LA APARIENCIA DE MAL DERECHO EN LA MEDIDA CAUTELAR SOBRE LAS ELECCIONES ANTICIPADAS DE LA COMUNIDAD DE MADRID

 Por DAVID RODRÍGUEZ FIDALGO

 

El pasado 10 de marzo de 2021 la Presidencia de la Comunidad de Madrid dictó el Decreto 15/2021 por el que acordó la disolución de la Asamblea de Madrid y la convocatoria de elecciones anticipadas. La Asamblea de Madrid recurrió dicho Decreto ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Madrid. Con su recurso, la Asamblea solicitó como medida cautelarísima (sin oír a la Presidencia de la Comunidad) la suspensión «de los efectos del Decreto 15/2021 […] por la concurrencia de circunstancias de especial urgencia en el caso, que traen causa de la vigencia del Decreto de disolución y convocatoria recurrido que ha motivado ya el cese de las funciones estatutarias del Parlamento: legislativa, presupuestaria y de control del Gobierno».

La medida cautelar fue desestimada por auto del TSJ de Madrid de 14 de marzo de 2021 (recurso 566/2021, ES:TSJM:2021:2A). Como expondremos a continuación, a nuestro criterio el auto funda su decisión en una aplicación incorrecta de los requisitos procesales establecidos para la adopción de medidas cautelares en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo. En particular, hace un uso inadecuado de la doctrina del fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, adelantando la solución de las cuestiones de fondo sin que se haya trabado un debate procesal con garantías para todas las partes.

1.- Breve introducción a las medidas cautelares contencioso-administrativas

El art. 130.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA) establece los criterios para otorgar medidas cautelares en esa jurisdicción: «previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso».

Y el apartado 2 de dicho precepto fija los criterios para denegarlas: «podrá denegarse [la medida cautelar] cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada».

A partir de este precepto se extraen los criterios procesales de las medidas cautelares en la LJCA: la pérdida de la finalidad legítima del recurso y la ponderación de los intereses en conflicto.

El requisito de la pérdida de la finalidad legítima del recurso (periculum in mora) consiste en la necesidad de preservar el efecto útil de la sentencia que pueda recaer en la pieza principal, de modo que, en caso de que se estime el recurso, sea posible ejecutar el fallo en sus propios términos. Como regla general, concurre este requisito en aquellas situaciones en las que, de no adoptarse la medida cautelar, «se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos» (sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2014, recurso 989/2013, ES:TS:2014:5303).

Por lo tanto, se aprecia el periculum in mora cuando pueda preverse de modo razonable que la no adopción de la medida cautelar hará perder el efecto útil que para el recurrente podría tener una eventual sentencia estimatoria de su recurso.

La adopción de la medida cautelar exige también una valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, de acuerdo con lo siguiente principio:

«El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego"» (sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2014, recurso 989/2013, ES:TS:2014:5303).

Así pues, el criterio de la ponderación de los intereses en conflicto obliga a que en la pieza cautelar deba alcanzarse una solución equilibrada que permita conciliar los distintos intereses enfrentados.

Al contrario que en la legislación procesal civil, la LJCA no hace referencia alguna a la apariencia de buen derecho de las pretensiones de fondo (fumus boni iuris) del solicitante de medidas cautelares. No obstante, la apariencia de buen derecho sí puede utilizarse para la adopción de medidas cautelares, si bien de modo restrictivo, ya que en la solución de estas medidas debe evitarse prejuzgar las cuestiones de fondo. Por ello, este criterio solo se aplica para que «a los meros fines de la tutela cautelar se proceda a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva» (auto de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2018, recurso 380/2018, ES:TS:2018:11646A).

2.- El auto del TSJ de Madrid de 14 de marzo de 2021

El punto de partida del auto es el siguiente:

«tanto el fumus boni iuris como el periculum in mora que examinaremos se encuentran íntimamente relacionados. El instituto de las medidas cautelares no tiene por objeto tutelar provisionalmente la posición jurídica de la parte que, aparentemente, litigue con razón, sino preservar el derecho a la tutela judicial efectiva al final del proceso. Sin embargo, tal consideración no impide reconocer que, sin apariencia de buen derecho de la pretensión deducida por la parte actora, difícilmente podría sostenerse que la protección de la finalidad legítima del recurso y de la efectividad de la Sentencia que se dicte requiere la adopción de la medida cautelar solicitada. Y, desde luego, tampoco impide que, si la petición de medida cautelar resultase infundada, al margen de cualquier otra consideración sobre los posibles perjuicios que pudieran derivarse de la ejecución del acto, fuera denegada su adopción.

Por otra parte, la íntima relación apuntada entre los dos requisitos resulta de la necesidad de que la apariencia de buen derecho incida directamente sobre el periculum in mora, fortaleciendo o, en su caso, debilitando, la procedencia de la adopción de la medida cautelar y, con ello, la necesidad de que la prerrogativa de autotutela administrativa deba quedar en suspenso.

[…]

Hemos de reconocer que la jurisprudencia es enormemente casuística en este particular y, por tanto, no uniforme, pero en modo alguno descarta reconocer al fumus boni iuris un papel más o menos relevante entre los intereses en conflicto a ponderar en el juicio cautelar, como un elemento de decisión más en la valoración circunstanciada de aquéllos, al que cabe reconocer los siguientes fines: a) evitar que a través de demandas de todo punto infundadas se perturbe el interés público o los derechos de terceros; b) evitar que la necesidad de acudir al proceso corra en perjuicio de quien aparentemente tiene la razón, y c) inclinar la decisión en uno u otro sentido en aquellos casos extremos en que, tanto la no adopción como la adopción de la cautela pueda determinar una situación gravemente perjudicial o irreversible. Se trata, pues, de un elemento que presenta utilidad u operatividad práctica de "segundo grado", como factor de apreciación complementario, orientado simplemente a iluminar y sostener el juicio valorativo sobre los intereses en conflicto, en la medida en que la apreciación del periculum in mora se puede hacer con mayor fundamento, cuando cabe apreciar indiciaria y provisionalmente que la acción ejercitada parece infundada o no lo parece, o incluso, se presenta en términos seriamente fundados.

Tampoco podemos desconocer la prudente aplicación que nuestra jurisprudencia demanda en la aplicación del fumus boni iuris, con el fin conjurar el riesgo de prejuzgar la cuestión de fondo».

Tras estas consideraciones, el TSJ de Madrid pasa a resolver la medida cautelar, formulando la siguiente advertencia: «la Sala no entrará en modo alguno al fondo del asunto». Y en cuanto al periculum in mora, el auto aprecia que sí concurre:

«quedaría afectado […] el interés principal en que sustenta este recurso: el de la Cámara a la que en este proceso representan, centrado en la imposibilidad de que la misma ejerza la función de control del Gobierno de la Comunidad Autónoma mediante la sustanciación y votación de las dos mociones de censura presentadas el pasado 10 de marzo contra la Presidenta de la Comunidad de Madrid. Y todo ello considerando que, de no adoptarse la medida cautelar de suspensión solicitada, continuaría el proceso electoral y lógicamente podrían decaer definitivamente todas las iniciativas parlamentarias iniciadas antes de la disolución de la Cámara y, por tanto, también las repetidas mociones de censura»

Sin embargo, razona el auto que el interés público de la Asamblea de Madrid colisiona con el interés, también público, de la Presidencia de la Comunidad en ejercer el poder estatutario de anticipar la convocatoria electoral:

«el interés que subyace en el mantenimiento de la eficacia del Decreto 15/2021, de 10 de marzo, de disolución de la Asamblea de Madrid y de convocatoria de elecciones, no es otro que el de hacer prevalecer el uso legítimo de otro instrumento constitucional y estatutario configurado, en su esencia, para dar respuesta a conflictos de base política surgidos entre el Poder Ejecutivo y el Legislativo, cuyas relaciones se articulan, en un Estado constitucional y de Derecho, en torno a un principio de confianza del segundo hacia el primero; un instrumento, el de la disolución anticipada del órgano legislativo, cuyo uso, a la postre, encuentra su raíz en el mismo principio democrático que defiende la Asamblea de Madrid»

Ante intereses públicos contrapuestos, al auto le resulta imposible ponderar cuál de ellos debe prevalecer. Y, por tanto, nos dice que resolverá la medida cautelar aplicando exclusivamente el criterio de la apariencia de buen derecho:

«En juego, pues, el ejercicio de potestades propias de uno y otro Poder autonómico, no cabe en el seno de este incidente de medidas cautelares, calificar de prevalente a uno sobre otro ya que, como se ha dicho, en ambos casos, el alcance y contenido de dicho ejercicio parte directamente de normas constitucionales y estatutarias siendo ambos de semejante y extraordinaria relevancia.

En vista de lo anterior, para poder decidir de modo definitivo sobre la adopción o no de la medida cautelar de suspensión solicitada, tal y como justificábamos anteriormente, resulta imperativo acudir al examen del requisito del fumus boni iuris».

En el análisis de la apariencia de buen derecho, «sin prejuzgar el fondo del asunto» y a partir de una detalla «interpretación sistemática, literal y lógica de los preceptos» aplicables, el auto desestima la medida cautelar, concluyendo:

«En definitiva, con carácter provisional y sin prejuzgar el fondo del asunto objeto de enjuiciamiento en la sentencia definitiva, cabe afirmar que la parte recurrente sustenta su pretensión en una interpretación de la normativa expuesta que supone, de facto, vaciar de contenido la facultad de disolución anticipada de la Asamblea conferida por el Estatuto de Autonomía a la Presidencia de la Comunidad de Madrid.

Todo lo anterior conduce, como se anunció, a la denegación de la medida cautelar como resultado de la apreciación del periculum in mora y la ponderación de los intereses en conflicto, a través de un fumus que resulta contrario a las tesis sustentadas por la parte actora».

3.- Los errores procesales del auto

La lectura del auto pone de manifiesto que el TSJ de Madrid no se hace caso a sí mismo y que, pese a negarlo reiteradas veces, sí entra al fondo del conflicto entre la Asamblea de Madrid y la Presidencia de la Comunidad.

Sin embargo, no analizaremos aquí las razones jurídicas ofrecidas por el auto en cuanto al fondo del conflicto entre la Asamblea de Madrid y la Presidencia de la Comunidad. El objetivo de esta entrada no es estudiar si el decreto de disolución del parlamento regional y de convocatoria de elecciones es conforme a Derecho, si el decreto era o no un acto político sujeto a control judicial o si la tramitación en la Asamblea de Madrid de las mociones de censura presentadas por los partidos políticos de la oposición impedía a la Presidencia de la Comunidad convocar anticipadamente las elecciones. Todas estas cuestiones pertenecen al debate de fondo del recurso planteado por la Asamblea.

Como se trata de un auto de medidas cautelares, lo que se analizará aquí es si la desestimación de las medidas cautelares por el TSJ de Madrid se atuvo o no a las reglas procesales que marca la LJCA.

El auto desestima la medida cautelar aplicando exclusivamente el criterio de la (falta) de apariencia de buen derecho de las pretensiones de la Asamblea de Madrid. Para ello, el auto formula una particular interpretación del criterio jurisprudencial del fumus boni iuris, considerando que ese criterio se irradia hacia los criterios legales de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y de la ponderación de los intereses en conflicto, hasta el punto de convertirlos en irrelevantes para decidir sobre una medida cautelar si no concurre el de la apariencia de buen derecho.

En la tesis del auto, el fumus boni iuris se convierte en un arma de doble filo: si el periculum in mora y la ponderación de los intereses en conflicto no es (aparentemente) posible, la apariencia de buen derecho puede servir para adoptar la medida cautelar o para desestimarla. En palabras del auto, se ponderan los intereses en conflicto «aplicando el fumus boni iuris, o su reverso, el fumus in malam partem (perjudicial para la parte actora), insistimos, con carácter provisional y limitado, sin prejuzgar lo que en su día haya de resolverse en la sentencia definitiva».

Pues bien, el error de base del auto está en la concepción del fumus boni iuris como requisito de adopción de medidas cautelares que puede jugar en contra del recurrente.

La apariencia de buen derecho no puede operar como requisito negativo contra el solicitante de medidas cautelares. Ni la redacción de la LJCA ni su interpretación jurisprudencial avalan que una medida cautelar pueda desestimarse por la existencia de fumus in malam partem.

La LJCA es tajante: las medidas cautelares podrán acordarse «únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso». Es decir, cuando concurra el requisito del periculum in mora. No hay lugar a dudas interpretativas: solo si se puede perder el efecto útil del recurso se puede adoptar una medida cautelar.

Y el único contrapeso a lo anterior es que la medida cautelar perturbe gravemente los intereses públicos o de terceros, en cuyo caso podrá denegarse. Discrepamos, lógicamente, de que esa perturbación pueda tener lugar por el simple hecho de que el recurrente no tenga, aparentemente, razón sobre el fondo de la cuestión.

En realidad, el fumus boni iuris solo puede invocarse para, en su caso, estimar una medida cautelar, nunca para denegarla. Ese sentido positivo se ha reafirmado expresamente por el Tribunal Supremo en su sentencia de 24 de marzo de 2017 (recurso 1605/2016, ES:TS:2017:1088), en la que se nos explica la razón de la ausencia del fumus boni iuris en la LJCA:

«La LJCA suprime todo apoyo normativo al criterio de fumus bonis iuris , cuya aplicación queda confiada a esta jurisprudencia. Se elimina, en efecto, del Proyecto LJCA el precepto que disponía que «la adopción de las medidas cautelares podrá acordarse cuando existan dudas razonables sobre la legalidad de la actividad administrativa a que se refieran» ( art. 124.2 Proyecto LJCA). En su lugar, la LJCA dispone que «previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso» ( art. 130.1 LJCA ). El sentido restrictivo de esta omisión respecto al criterio de fumus bonis iuris resulta subrayado por la palabra «únicamente» y confirmado por el art. 132.2 LJCA (también introducido en el trámite parlamentario), en el cual se dispone que «no podrán modificarse o revocarse las medidas cautelares en razón de los distintos avances que se vayan haciendo durante el proceso respecto al análisis de las cuestiones formales o de fondo que configuran el debate; y, tampoco, en razón de la modificación de los criterios de valoración que el Juez o Tribunal aplicó a los hechos al decidir el incidente cautelar». Esto equivale a decir que si durante el transcurso del proceso se produce o incrementa la apariencia de buen derecho del demandante el tribunal no podrá fundar en esta modificación la adopción de una medida cautelar antes denegada».

Razones por las cuales, nos dice la sentencia, «la jurisprudencia del Tribunal Supremo admite el criterio de apariencia de buen derecho, entre otros, en supuestos de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta; de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula; de existencia de una sentencia que anula el acto en una anterior instancia aunque no sea firme; de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz o, de modo muy excepcional, de prosperabilidad ostensible de la demanda».

A la vista de este pronunciamiento podemos afirmar que el auto del TSJ de Madrid ha dado al criterio de la apariencia de buen derecho un sentido y finalidad negativa que no tiene. En efecto, ya en el proyecto de la LJCA el fumus boni iuris se configuraba como un elemento para conceder las medidas cautelares, no para denegarlas: «la adopción de las medidas cautelares podrá acordarse cuando existan dudas razonables sobre la legalidad de la actividad administrativa a que se refieran».

Eliminada esa parte del proyecto, la LJCA conservó como único requisito que debía cumplir el recurrente para optar a una medida cautelar demostrar la existencia de periculum in mora y la ausencia de riesgos para los intereses públicos o de terceros. Por tanto, difícilmente puede considerarse que la LJCA ampare denegar una medida cautelar sobre la base de un fumus in malam partem.

Y más problemática es aceptar semejante fumus negativo cuando la jurisprudencia ha sido explícita y ha tenido en cuenta la apariencia de buen derecho exclusivamente para adoptar medidas cautelares en casos muy excepcionales en los que la actividad administrativa sobre la que recae la medida se reputa aparentemente ilegal.

Por tanto, la concepción del fumus boni iuris que maneja el auto del TSJ de Madrid choca frontalmente con el texto de la LJCA y con el sentido jurisprudencial dado al criterio de la apariencia de buen derecho.

4.- Una posible solución alternativa a la medida cautelar (acorde con la LJCA)

Sentado lo anterior, a nuestro juicio sí cabía una solución a la medida cautelar planteada por la Asamblea de Madrid dentro de los parámetros de la LJCA, sin necesidad de hacer depender la solución de la tutela cautelar exclusivamente sobre una apariencia de mal derecho de la cuestión de fondo.

Así, utilizando los criterios de la LJCA:

(i) ¿Si no se adoptaba la medida cautelar (suspensión de los efectos de disolución y convocatoria de elecciones), la sentencia que se dictase no sería útil para la Asamblea recurrente?

Aquí coincidimos con el auto: sí, concurre un claro periculum in mora, ya que no adoptar la medida cautelar aboca al proceso electoral el 4 de mayo de 2021. Y, dados los tiempos de tramitación del procedimiento ordinario contencioso-administrativo, que es el seguido en este caso, muy probablemente la sentencia se dictaría cuando ya se hubieran celebrado las elecciones. Y si eso ocurre, si la sentencia fuese entonces estimatoria, ya no se podría ejecutar. E incluso podría archivarse antes el recurso por pérdida sobrevenida del objeto.

Al respecto, debe señalarse que, frente a los 54 días que debían transcurrir hasta las elecciones (art. 42 de la LOREG), la tramitación procesal del recurso de la Asamblea, hasta culminar con sentencia firme, se dilataría, sin tener en cuenta dilaciones ni incidentes adicionales, por un mínimo 80 días hábiles (requerimiento del expediente por 20 días hábiles -art. 48.3 de la LJCA-, plazo para formular demanda por 20 días hábiles -art. 52.1 de la  LJCA-, posterior plazo para contestarla por otros 20 días -art. 54.1 de la LJCA- y, finalmente, plazos sucesivos de 10 días a las partes para presentar conclusiones -art. 64.2 de la LJCA-).

Había, pues, un claro riesgo de pérdida de la finalidad legítima del recurso.

(ii) ¿La adopción de la medida supondría la perturbación grave de los intereses generales o de tercero?

Sí, es evidente: la adopción de la medida impediría al poder ejecutivo de la Comunidad de Madrid hacer uso del poder estatutario de disolución de la cámara y convocatoria anticipada de elecciones.

(iii) ¿Era posible ponderar el periculum in mora con ese riesgo?

A nuestro criterio, sí, era posible. ¿Cómo? Sin que el auto entrase a pronunciarse sobre el fondo de la cuestión, estimando parcialmente la medida cautelar en los siguientes términos: se suspende la convocatoria electoral y la disolución del parlamento para que el poder legislativo puedan seguir ejercitando el control al ejecutivo, pero sin que ello habilite a la Asamblea para tramitar mociones de censura, ya que esa es la cuestión de fondo que debe decidirse con contradicción en la pieza principal. Y, como hemos visto, el fumus boni iuris no ampara en sede de cautelares un pronunciamiento sobre el fondo tan tajante como el del auto del TSJ de Madrid.

Es decir, la medida cautelar en tales términos significaría mantener el statu quo institucional a la espera de una solución con garantías procesales sobre si la convocatoria de elecciones fue o no conforme a derecho.

Se preservaría así el interés del ejecutivo: no podría verse expuesto a ser destituido con una moción de censura antes de las elecciones, conservando su facultad de convocar anticipadamente las elecciones si la sentencia que se dictase fuese finalmente desestimatoria.

Posdata: las diferencias con el caso catalán

El caso del TSJ de Madrid difiere del resuelto hace unos meses por el TSJ de Cataluña en relación con la medida cautelar contra la suspensión de las elecciones catalanas.

En el caso catalán lo impugnado era el decreto autonómico que suspendió la celebración de las elecciones y la medida cautelar fue estimada, con la consecuencia de que las elecciones sí se celebrarían porque sí se accedió a la suspensión cautelar de la suspensión de las elecciones. El recurrente fue un parlamentario que acudió a la modalidad procesal de protección de los derechos fundamentales, cuya tramitación es mucho más rápida. Y por eso se consideró que la medida cautelar no perturbaría los intereses generales: la sentencia sí llegaría antes de que pudieran celebrarse las elecciones suspendidas, de modo que no había riesgo de que la medida cautelar anticipase el fondo indebidamente.

Y, al contrario que en el auto del TSJ de Madrid, en el supuesto catalán el fumus boni iuris se empleó para estimar la medida, no para denegarla.

Procesalmente, la solución catalana se ajustó más que la madrileña a la LJCA.