¿El tamaño importa?

El Consejo de Estado de Grecia planteó al Tribunal de Justicia de la Unión Europea la siguiente cuestión prejudicial:

<¿El artículo 1, apartado 1, del Decreto Presidencial 90/2003, que modificó el artículo 2, apartado 1, del Decreto Presidencial 4/1995, y con arreglo al cual los candidatos civiles a la Escuela de Oficiales y a la Escuela de Policía de la Academia de Policía, entre otros requisitos, deben «tener una estatura (hombres y mujeres) de al menos 1,70 m», es compatible con las Directivas 76/207/CΕE, 2002/73/CE y 2006/54/CE, que prohíben cualquier discriminación indirecta por razón del sexo en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales y a las condiciones de trabajo en el sector público (a menos que la diferencia de trato sea atribuible en última instancia a factores objetivamente justificados y ajenos a toda discriminación por razón de sexo, y no vaya más allá de lo adecuado y necesario para alcanzar el objetivo perseguido por la medida)?>

Cuestión que ha sido resuelta por el Tribunal de Justicia (Sala Primera), en su Sentencia de 18 de octubre de 2017, asunto C‑409/16, en el siguiente sentido:

<Las disposiciones de la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, en su versión modificada por la Directiva 2002/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que supedita la admisión de los candidatos al concurso para el ingreso en la Escuela de Policía de dicho Estado miembro, independientemente de su sexo, a un requisito de estatura física mínima de 1,70 m, toda vez que esa normativa supone una desventaja para un número mucho mayor de personas de sexo femenino que de sexo masculino y que la citada normativa no parece adecuada ni necesaria para alcanzar el objetivo legítimo que persigue, circunstancia que corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar.>

Los hechos del litigio que afronta el Tribunal son los siguientes:

<10 La Sra. Kalliri presentó una solicitud de participación en ese concurso, acompañada de los documentos justificativos exigidos, en la Comisaría de Policía de Vrachati (Grecia), que le devolvió tales documentos por considerar que no alcanzaba la estatura mínima de 1,70 m exigida por el artículo 2, apartado 1, letra f), del Decreto Presidencial n.º 4/1995, en su versión modificada por el artículo 1, apartado 1, del Decreto Presidencial n.º 90/2003, ya que sólo medía 1,68 m.

11      Sobre la base de ese acto de devolución de la Comisaría de Policía de Vrachati, la Administración no permitió que la Sra. Kalliri participara en el concurso en cuestión.

12      La Sra. Kalliri impugnó esa denegación ante el Dioikitiko Efeteio Athinon (Tribunal de lo Contencioso‑Administrativo de Apelación de Atenas, Grecia), que estimó su recurso, declarando que el artículo 2, apartado 1, letra f), del Decreto Presidencial n.º 4/1995, en su versión modificada por el artículo 1, apartado 1, del Decreto Presidencial n.º 90/2003, era contrario al principio constitucional de igualdad de sexos y anulando tales disposiciones.

13 El Ministro del Interior y el Ministro de Educación Nacional y Asuntos Religiosos recurrieron esa resolución del Dioikitiko Efeteio Athinon (Tribunal de lo Contencioso‑Administrativo de Apelación de Atenas) ante el órgano jurisdiccional remitente.>

La Sentencia, tras considerar (apartados 15 a 25) que el litigio está comprendido en el ámbito de aplicación material de la Directiva 76/207, concluye que la norma griega crea una discriminación (indirecta):

<Así pues, es necesario examinar si la normativa controvertida en el litigio principal crea una discriminación prohibida por esa Directiva.

28      A este respecto, es preciso señalar que la normativa citada trata de manera idéntica, independientemente de su sexo, a las personas que presenten su candidatura al concurso para el ingreso en la Escuela de Policía.

29 Por consiguiente, esa normativa no establece una discriminación directa, en el sentido del artículo 2, apartado 2, primer guion de la Directiva 76/207.

30      Siendo ello así, la citada normativa puede constituir una discriminación indirecta, en el sentido del artículo 2, apartado 2, segundo guion.

31      Según jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia, existe discriminación indirecta cuando la aplicación de una medida nacional, aunque formulada de manera neutra, perjudica de hecho a un número muy superior de mujeres que de hombres (véanse, en particular, las sentencias de 2 de octubre de 1997, Kording, C‑100/95, EU:C:1997:453, apartado 16, y de 20 de junio de 2013, Riežniece, C‑7/12, EU:C:2013:410, apartado 39).

32 En el presente caso, el propio órgano jurisdiccional remitente declaró en su resolución que un número mucho mayor de mujeres que de hombres tiene una estatura inferior a 1,70 m, de modo que, conforme a esa normativa, aquéllas sufrirían claramente un perjuicio frente a éstos en lo que se refiere a la admisión al concurso para el ingreso en las Escuelas de oficiales y agentes de la Policía helénica. De ello se deduce que la normativa controvertida en el litigio principal crea una discriminación indirecta.>

A renglón seguido, la Sentencia analiza si esa discriminación está, o no, prohibida por la Directiva, esto es, si está objetivamente justificada por un objetivo legítimo y si los medios para alcanzar ese objetivo son adecuados y necesarios. Recuerda, en primer término, su jurisprudencia sobre el objetivo legítimo de los servicios de Policía:

<36      Es preciso recordar que el Tribunal de Justicia ha declarado que el interés en garantizar el carácter operativo y el buen funcionamiento de los servicios de Policía constituye un objetivo legítimo [véanse, en relación con el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación (DO 2000, L 303, p. 16), cuya estructura, disposiciones y objetivo son en gran medida comparables a los de la Directiva 76/207, las sentencias de 13 de noviembre de 2014, Vital Pérez, C‑416/13, EU:C:2014:2371, apartado 44, y de 15 de noviembre de 2016, Salaberría Sorondo, C‑258/15, EU:C:2016:873, apartado 38]. >

Y, a continuación, descarta que la exigencia de una estatura física mínima sea adecuada para garantizar la consecución del objetivo perseguido:

<38 A este respecto, si bien es cierto que el ejercicio de las funciones de policía relativas a la protección de las personas y bienes, la detención y la custodia de los autores de hechos delictivos y las patrullas preventivas pueden requerir el empleo de la fuerza física e implicar una aptitud física particular, no lo es menos que algunas funciones de policía, como el auxilio al ciudadano o la regulación del tráfico, no precisan aparentemente un esfuerzo físico elevado (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de noviembre de 2014, Vital Pérez, C‑416/13, EU:C:2014:2371, apartados 39 y 40).

39      Por otra parte, aun suponiendo que todas las funciones ejercidas por la policía helénica exigieran una aptitud física particular, no parece que dicha aptitud esté necesariamente relacionada con la posesión de una estatura física mínima y que las personas de una estatura inferior carezcan naturalmente de dicha aptitud.>

Descartada la adecuación de la medida, la Sentencia considera que, en cualquier caso, se va más allá de lo necesario para garantizar el carácter operativo y el buen funcionamiento de los servicios policiales:

<42 En cualquier caso, el objetivo perseguido por la normativa controvertida en el procedimiento principal podría alcanzarse mediante medidas que no perjudicaran tanto a las personas de sexo femenino, como una preselección de los candidatos al concurso para el ingreso en las Escuelas de oficiales y agentes de Policía basada en pruebas específicas que permitan verificar sus capacidades físicas.>

Y, por todo ello, concluye que:

<43      De las consideraciones anteriores resulta que, sin perjuicio de las comprobaciones que corresponda realizar al órgano jurisdiccional remitente, dicha normativa no está justificada.

44      En tales circunstancias, procede responder a la cuestión planteada que las disposiciones de la Directiva 76/207 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que supedita la admisión de los candidatos al concurso para el ingreso en la Escuela de Policía de dicho Estado miembro, independientemente de su sexo, a un requisito de estatura física mínima de 1,70 m, toda vez que esa normativa supone una desventaja para un número mucho mayor de personas de sexo femenino que de sexo masculino y que la citada normativa no parece adecuada ni necesaria para alcanzar el objetivo legítimo que persigue, circunstancia que corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar.>

La Sentencia es muy interesante ya que puede (debe) tener impacto en la actual regulación del acceso a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, Policías Autonómicas y Policías Locales de nuestro país. Y es que, aunque se exige, como regla general, una altura mínima inferior a las mujeres (1,60m) que a los hombres (1,65m) -lo que no era el caso del litigio resuelto, donde se pedía a todos los aspirantes una altura mínima de 1,70m- es probable que ello no sea suficiente para evitar que se considere que nos encontramos ante una discriminación indirecta por perjudicar a un número muy superior de mujeres que de hombres. Pero esto, en su caso, será objeto de otro post.