contraste en la que a esa reclamación no le aplica aquel efecto sino que, aunque se entendiera aplicable el art. 69.1 de la LRJS, considera que a partir de dicha reclamación comenzaría a computar el plazo puro de caducidad, de 20 días. Tercero, consecuencia de aquellas posturas o razones, la sentencia recurrida entiende no caducada la acción mientras que en la de contraste se llega a solución contraria. 

Todo lo cual se advierte si tenemos presentes las respectivas fechas de aquellos actos: desde que se produjo el despido -en la sentencia recurrida el 7 de noviembre ce 2016 y en la sentencia de contraste el día 22 de diciembre de 2016- hasta la reclamación previa -que en la sentencia recurrida lo fue el día 7 de noviembre de 2016 y en la de contraste el 3 de enero de 2016-, y, otro espacio de tiempo desde la citada reclamación previa hasta la presentación de la demanda -que en la recurrida tuvo lugar el 14 de diciembre de 2016 y en la de contraste el día 23 de febrero de 2016-. De seguirse el criterio de la sentencia recurrida ninguna de las acciones de despido estarían caducadas, mientras que de aplicarse el de la sentencia de contraste, las dos acciones habrían caducado. 

Es cierto que en la sentencia recurrida se aplica el efecto suspensivo porque en la comunicación extintiva no se había reflejado los medios por los que podía ser combatida dicha decisión ni los plazos, nada de lo cual consta en la sentencia de contraste en la que se dice expresamente que se desconocen los términos o contenido de la comunicación extintiva, pero ello no altera la contradicción. En la sentencia recurrida se atiende a ese dato para aplicar un efecto suspensivo desde la presentación de la reclamación previa, mientras que en la sentencia de contraste en el caso de que aquel incumplimiento se hubiera producido, entiende que no sigue suspendido el plazo de caducidad sino que su presentación permite el comienzo del plazo de caducidad directamente.>

C.- La doctrina aplicable al caso. Unificación

La Sentencia de la Sala de lo Social del TS, tras exponer las bases legales y doctrinales sobre las que resolver la contradicción apreciada, afronta la resolución del recurso atendiendo, en primer término, a si las decisiones de despido o extinción del contrato de trabajo adoptadas por un empleador que es Administración Publica están bajo la cobertura del artículo 69.1 párrafo segundo de la LRJS y, seguidamente, para el caso de entender que es aplicable el señalado precepto, determinar si el planteamiento de una reclamación previa que no era exigible reanuda, o no, el plazo de caducidad de la acción. 

C1.- Acto administrativo o acto de la administración

La Sentencia -Fundamento de Derecho Cuarto, apartado 4a)- concluye que la notificación de la comunicación de despido emitida por una Administración Pública sí está bajo las previsiones del artículo 69.1 párrafo segundo de la LRJS y que, por tanto, la comunicación de despido adoptada por una Administración Pública debe contener su condición de decisión impugnable directamente ante la via judicial laboral en el plazo de veinte días, o la que pudiera proceder, órgano, y plazo que esté establecido a tal efecto. Veamos las razones que llevan a la Sentencia de unificación a alcanzar tal conclusión: 

<Pues bien y a la vista de la actual regulación, en orden a si la notificación de la comunicación de despido emitida por una Administración Pública está bajo las previsiones del art. 69.1 párrafo segundo de la LRJS, esta Sala entiende que aquel acto está sometido a dicho régimen de notificaciones y debe contener su condición de decisión impugnable directamente ante la vía judicial laboral en el plazo de veinte días, o la que pudiera proceder, órgano y plazo que esté establecido a tal efecto. 

Por un lado, no debemos olvidar que el precepto en cuestión se inicia con el siguiente párrafo "Para poder demandar al Estado, Comunidades Autónomas, entidades locales o entidades de Derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos será requisito necesario haber agotado la vía administrativa, cuando así proceda, de acuerdo con lo establecido en la normativa de procedimiento administrativo aplicable". Esto es, está imponiendo una regla general de agotamiento de la vía previa administrativa -en los casos que proceda- sin distinción alguna en orden la acción que se formula frente a aquellos y, por tanto no podríamos entender excluidas las acciones por despido u otras que se someta a plazo de caducidad, y menos cuando el art. 69.3 se refiere a dichas acciones y a la hora de fijar el plazo de interponer la demanda indica, entre otras situaciones, que comenzará a computar el plazo desde que se entienda agotada la vía administrativa. Por tanto, podría decirse que este primer párrafo del art. 69.1 no está excluyendo acciones judiciales, sino delimitando el ámbito en el que debe acudirse a una vía previa a la judicial. 

El párrafo segundo del art. 69.1 de la LRJS es más rotundo cuando indica que "en todo caso", las notificaciones deben realizarse en la forma que en él se indica, ya sea exigible o no agotar la vía previa administrativa. Dicho mandato, "en todo caso", existía antes y después de la reforma de 2015, ya que en este aspecto no hay nada que se haya alterado por la reforma de la Ley 39/2015, que tan solo ha eliminado la reclamación previa administrativa. Por tanto, el régimen de notificaciones de dicho párrafo no se limita a determinados actos o decisiones de la Administración Pública.

La anterior conclusión no se desvirtúa por las razones que ofrece la sentencia de contraste, respecto de que, al eliminarse la reclamación previa, las exigencias formales en las notificaciones solo alcanzan a los actos administrativos que agotan la vía previa administrativa, dictados en el ejercicio de sus potestades de derecho público o facultades de imperium. 

Ciertamente, el redactado de los párrafos dos y tres del art. 69.1 de la LRJS se corresponde con el mandato del antiguo art. 58.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA), tras su modificación por la Ley 4/1999, de 13 de enero, y ello se enmarcaba en un contexto en el que las actuaciones de la Administración actúan como poder público y no como consecuencia de una relación laboral, como la de las presentes actuaciones. Pero no por ello, podemos interpretar que el ámbito de aplicación de ese párrafo segundo del art. 69.1 de la LRJS deba reducirse a los actos de naturaleza administrativa, cuando nada de ello se desprende de su contenido y ahora ya es una norma procesal laboral. 

Además, no debemos olvidar que con aquellos requisitos formales, en términos de la doctrina constitucional, se está dotando de garantías materiales a la propia relación jurídica, así como otorgando seguridad jurídica que, junto con el principio de eficacia, se justifica su establecimiento, preservando de esa forma el derecho a una reacción efectiva frente a esa actuación, garantizando la tutela judicial efectiva que con los actos de comunicación debe preservarse para la mejor defensa de los derechos del interesado. Lo anterior, además, resulta coherente con otras formas de proceder que, alcanzando también a decisiones extintivas, viene a seguir esa línea. A título meramente ejemplificativo, nos referimos a las decisiones del empleador Administración Pública, en el ejercicio de sus potestades disciplinarias, y que requieren que su notificación reúna determinados requisitos, según el art. 122.2 del último Convenio Colectivo para el personal laboral de la Administración Pública cuando dice: "La resolución se notificará a la persona expedientada, con expresión de los recursos que procedan, órgano ante el que deben de interponerse y plazo para ello".

En el caso que nos ocupa no se ha dado cumplimiento por la Administración demandada a las previsiones del art. 69.1 párrafo segundo de la LRJS, y en la sentencia de contraste tampoco consta que se diera ese cumplimiento por tanto, lo primero que tenemos es que el plazo de caducidad de la acción estaba suspendido, tal y como entendió la sentencia recurrida, y se desprende del art. 69.1 párrafo tercero de la LRJS.>

C2.- ¿Se mantiene la suspensión cuando el trabajador interpone una reclamación previa que no es exigible?

La segunda cuestión que aborda la Sentencia es si el planteamiento de una reclamación previa que no era exigible reanuda, o no, el plazo de caducidad de la acción. 

La Sentencia manifiesta que el mero hecho de haberse interpuesto una reclamación previa administrativa en modo alguno permite entender que con ella se reanuda el plazo de caducidad. Y es que, a  juicio de la Sala, se trata de una figura ya desaparecida, alegal, y, por eso mismo, inhábil para reanudar el plazo de caducidad. Reanudación que, según reza la Sentencia, solo acontecerá, al no haberse indicado el modo de combatir la decisión de despedir, cuando:

<... la persona afectada "interponga cualquier recurso que proceda" y la desaparecida vía de reclamación previa ya no cumple ese requisito. >

En resumen, la Sentencia del TS concluye que la comunicación de despido adoptada por una Administración Pública debe contener su condición de decisión impugnable directamente ante la via judicial laboral en el plazo de veinte días, o la que pudiera proceder, órgano, y plazo que esté establecido a tal efecto, y que si ello no se verifica el plazo de caducidad se mantendrá suspendido hasta que la persona afectada interponga cualquier recurso que proceda, motivo por el cual la reclamación previa no reanuda el plazo de caducidad, pues la misma es improcedente desde la entrada en vigor de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.