¡AYUDA!

Hace tiempo me comprometí con un follower (muy insistente) en escribir una entrada sobre derecho administrativo para su blog. Tras darle una y otra vez largas, recientemente me decidí a cumplir con mi palabra y, por tanto, me puse a escribir una entrada con el ánimo de sistematizar las distintas posturas existentes respecto al recurso de casación autonómico en el seno de los Tribunales Superiores de Justicia.

Hasta ahora tengo identificado el posicionamiento de los TSJ de Aragón. Cantabria, Castilla y León, Cataluña, Comunidad Valenciana, Extremadura, Galicia, La Rioja, Madrid, Navarra y País Vasco. Sin embargo, no tengo forma de encontrar ningún Auto, bien sea de admisión o de inadmisión de recurso de casación autonómica, de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los TSJ de Andalucía, Illes Baleares, Canarias, Castilla-La Mancha (con la excepción de la sede de Albacete rectifico, el TSJCyLM tiene sus dos secciones en Albacete y las dos han planteado cuestión de inconstitucionalidad frente al artículo 86.3 LJCA) y Murcia. No crean que no he buscado, lo he hecho, lo que sucede es que ni en el Cendoj, ni en Aranzadi, ni en El Derecho he encontrado publicado un solo Auto de admisión o inadmisión de las Salas señaladas.

Así que, amigos lectores, si os apetece leer ese artículo y, a la vez, permitirme cumplir con mi palabra, hacedme llegar a la siguiente dirección de e.mail apadur77@gmail.com cualquier Auto sobre la casación contenciosa-administrativa autonómica de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de Andalucía, Illes Baleares, Canarias, Castilla-La Mancha y Murcia. Trataré los mismos con el mayor de los anonimatos y solo haré uso de los mismos para poder identificar en cual de cada una de las tesis de las que hasta ahora he tenido noticia se encuentra cada una de esas Salas.

¡Gracias!

Breve reseña al XVII Curso sobre la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa. El recurso de casación autonómico

Una vez más, el Gobierno de Cantabria, el Consejo General del Poder Judicial y el TSJ de Cantabria han llevado a cabo un nuevo curso, y van por el XVII, sobre la jurisdicción contenciosa-administrativa en Santander. Este año no he podido acudir personalmente por distintos compromisos profesionales pero, afortunadamente, desde el año pasado podemos visualizar los videos de las ponencias en la siguiente dirección web http://cantabria.es/web/direccion-general-servicio-juridico/xvii-curso-jurisdiccion-contencioso-administrativo

La temática de este año era doble, de un lado, la relación de la jurisdicción contenciosa-administrativa con otras jurisdicciones y, de otro, el recurso de casación autonómico en el orden contencioso-administrativo.

Mi reseña se va a centrar en el recurso de casación autonómico y, más en concreto, en la intervención de las magistradas Doña Clara Penín (TSJ de  Cantabria), Doña Concepción García (TSJ de Castilla y León) y del magistrado Don Francisco Javier Pueyo (TSJ de Navarra) en la mesa redonda titulada “La experiencia en la aplicación del Recurso de Casación Autonómico”. La mesa se estructuró en la formulación de tres preguntas a los ponentes, que siguieron el siguiente orden.

• La primera pregunta versa sobre la existencia, o inexistencia, del recurso de casación autonómico y, en su caso, el objeto del mismo.

Doña Clara Penín reconoce su existencia, pero pone el acento en la ausencia de regulación. Sobre esa base, concluye que la laguna existente debe salvarse analógicamente con el límite de no alcanzar resultados absurdos o aberrantes para el derecho. Por ello, tras hacer un breve repaso al extinto recurso de casación para la unificación de doctrina (del que se excluía a los TSJ donde no existiesen varias Salas o Secciones) acaba concluyendo que le resulta complicado asumir que la propia Sala se case a si misma.

Doña Concepción García manifiesta que el TSJ de Castilla y León ha considerado que con la nueva regulación se instaura un único, y novedoso, modelo casacional y que, por tanto, colman la (evidente) laguna del legislador en la regulación del recurso de casación autonómico trasladando, con las oportunas matizaciones, la regulación del recurso de casación estatal. Tal es así, que la Sección Especial de la Sala de lo CA del TSJCyL ha estimado que cabe el recurso de casación autonómico frente a las sentencias de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo a pesar de que alguno de éstos defendían, en una interpretación literal de los apartados 1 y 3 del artículo 86 LJCA, que frente a las mismas solo cabía recurso de casación estatal, pues ninguna mención se hace a los Juzgados en el apartado referido al recurso de casación autonómico. La Sección Especial del TSJCyL, por contra, consideró que la propia naturaleza del recurso de casación obliga a considerar la pertinencia del recurso en la medida en que, en caso contrario, su finalidad quedaría desnaturalizada. Reconoce, también, la recurribilidad de las Sentencias de la Sala autonómica en la misma medida en que se prevé la casación estatal y, además, considera que esta interpretación ha resultado beneficiosa en el seno del TSJCyL por cuanto va a permitir unificar criterios que hasta la fecha no siempre se ha logrado por la existencia de dos Salas en su seno.

Don Francisco Javier Pueyo inicia su intervención recordando la existencia de tres posiciones en los TSJ. EL TSJ de Extremadura entiende que no existe el recurso de casación autonómico respecto a las Sentencias de la Sala (lo que ha dado lugar a dos recursos de amparo). En lo que se refiere a los recursos frente a las sentencias de los Juzgados todavía no se han pronunciado, siendo su existencia para el TSJ de Extremadura dudoso. El TSJ de La Rioja, por su parte, ha dicho que no existe el recurso de casación autonómico ante la imposibilidad legal de constituirse. El TSJ de Catalunya reconoce la existencia de recurso de casación autonómico frente a las sentencias de los Juzgados y lo niega respecto a las sentencias de la propia Sala. El resto de los TSJ, con sus matices, consideran que existe el recurso de casación autonómico respecto a las sentencias de la Sala y de los Juzgados. El resto de su intervención se ciñe, en especial, a salir del paso de las críticas que se han dirigido a la consideración de la existencia del recurso de casación autonómico frente a las sentencias de las Salas y a apuntar las dudas sobre la posibilidad, o no, de la casación mediata de los Autos de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativa (a pesar de ello reconoce que el TS ya ha admitido esta posibilidad, pero sin que se haya puesto en cuestión las dudas existentes sobre la casación mediata).

• La segunda cuestión que se plantea a los ponentes es ¿qué es el Interés Casacional Objetivo (ICO) para la formación de la jurisprudencia autonómica?

Doña Concepción García, tras reconocer la controversia existente sobre la cuestión, manifiesta que en el TSJCyL sólo se estima la concurrencia de ICO para la formación de jurisprudencia cuando hay sentencias contradictorias entre las Salas y Secciones del ámbito del Tribunal; cuando se ha considerado pertinente matizar o complementar la misma y cuando hay un apartamiento deliberado de la existente. Por el contrario, no se ha considerado la existencia de ICO cuando solo hay una única Sentencia sobre la cuestión, pues se ha entendido que no es necesario matizarla o complementarla por ser la misma la postura de la Sala. A pesar de ello, reconoce la necesidad de modular y matizar esos criterios generales a la luz de cada caso en concreto, tal y como ha hecho el propio TS en un Auto de marzo de 2018 en el que se considera la necesidad de formar jurisprudencia en la medida en que la sentencia preexistente contaba con un Voto Particular disidente.

Doña Clara Penín parte de la tesis de que al dictar Sentencias en instancia o apelación ya están formando jurisprudencia, por lo que, como apuntaba en su primera intervención, le cuesta entender que la propia Sala se puede casar a si misma. Dicho esto, pone un ejemplo real de lo sucedido en el seno del TSJ de Cantabria respecto a dos sentencias contradictorias en una cuestión esencialmente idéntica, con los problemas que ello conlleva. Concluye su intervención manifestando que, a su entender, la composición de la Sala Especial de casación del TSJ de Cantabria puede ser contraria a derecho en la medida en que sea presidida por un Magistrado que no esté adscrito a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ, lo que probablemente acabará en un procedimiento contencioso-administrativo para dilucidar si esa composición es, o no, ajustada a derecho.

Don Francisco Javier Pueyo revela que en el TSJ de Navarra se hace una extensión plena de todos los escenarios de casación. A pesar de reconocer que desde una perspectiva práctica lo normal es que solo tengan acceso a la casación autonómica aquellos recursos que se basen en la existencia de sentencias contradictorias de la propia Sala o en el apartamiento deliberado de la jurisprudencia existente –doctrina del TSJ de Madrid-, pone el acento en la riqueza de la realidad jurisdiccional, lo que, a priori, no aconseja a establecer autolimitaciones que, a la postre, pueden impedir estimar el ICO cuando, por ejemplo, se quiera reafirmar, complementar … esa jurisprudencia en la medida en que el recurrente logre convencer al Tribunal de la necesidad de matizar y/o complementar la misma con un pronunciamiento en sede casacional.

• La tercera y última cuestión versa sobre las dificultades para la constitución de la sección especial de casación autonómica.

Don Francisco Javier Pueyo, tras identificar que el problema se plantea cuando nos enfrentamos ante Sentencias de la propia Sala, identifica las distintas soluciones que se han dado hasta la fecha. Las Salas grandes y medianas, con más de diez magistrados, no tienen muchos problemas ya que se sustituyen entre ellos. El único problema, que considera menor, es que son los magistrados no especialistas en la materia los que, en su caso, podrían casar la sentencia dictada por los magistrados especialistas. En las Salas medianas o pequeñas, de menos de diez magistrados, empiezan los grandes problemas. Se intenta procurar que los magistrados que dictaron la Sentencia que se recurre en casación no estén presentes en la sección especial, pero para eso hace falta un mínimo de ocho magistrados. Para alcanzar ese fin se han articulado o ideado distintas fórmulas, todas ellas validadas por el CGPJ, que pasan por establecer unas complejas normas de reparto (TSJ Cantabria): por introducir magistrados de la Sala de otro orden jurisdiccional; por hacer llamamientos a magistrados de órganos unipersonales de lo contencioso-administrativo; e, incluso, porque formen parte de la Sección Especial parte de los magistrados que dictaron la Sentencia originaria. El ponente, respecto a las distintas soluciones dadas, concluye que: el llamamiento a magistrados de la propia Sala, pero de otro orden jurisdiccional, afecta, en su opinión, al juez predeterminado por la Ley; respecto al llamamiento de los magistrados de órganos unipersonales (opción que no se ha implantado por ningún TSJ), considera que además de quebrarse el juez predeterminado por la Ley se alteraría la competencia jerárquica y funcional: y respecto a la posibilidad de que se conforme la Sección Especial con magistrados que dictaron la sentencia originaria, que es el caso del TSJ de Navarra, defiende que, en su opinión, no es un caso de abstención de la LOPJ, y que se ha venido haciendo en el seno del TSJ de Navarra desde hace 16 años, pues con el antiguo recurso de casación de unificación de doctrina se hizo uso de la misma fórmula, la cual, por cierto, no debería llamar tanto la atención cuando es lo que sucede cuando se resuelven recursos de reposición e incidentes de nulidad de actuaciones. Concluye su intervención apelando a la necesidad de repensar el régimen de recursos en la jurisdicción contenciosa-administrativa, ya que, a su entender, es la única solución viable para alcanzar los fines que buscaba la reforma operada en 2015.

Doña Clara Penín centra su intervención en hacer un repaso a las sentencias más relevantes sobre el derecho a un juez predeterminado por la Ley y el derecho a un juez imparcial. En ese sentido, recuerda que el TC, en su sentencia 119/93, puso por encima del derecho a un juez predeterminado por la ley el derecho a un juez imparcial. Termina su intervención haciendo una llamada de atención a lo que a su entender es una lectura sesgada del caso Pereira contra Portugal, ya que no cree que la doctrina de la misma sea aplicable a la configuración de las secciones especiales de los TSJ en la medida de las especiales circunstancias en la que las mismas deben ser configuradas.

Doña Concepción García reconoce que en el seno del TSJ de Castilla y León no se dan los problemas señalados por sus compañeros en tanto en cuanto el mismo cuenta con diecisiete magistrados de lo contencioso-administrativo. Por ello, no tienen problemas en excluir a los magistrados que dictaron la sentencia impugnada e, incluso, de los que dictaron la sentencia contradictoria a la que es recurrida en casación, que también son excluidos de la sección especial. A renglón seguido, realiza una crítica a la decisión del CGPJ de no avalar la decisión del TSJ de La Rioja de conformar la Sección Especial con dos magistrados de lo contencioso-administrativo en comisión de servicios, uno de ellos del TSJ de Asturias y, el otro, del TSJ de Navarra. La negativa del CGPJ ha sido, en buena medida, la que ha llevado a los TSJ de Extremadura y La Rioja a no reconocer la existencia del recurso de casación autonómico en la medida de que les resultaba imposible constituir la sección especial. Concluye su intervención haciendo un llamamiento a la necesaria reforma de la LJCA en cuanto al reparto de competencias. En tal sentido, aboga por una instancia generalizada –sin perjuicio de que alguna disposición general pueda ir a la Sala-; por una apelación en su amplitud; y por una casación que cumpla la función nomofiláctica que le es propia.

Hasta aquí mi resumen, del cual debo hacer tres apreciaciones. La primera, que es más recomendable ver la mesa redonda que leer mi resumen. La segunda, que si hay algún error en mis conclusiones, vayan por delante mis disculpas. La tercera, que la Mesa Redonda concluye con una interesante intervención del Profesor Alegre sobre el (no) juego de la imparcialidad.

Tweet Largo: La audiencia a los interesados tras la emisión de informe vinculante no resulta exigible ni preceptiva

La Sección de Admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo admitió el recurso de casación interpuesto por la Abogacía del Estado contra la STSJ de Canarias para interpretar el artículo 113.1 TRLPEMM; en relación con el artículo 62.1.e) LRJPAC, en orden a aclarar si en los casos en que el informe preceptivo y vinculante de Puertos del Estado introduce modificaciones sustanciales en el proyecto de Pliego de prescripciones particulares de prestación de los servicios portuarios es necesario un segundo trámite de audiencia, comportando la omisión de dicho trámite la nulidad de lo actuado.

La Sala Tercera, por Sentencia nº 1172/2018, de 9.7.2018, resulta de interés en la medida en que declara que no es de aplicación su doctrina jurisprudencial sobre la reiteración del trámite de información pública cuando las modificaciones sustanciales introducidas traen causan de un informe al que la norma de aplicación otorga el carácter de preceptivo y vinculante.

Así, tras recordar su doctrina sobre la necesariedad de reiterar el trámite de información pública ante modificaciones sustanciales (vid. Fundamento de Derecho Tercero), termina resolviendo que dicha jurisprudencia no resulta trasladable a supuestos en el que la propia norma otorgar el carácter preceptivo y vinculante al informe. El razonamiento es el que sigue:

CUARTO.- No obstante, dicha jurisprudencia no resulta trasladable a supuestos como el aquí contemplado, en el que la propia norma otorga el carácter preceptivo y vinculante al informe de Puertos del Estado.

La razón por la que la jurisprudencia de esta sala ha considerado procedente un nuevo trámite de audiencia cuando se incorporan modificaciones relevantes al proyecto sometido a consulta es dar ocasión a los afectados para que formulen las alegaciones ante el órgano que ostenta la capacidad de decisión. Sucede, no obstante, que en aquellos supuestos -muy escasos- en los que los informes tienen el carácter de preceptivo y vinculante, implica que el órgano formalmente competente para la aprobación del proyecto, no ostenta competencia para alterar o modificar el proyecto dictaminado, esto es, se encuentra vinculado o supeditado a lo que indique el órgano consultivo, aquí, Puertos del Estado.

Y es que, en efecto, los informes vinculantes obligan al órgano que lo solicita a resolver de acuerdo con el criterio expresado por el órgano consultivo, sin poder desvincularse de su opinión. Con independencia de la naturaleza de los informes vinculantes- si son declaraciones de juicio o de voluntad- es lo cierto que su eficacia vinculante constituye lo que se ha considerado como un desplazamiento de la competencia decisoria. Es la propia ley la que contempla que un órgano mantenga formalmente la facultad de dictar la resolución final, si bien, materialmente la decisión se transfiere o se retiene por otra ( STS 12 de marzo de 1990 ), de modo que el órgano decisor está obligado a resolver con arreglo a la opinión del órgano consultivo, que es quien determina el contenido de la decisión.

Puede afirmarse que el articulo 113 TRLPEMM contempla un supuesto de competencia compartida, en el que se atribuye a Puertos del Estado la determinación del contenido material del Pliego de Prescripciones, correspondiendo su aprobación formal a la Autoridad Portuaria, o en términos de la STS de 12 de marzo de 1990 ( STS 2245/1990 , número 434) nos encontramos ante una «potestad decisoria enmascarada», en la medida que se oculta al órgano que verdaderamente decide. Esto es, se reconoce la potestad de redactar definitivamente el Pliego controvertido al órgano informante, Puertos del Estado, -que cuenta con las alegaciones realizadas por los interesados- mientras que su aprobación formal incumbe a la Autoridad Portuaria, que ha de atenerse al texto informado.

Por razón de esta vinculación, que implica que la Autoridad Portuaria ha de sujetarse a lo dictaminado por Puertos del Estado, la apertura de un nuevo trámite de audiencia sobre las alteraciones incorporadas carece de cualquier funcionalidad, pues las nuevas alegaciones que los interesados pudieran realizar sobre las modificaciones incluidas no podrían ser acogidas ni tomadas en consideración por el órgano al que compete la aprobación del proyecto, deviniendo este segundo trámite de audiencia inútil y estéril, pues en nada podría variar el texto secundado por Puertos del Estado.

Por lo expuesto, no cabe compartir la interpretación realizada por la Sala de Canarias, que considera que la omisión del trámite de audiencia tras el informe de Puertos del Estado equivale a un supuesto de nulidad del artículo 62.e) de la Ley 30/1992, pues no cabe caracterizar dicho trámite como integrante del procedimiento legalmente establecido. El reseñado trámite no está contemplado en el artículo 113 TRLPEMM, ni cabe sostener su exigencia en virtud de la anotada jurisprudencia, relativa a supuestos en los que no se otorga el carácter vinculante a los informes emitidos, siendo así que, como hemos razonado, en virtud de la «vinculación» la intervención de Puertos del Estado compromete a la Autoridad Portuaria, que ha de aprobar el texto del Pliego de prescripciones en los términos que se indican. La falta de competencia de la Autoridad Portuaria para introducir cualquier modificación al texto informado por Puertos del Estado determina que el trámite de audiencia de los interesados carezca de funcionalidad, no presente virtualidad alguna ni cumpla la finalidad que le es propia, la garantía del derecho de defensa y contradicción. Las alegaciones que los interesados pudieran realizar a las innovaciones de Puertos del Estado, no podrían ser acogidas ni tomadas en consideración por el órgano al que compete la aprobación formal del proyecto, la Autoridad Portuaria de las Palmas, deviniendo el segundo trámite de audiencia estéril e inútil, pues en nada podría incidir el texto secundado por Puestos del Estado. En fin, la audiencia a los interesados luego emitido el informe vinculante, amén de ser superflua e innecesaria -por no cumplir su finalidad- no resultaba exigible ni preceptiva, y su omisión no puede equiparase a una causa de nulidad por haber prescindido absolutamente del procedimiento establecido del artículo 62.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, LRJPAC.

La fecha a tomar en consideración para las valoraciones en las expropiaciones por ministerio de la ley

La Sentencia de la Sección Quinta del Tribunal Supremo nº 1.228/2018, de 17.07.2018 (recurso de casación nº 2269/2017) vuelve a reiterar, esta vez en un recurso de casación tramitado conforme a la regulación dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, que la fecha a tomar en consideración para la valoración de los bienes en las expropiaciones por ministerio de la ley es la establecida por la legislación estatal en materia de expropiaciones, esto es, la correspondiente a la formulación de la hoja de aprecio por los expropiados.

Sentencia que, a pesar de las referencias que hace a una norma autonómica de la Comunidad Autónoma de Andalucía (la LOUA), es trasladable al conjunto del Estado por los motivos que llevan a la Sala Tercera a considerar que es de aplicación la legislación estatal en materia de expropiaciones, a saber:

Las cuestiones aquí planteadas fueron abordadas en nuestra sentencia de 22 de diciembre del pasado año 2015 (casación 1912/14 ), en la que recordábamos que "el urbanismo constituye, en el sistema de reparto competencial entre Estado y Comunidades Autónomas, una materia que es de competencia exclusiva de las Comunidades Autónomas, como ha sido declarado reiteradamente por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional al interpretar los artículos 148.1º.3 ª y 149 de la Constitución y la totalidad de los Estatutos de Autonomía ( SsTC 61/1997 y 164/2001 ) que excluye incluso la posibilidad de una regulación básica en dicha materia, como ya se declara expresamente en la Exposición de Motivos de la Ley (estatal) 8/2007, de 28 de mayo, del Suelo. Ahora bien, ..... de esa misma jurisprudencia cabe concluir que en esa materia, el urbanismo, de competencia exclusiva autonómica, inciden materias que son de competencia estatal, una de ellas, que es lo que ahora interesa destacar, la de expropiación forzosa, que es el ámbito en que se desarrolla el debate, de conformidad con lo establecido en la regla 18ª del mencionado artículo 149.1º, conforme al cual compete a la legislación estatal la <<regulación uniforme de la institución como garantía de los particulares afectados>>, como se declara en la primera de las sentencias citadas; criterios generales entre los que no puede negarse, conforme a la normativa estatal promulgada, los criterios de valoración con el fin de evitar que puedan existir criterios de valoración diferentes en una u otra parte del territorio nacional, en el bien entendido de que esa coexistencia competencial pueda excluir <<toda expropiación por razón de la materia>>. Pues bien, unido ese título competencial al de las condiciones básicas de la regla primera del precepto en relación con las condiciones básicas del suelo, lleva a concluir que los presupuestos de las típicas y clásicas expropiaciones por ministerio de la ley previstas en la legislación urbanística, ha de integrarse en la legislación estatal,.... ....."

Conforme a dicha doctrina parece claro que la atribución competencial del urbanismo a las Comunidades Autónomas, no implica ni impide que existan, como aquí acaece, competencias concurrentes, lo que faculta a este Tribunal, en interpretación integradora, para enjuiciar si la Sala de instancia, en la aplicación del art. 140.2 LOUA, ha infringido la normativa estatal y la doctrina jurisprudencial en relación con la fecha a tomar en consideración a efectos de valoración de las fincas expropiadas por ministerio de la Ley (materias de competencia estatal), pues la aplicación de esa norma ha de cohonestarse con las determinaciones que, en este punto, ha establecido el legislador estatal, siendo constante nuestra jurisprudencia en dicho particular.

Y constituye doctrina jurisprudencial consolidada (a título de ejemplo, sentencia de la extinta Sección Sexta de 14 de julio de 2014,casación 4809/11 , con cita, entre otras, de las de 21 de junio de 2001, casación 361/97; 24 de septiembre de 2012, casación 6009/09 ; 5 de noviembre de 2012, casación 6405/09 y 6 de noviembre de 2012, casación 131/10 ), que "en los supuestos de expropiación por ministerio de la ley, ha situado dicho momento de referencia de la valoración en la fecha de presentación de la hoja de aprecio por el propietario".

Doctrina que es, en definitiva, trasposición a este tipo de expropiaciones de la doctrina general. Así, en la citada sentencia de 5 de noviembre de 2012 (casación 6405/09 ), se decía "en relación a la fecha de determinación del justiprecio, debemos tener en cuenta la doctrina de esta Sala, Sentencia de 25 de marzo de 2004, entre otras, según la cual conforme al artículo 36 de la Ley de Expropiación Forzosa las tasaciones han de efectuarse con arreglo al valor que tengan los bienes o derechos expropiados al tiempo de iniciarse el expediente de justiprecio, tiempo de iniciación que no puede ser otro que aquél en que real y efectivamente se efectúa esta iniciación con la formación de la pieza separada prevista en el artículo 26 de la Ley de Expropiación Forzosa, habiendo declarado repetidamente la jurisprudencia de esta Sala que el tiempo de iniciación del expediente de justiprecio, determinante del valor de los bienes a tasar, tiene lugar a partir del momento en que el accionante recibió el oficio de la Administración interesándole que formulara la hoja de aprecio o aquél en que se notifica a los expropiados el acuerdo de iniciación de las gestiones para llegar al mutuo acuerdo".

Por ello, la Sentencia, tras hacer una breve mención a la doctrina sobre la Disposición Transitoria Tercera del TRLS 2008 (STS de 20.07.2016, recurso nº 1185/2014) termina concluyendo que:

Pues bien, no de otra forma podemos resolver la cuestión litigiosa que ahora se plantea. Razones de seguridad jurídica y unidad de doctrina exigen mantener un pronunciamiento idéntico al precedente, ajustado plenamente a una doctrina jurisprudencial de esta sala que reiteradamente establece como fecha de referencia valorativa en los expedientes de justiprecio por ministerio de la ley la de la formulación de la hoja de aprecio.

Pero esta Sentencia no es solo interesante por la reiteración de doctrina que realiza, sino, también, por como sale del paso a las alegaciones que las partes recurridas (Junta de Andalucía y Ayuntamiento de Málaga) realizaron sobre la competencia exclusiva del TC para analizar la constitucionalidad del artículo 140 de la LOUA. Veámoslo:

Parece oportuno puntualizar, en respuesta a las alegaciones del Ayuntamiento de Málaga y de la Junta de Andalucía en sus respectivos escritos de oposición, relativas que es el Tribunal Constitucional el único competente para pronunciarse sobre la constitucionalidad de las normas y a que el artículo 140 de la Ley de Ordenación Urbana de Andalucía es un precepto autonómico cuya interpretación corresponde al Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que la previsión del citado artículo 140, relativa a que <<La valoración deberá referirse al momento de la incoación del procedimiento por ministerio de la ley>> es mera reproducción literal del artículo 79 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana , interpretado de forma constante, conforme refiere la sentencia citada con abundante cita jurisprudencial, en el sentido de que la fecha de referencia valorativa en los expedientes de justiprecio por ministerio de la ley no es otra que la correspondiente a la formulación de la hoja de aprecio.

Es oportuna la puntualización para con base en ella poner de manifiesto que con la solución adoptada no estamos fiscalizando una norma autonómica postconstitucional con rango de ley por su incompatibilidad con una norma estatal básica, ni tampoco una interpretación de la norma autonómica que la haga conciliable con la legislación básica, sino que nos limitamos a la interpretación de una norma básica dictada por el legislador estatal en ejercicio de competencias exclusivas que por coincidente con un precepto autonómico no permite interpretaciones distintas.

Pero es que además el Tribunal Constitucional, para un supuesto como el de autos en que la legislación autonómica reproduce la legislación estatal básica y que con posterioridad es modificada en un sentido incompatible con aquella legislación autonómica, reconoce que corresponde a los <<operadores jurídicos>> determinar la ley aplicable, con el consiguiente desplazamiento de una de las leyes otorgando preferencia a la legislación básica estatal, por ser la solución lógica a una situación provocada por la propia comunidad autónoma que ha cumplido su deber de inmediata acomodación de su legislación de desarrollo a la nueva legislación básica ( sentencia 102/2016, de 25 de mayo ).

Sobre este último aspecto, que merecería un comentario más crítico, sobre todo a la vista de como la Sentencia casada de la Sala de lo CA del TSJ de Andalucía aplica la norma autonómica en detrimento de la estatal, os enlazo el breve artículo en el que daba cuenta de la STC que cita la resolución del TS.

La Anotación Preventiva del recurso contencioso-administrativo es una medida cautelar

La Sección Quinta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha dictado, en el seno de un recurso de casación, la Sentencia nº 1.238/2018, de 17 de julio (recurso de casación nº 1808/2017) por el que se fija como doctrina que la anotación preventiva de recurso contencioso-administrativo es una medida cautelar y que, como tal, hay que tramitarla.

Para ponerse en situación hay que recordar que el Auto, de fecha 7 de julio 2017, admitiendo el recurso de casación declaró que la cuestión planteada en el recurso que presentaba interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consistía en determinar: "las anotaciones preventivas por interposición de recurso contencioso-administrativo regulada en los arts. 65.1 f ) y 67.2 del Texto Refundido, de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana , aprobado mediante Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, su obligatoriedad y su relación con el procedimiento de medidas cautelares del art. 130.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa ". Por otra parte, el auto señala como normas que deberían ser objeto de interpretación: "los artículos 65.1 f ) y 67.2 del Texto Refundido, de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana , aprobado mediante Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, en relación con el artículo 67 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre Inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza Urbanística, y con el artículo 130.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa , sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiera el debate finalmente trabado en el recurso".

La Sentencia, en su Fundamento de Derecho Sexto, comienza recordándonos la naturaleza de la anotación preventiva del recurso contencioso-administrativo:

<1. Debemos comenzar afirmando que la inscripción en el Registro de la Propiedad ---mediante anotación preventiva--- de la "interposición de recurso contencioso- administrativo que pretenda la anulación de instrumentos de ordenación urbanística, de ejecución, o de acto administrativo de intervención", prevista en los artículos 65.1 f ) y 67.2 del Texto Refundido, de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana , aprobado mediante Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre (TRLS15), y desarrollada reglamentariamente en el artículo 67 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre Inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza Urbanística, tiene la consideración de "Medidas cautelares" de las reguladas en el Capítulo II del Título VI de la LRJCA ( artículo 129 a 136); régimen jurídico que se completa, subsidiariamente ( Disposición Final Primera de la misma Ley ), con lo previsto en los artículos 721 y siguientes de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (Título VI, del Libro III).

{…}

Pues bien, en dicho marco regulador, la anotación preventiva del recurso contencioso administrativo cuya naturaleza jurídica nos ocupa, no es más que una medida cautelar de las innominadamente prevista en dicha regulación. Pero el argumento incontestable en apoyo de tal declaración, es el que surge del artículo 727.5ª, que, como una de las denominadas en el precepto "Medidas cautelares específicas", señala, en concreto, "[l]a anotación preventiva de demanda".>

A la luz de su naturaleza, la Sentencia concluye que su adopción debe ser adoptada en el marco de los artículos 129 y ss. de la LRJCA y que, por tanto, queda excluida la obligatoriedad en su adopción:

2. Partiendo de dicha naturaleza, obvio es que, la decisión sobre la procedencia de la misma, debe de ser adoptada en el marco de las normas establecidas al efecto en los citados artículos 129 y siguientes de la LRJCA , que a continuación sintetizamos, y que se trata de normas que excluyen la obligatoriedad de su adopción. Esto es, su procedencia, dependerá, en cada caso, del cumplimiento de los requisitos legales y jurisprudenciales, que, con reiteración, hemos expuesto, entre otros muchos, en el ATS de 1 de marzo de 2018, RCA 32/2018 , al que venimos haciendo referencia: {…}

En consecuencia, de dichas normas, reglas y criterios, en modo alguno, se deduce la obligatoriedad en la adopción de la medida cautelar de anotación preventiva del recurso; en todo caso, la obligatoriedad que se deduciría de dichas normas sería la de la "especial motivación" de la decisión que se adopte, en relación con la medida cautelar solicitada, respecto de la que la LRJCA apuesta decididamente, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1º exige para su adopción la "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto"; expresión que reitera en el artículo 130.2 in fine , al exigir también una ponderación "en forma circunstanciada" de los citados intereses generales o de tercero. Ni la sui generis interpretación que la recurrente realiza de la expresión "justificación suficiente", contenida en el artículo 67 del Reglamento aprobado por Real Decreto 1093/1997 , ni su propuesta de deber entenderse la misma norma derogada por la regulación legal contenida en el TRLS15, pueden ser tomadas en consideración en el expresado marco normativo expuesto y previsto con pretensión de generalidad.

Y termina dejando a las claras la necesariedad de la tramitación del procedimiento previsto, para las medidas cautelares, en los artículos 130 y siguientes de la LRJCA a los efectos de acordarse, o no, la anotación preventiva del recurso contencioso-administrativo:

3. Realizadas las anteriores afirmaciones ---y en ello, incluso, está de acuerdo la recurrente--- el marco procedimental para la decisión sobre las mismas, las reglas legales de aplicación para tal decisión, y, en fin, los criterios jurisprudenciales de referencia, no son otros que los establecidos en los citados artículos 129 y siguientes de la LRJCA o deducidos de los mismos por la jurisprudencia de este Tribunal Supremo. Esta, pues, es la doctrina que, con carácter general, resulta procedente establecer.

La discrecionalidad administrativa vista por una mercantilista

Carmen Rodilla Martí, profesora de derecho mercantil de la UV, abordó, en el Seminari de la Facultat del Dret de València, la discrecionalidad de los poderes que ordenan y controlan los mercados. Su intervención me llamó la atención por dos cosas, la primera, por ver qué opina alguien que no se dedica al derecho administrativo respecto al control jurisdiccional al que sometemos las decisiones discrecionalidades de las autoridades de competencia y, la segunda, por no venir lastrada de los sesgos propios de venir leyendo, alegando y sufriendo (o disfrutando, según el caso) una doctrina que, con alguna que otra conquista, se mantiene, con excepciones, en los postulados en los que fue expuesta hace ya unos cuantos años en el famoso Curso de Derecho Administrativo de García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández.

Esto me ha animado a hacer un breve resumen de lo que me pareció más destacable de la misma, pues estoy casi seguro de que, tarde o temprano, terminaré por desarrollar alguna de las ideas que se apuntan en la ponencia.

La ponencia se estructura en tres bloques. En el primero de ellos, se delimita la discrecionalidad administrativa desde la perspectiva del derecho administrativo, con especial referencia a las tesis de Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández. En el segundo de ellos, se aborda el estado de la cuestión en derecho de la competencia. Y en el tercero, se crítica la situación actual.

El primer bloque me lo salto, del mismo está todo escrito, pero es un buen indicativo de dos cosas, la primera, lo que han supuesto y siguen suponiendo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández para el derecho administrativo, y, la segunda, lo que nos cuesta superar o poner en cuestión determinados postulados que, a día de hoy, quizás no tengan tanta razón de ser como la que tenían en su momento.

En el segundo bloque, la profesora Rodilla nos explica el estado de la cuestión de la discrecionalidad de los poderes que ordenan y controlan los mercados. Comienza el mismo recordando que la Comisión, en los últimos años, ha establecido una aplicación del derecho de la competencia más económico que nunca. Esa aplicación tiene como consecuencia que los ilícitos se detectan en función de la elaboración de una teoría del daño con una (exclusiva) justificación económica, lo que, a la postre, expande las posibilidades de sanción de la Comisión, ya que hemos pasado de la típica lista de infracciones a la posibilidad de sancionar un gran número de conductas por el daño económico causado. El peso del razonamiento económico en materia sancionadora es clave.

Esa aplicación económica, con la consiguiente expansión sancionadora y, también, sustancial incremento de las sanciones a imponer, no ha tenido su debido contrapeso con el diseño de un control jurisdiccional adecuado a los desorbitantes poderes concedidos a estos órganos. Así, mientras los poderes a los mismos han aumentado, el control jurisdiccional de sus decisiones no ha variado en la medida de lo que sería deseable.

Continua destacando que el TEDH ha considerado, al menos, el Derecho de la Competencia como derecho punitivo periférico, destacando, además, que en determinados supuestos, dependiendo de la cuantía de las sanciones, podríamos encontrarnos ante el llamado derecho punitivo nuclear. En cualquier caso, bien sea considerado como periférico o nuclear, la aplicación del art. 6 de la CEDH -derecho a un proceso equitativo- resulta obligada.

Sigue con su exposición recordando que del TFUE, arts. 261 y 263, y de la LJCA, art. 71, parece que, en materia sancionadora, sí nos encontramos ante un control de plena jurisdicción, si bien, pasa a analizar si ello es realmente así en la práctica jurisprudencial, para lo que parte de los distintos tipos de control existentes según nos encontremos ante unos u otros elementos de la decisión administrativa, a saber: supuestos de actividad/inactividad; procedimientos iniciado de oficio/instancia de parte; la interpretación de la ley; valoración de elementos probatorios. Sobre la valoración de elementos probatorios, distingue el margen de discrecionalidad existente entre las evidencias simples o hechos no complejos, donde la discrecionalidad es nula, ya que se exige un alto estándar de prueba de estas evidencias, y las pruebas económicas o técnicas complejas, donde la discrecionalidad de la administración es alta y, por tanto, el control del TJUE no es pleno. A este último respecto señala que el TJUE, para no entrar en un control pleno de esas pruebas económicas o técnicas complejas, exige dos requisitos:

1. Que la prueba sea de carácter económico y/o de carácter técnico, lo que ya conlleva un primer problema, porque la aplicación del more economic approach hace que todo, o casi todo, pueda sostenerse en ese carácter.
2. Que sea complejo. Concepto que el TJUE no ha definido y que ha llevado a la doctrina a elucubrar al respecto. Una parte se decanta por entender que complejo se refiere a complicado, difícil, mientras que la otra (la mayoritaria) se decanta más por entender el término complejo como compuesto, esto es, que consta de varios elementos o partes. Esta última definición es la dominante en la doctrina, si bien, a la luz de algunos pronunciamientos del TJUE no parece que eso sea así cuando se ha calificado de complejo: la definición del mercado relevante: la determinación de la existencia de una posición de dominio; ….

Termina el bloque haciendo una síntesis de la evolución del control de la discrecionalidad del TJUE y del TS. Respecto al control del TJUE destaca que los avances dados han sido numerosos, señalando, al efecto, que en la Sentencia del asunto Microsoft, el TJUE ha dicho que el margen de apreciación en materia económica no impide que el TJUE deba abstenerse de hace un examen de los datos económicos aportados por la Comisión. En lo que respecta a la evolución del control del TS, cita una sentencia del año 2001 para concluir que el Supremo, desde entonces, ya dejó claro el “pleno control” de las decisiones en materia de competencia.

El control llevado a cabo por el TJUE ha tenido como consecuencia que la Comisión haya puesto en auge la política de compromisos, con la consiguiente reducción de la práctica sancionadora. Política de compromisos en el que el ámbito de control del TJUE queda reducido o, dicho de otra manera, donde el margen de maniobra de la Comisión es mayor.

Los controles judiciales llevados hasta la fecha de este tipo de decisiones (compromiso vs. sanción) ha supuesto dos tipos de controles distintos. Así, mientras el TS se ha centrado en el (no) control de esa decisión, bajo el abrigo de que la normativa no obliga a la autoridad de control por una u otra medida, el TJUE ha centrado más el tiro en el control de la discrecionalidad del propio contenido de los compromisos, declarando, al respecto, que no cabe controlar la proporcionalidad de los compromisos adquiridos por la empresa siempre y cuando sean suficientes para solucionar los problemas que la administración les hubiese planteado. Esto es, el control es de mínimos, y no de si la empresa se comprometió a más de lo que resultaba exigible.

Termina la ponencia con una crítica a la tesis de la discrecionalidad. Comienza, en primer lugar, replicando los argumentos clásicos en los que se sostiene la discrecionalidad, a saber:

• Respecto a la legitimidad democrática, manifiesta que en el caso de España nos encontramos ante órganos independientes, con escaso, por no decir nulo, control político, y que, por tanto, siendo el único control que cabe frente a sus decisiones el judicial, no hay otra posibilidad que dar la máxima plenitud al mismo.
• Respecto a la distribución de funciones, resalta que la función de promocionar el derecho a la competencia ha pasado a un segundo o a un tercer plano. Aun reconociendo que en origen esa función justificaba dar mayor margen de maniobra a la administración, la misma ha perdido sentido en la situación actual.
• En cuanto a la especialización de estos órganos, lo que les dotaría, según la doctrina administrativista, de un mayor grado de discrecionalidad, considera que el argumento puede ser calificado de burdo en la medida que tanto o igual puede ser el grado de especialización de los órganos judiciales cuando, además, estos se pueden valer del asesoramiento técnico que estimen necesario.

Finaliza la ponencia con una breve mención a los dos principales argumentos que la llevan a defender una mayor reducción de la discrecionalidad conferida a estos órganos:

1. Alto grado de concentración de poder en estos órganos.
2. El posible incumplimiento del art. 6 CEDH en la medida en que el control jurisdiccional que se lleva a efecto sobre la discrecionalidad de estos organismos no garantizaría un proceso equitativo e imparcial.

Hasta aquí mi resumen, del cual debo hacer tres apreciaciones. La primera, que es más recomendable ver la intervención que leer mi resumen. La segunda, que si hay algún error en mis conclusiones, vayan por delante mis disculpas. La tercera, que la intervención de la profesora Rodilla fue replicada por Gabriel Doménech, tal y como podréis comprobar aquí.

El recurso de casación pendiente contra autos dictados en la pieza separada de medidas cautelares queda sin objeto una vez dictada sentencia, sea o no firme, en los autos principales

A la vista de las últimas resoluciones dictadas por la Sala 3º del Tribunal Supremo parece que no está de más recordar que un caso de “pérdida de objeto” del recurso es el que tiene lugar en el caso de los recursos de apelación o de casación contra autos relativos a medidas cautelares, ya que si sobre el procedimiento principal ha recaído sentencia firme, aquel carece de objeto y procede su desestimación.

En este sentido, merece traer a colación, en lo que se refiere a los recursos de casación, la STS núm. 502/2018, de 22 de marzo de 2018, que en su Fundamento de Derecho Segundo nos recuerda:

SEGUNDO.- Es reiterada la doctrina de esta Sala que entiende que, al decidir recursos de casación contra Autos de suspensión en los que ha recaído sentencia en la instancia en el asunto principal, declaremos la carencia de objeto del recurso interpuesto pues, lo que procedería suspender no es el acto principal sino la sentencia dictada.

No debemos examinar pues los motivos de impugnación que aquí se plantean porque existe una pérdida sobrevenida de objeto del recurso de casación.

Ello es consecuencia de los efectos que proyecta sobre el caso examinado el hecho sobrevenido de que el 15 de febrero de 2018 la Sala de Granada haya dictado sentencia en los autos de los que dimanaba la pieza de suspensión.

Como recuerdan las sentencias de esta Sala de 3 de octubre de 2017 (casación 3498/2015 ), 12 de marzo de 2013 (casación 3719/2012 ) y 18 de junio de 2014 (casación 2675/2011) venimos reiterando (entre otras, en las sentencias de 10 de mayo -casación 2119/1997 -, 25 de mayo -casación 8923/1997 - y 11 de junio de 2001 -casación 11097/1998 -, 4 de noviembre de 2002 -casación 5289/1999 - y en la de 15 de marzo -casación 4520/2009 - y 29 de marzo de 2011 -casación 1309/2010 -) que "en los supuestos de haberse pronunciado sentencia, aunque ésta no sea firme por haber sido recurrida en casación, al ser susceptible de ejecución conforme al precepto indicado, carece de significado la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, ya que no se está ante la ejecutividad de éste sino ante la ejecución de una sentencia recurrible en casación [...]; de manera que, una vez pronunciada sentencia por la Sala de instancia, huelga cualquier consideración o resolución sobre la suspensión o no de la ejecución del acto, pues únicamente cabe solicitar la ejecución de la sentencia firme o, si ésta no lo fuese por haberse preparado recurso de casación, pedir al Tribunal de instancia que acuerde su ejecución provisional o anticipada".

En coherencia con esta doctrina esta Sala tiene declarado que el recurso de casación pendiente contra autos dictados en la pieza separada de medidas cautelares queda sin objeto una vez dictada sentencia, sea o no firme, en los autos principales, doctrina que aquí se reitera.

Se hace este recordatorio para evitar sorpresas como la que seguramente se llevaría la parte recurrente en el recurso de casación nº 2051/2016, al que la Sentencia que resuelve el mismo le condena en costas por la suma de 5.000 Euros por haber mantenido el recurso de casación pese a conocer, no sólo que había visto estimado su recurso contencioso-administrativo sino, además, que desde el 25 de enero de 2018 la sentencia favorable, que dejó sin efecto la resolución que quería suspender cautelarmente, había ganado firmeza.