¿El tamaño importa?

El Consejo de Estado de Grecia planteó al Tribunal de Justicia de la Unión Europea la siguiente cuestión prejudicial:

<¿El artículo 1, apartado 1, del Decreto Presidencial 90/2003, que modificó el artículo 2, apartado 1, del Decreto Presidencial 4/1995, y con arreglo al cual los candidatos civiles a la Escuela de Oficiales y a la Escuela de Policía de la Academia de Policía, entre otros requisitos, deben «tener una estatura (hombres y mujeres) de al menos 1,70 m», es compatible con las Directivas 76/207/CΕE, 2002/73/CE y 2006/54/CE, que prohíben cualquier discriminación indirecta por razón del sexo en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales y a las condiciones de trabajo en el sector público (a menos que la diferencia de trato sea atribuible en última instancia a factores objetivamente justificados y ajenos a toda discriminación por razón de sexo, y no vaya más allá de lo adecuado y necesario para alcanzar el objetivo perseguido por la medida)?>

Cuestión que ha sido resuelta por el Tribunal de Justicia (Sala Primera), en su Sentencia de 18 de octubre de 2017, asunto C‑409/16, en el siguiente sentido:

<Las disposiciones de la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, en su versión modificada por la Directiva 2002/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que supedita la admisión de los candidatos al concurso para el ingreso en la Escuela de Policía de dicho Estado miembro, independientemente de su sexo, a un requisito de estatura física mínima de 1,70 m, toda vez que esa normativa supone una desventaja para un número mucho mayor de personas de sexo femenino que de sexo masculino y que la citada normativa no parece adecuada ni necesaria para alcanzar el objetivo legítimo que persigue, circunstancia que corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar.>

Los hechos del litigio que afronta el Tribunal son los siguientes:

<10 La Sra. Kalliri presentó una solicitud de participación en ese concurso, acompañada de los documentos justificativos exigidos, en la Comisaría de Policía de Vrachati (Grecia), que le devolvió tales documentos por considerar que no alcanzaba la estatura mínima de 1,70 m exigida por el artículo 2, apartado 1, letra f), del Decreto Presidencial n.º 4/1995, en su versión modificada por el artículo 1, apartado 1, del Decreto Presidencial n.º 90/2003, ya que sólo medía 1,68 m.

11      Sobre la base de ese acto de devolución de la Comisaría de Policía de Vrachati, la Administración no permitió que la Sra. Kalliri participara en el concurso en cuestión.

12      La Sra. Kalliri impugnó esa denegación ante el Dioikitiko Efeteio Athinon (Tribunal de lo Contencioso‑Administrativo de Apelación de Atenas, Grecia), que estimó su recurso, declarando que el artículo 2, apartado 1, letra f), del Decreto Presidencial n.º 4/1995, en su versión modificada por el artículo 1, apartado 1, del Decreto Presidencial n.º 90/2003, era contrario al principio constitucional de igualdad de sexos y anulando tales disposiciones.

13 El Ministro del Interior y el Ministro de Educación Nacional y Asuntos Religiosos recurrieron esa resolución del Dioikitiko Efeteio Athinon (Tribunal de lo Contencioso‑Administrativo de Apelación de Atenas) ante el órgano jurisdiccional remitente.>

La Sentencia, tras considerar (apartados 15 a 25) que el litigio está comprendido en el ámbito de aplicación material de la Directiva 76/207, concluye que la norma griega crea una discriminación (indirecta):

<Así pues, es necesario examinar si la normativa controvertida en el litigio principal crea una discriminación prohibida por esa Directiva.

28      A este respecto, es preciso señalar que la normativa citada trata de manera idéntica, independientemente de su sexo, a las personas que presenten su candidatura al concurso para el ingreso en la Escuela de Policía.

29 Por consiguiente, esa normativa no establece una discriminación directa, en el sentido del artículo 2, apartado 2, primer guion de la Directiva 76/207.

30      Siendo ello así, la citada normativa puede constituir una discriminación indirecta, en el sentido del artículo 2, apartado 2, segundo guion.

31      Según jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia, existe discriminación indirecta cuando la aplicación de una medida nacional, aunque formulada de manera neutra, perjudica de hecho a un número muy superior de mujeres que de hombres (véanse, en particular, las sentencias de 2 de octubre de 1997, Kording, C‑100/95, EU:C:1997:453, apartado 16, y de 20 de junio de 2013, Riežniece, C‑7/12, EU:C:2013:410, apartado 39).

32 En el presente caso, el propio órgano jurisdiccional remitente declaró en su resolución que un número mucho mayor de mujeres que de hombres tiene una estatura inferior a 1,70 m, de modo que, conforme a esa normativa, aquéllas sufrirían claramente un perjuicio frente a éstos en lo que se refiere a la admisión al concurso para el ingreso en las Escuelas de oficiales y agentes de la Policía helénica. De ello se deduce que la normativa controvertida en el litigio principal crea una discriminación indirecta.>

A renglón seguido, la Sentencia analiza si esa discriminación está, o no, prohibida por la Directiva, esto es, si está objetivamente justificada por un objetivo legítimo y si los medios para alcanzar ese objetivo son adecuados y necesarios. Recuerda, en primer término, su jurisprudencia sobre el objetivo legítimo de los servicios de Policía:

<36      Es preciso recordar que el Tribunal de Justicia ha declarado que el interés en garantizar el carácter operativo y el buen funcionamiento de los servicios de Policía constituye un objetivo legítimo [véanse, en relación con el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación (DO 2000, L 303, p. 16), cuya estructura, disposiciones y objetivo son en gran medida comparables a los de la Directiva 76/207, las sentencias de 13 de noviembre de 2014, Vital Pérez, C‑416/13, EU:C:2014:2371, apartado 44, y de 15 de noviembre de 2016, Salaberría Sorondo, C‑258/15, EU:C:2016:873, apartado 38]. >

Y, a continuación, descarta que la exigencia de una estatura física mínima sea adecuada para garantizar la consecución del objetivo perseguido:

<38 A este respecto, si bien es cierto que el ejercicio de las funciones de policía relativas a la protección de las personas y bienes, la detención y la custodia de los autores de hechos delictivos y las patrullas preventivas pueden requerir el empleo de la fuerza física e implicar una aptitud física particular, no lo es menos que algunas funciones de policía, como el auxilio al ciudadano o la regulación del tráfico, no precisan aparentemente un esfuerzo físico elevado (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de noviembre de 2014, Vital Pérez, C‑416/13, EU:C:2014:2371, apartados 39 y 40).

39      Por otra parte, aun suponiendo que todas las funciones ejercidas por la policía helénica exigieran una aptitud física particular, no parece que dicha aptitud esté necesariamente relacionada con la posesión de una estatura física mínima y que las personas de una estatura inferior carezcan naturalmente de dicha aptitud.>

Descartada la adecuación de la medida, la Sentencia considera que, en cualquier caso, se va más allá de lo necesario para garantizar el carácter operativo y el buen funcionamiento de los servicios policiales:

<42 En cualquier caso, el objetivo perseguido por la normativa controvertida en el procedimiento principal podría alcanzarse mediante medidas que no perjudicaran tanto a las personas de sexo femenino, como una preselección de los candidatos al concurso para el ingreso en las Escuelas de oficiales y agentes de Policía basada en pruebas específicas que permitan verificar sus capacidades físicas.>

Y, por todo ello, concluye que:

<43      De las consideraciones anteriores resulta que, sin perjuicio de las comprobaciones que corresponda realizar al órgano jurisdiccional remitente, dicha normativa no está justificada.

44      En tales circunstancias, procede responder a la cuestión planteada que las disposiciones de la Directiva 76/207 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que supedita la admisión de los candidatos al concurso para el ingreso en la Escuela de Policía de dicho Estado miembro, independientemente de su sexo, a un requisito de estatura física mínima de 1,70 m, toda vez que esa normativa supone una desventaja para un número mucho mayor de personas de sexo femenino que de sexo masculino y que la citada normativa no parece adecuada ni necesaria para alcanzar el objetivo legítimo que persigue, circunstancia que corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar.>

La Sentencia es muy interesante ya que puede (debe) tener impacto en la actual regulación del acceso a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, Policías Autonómicas y Policías Locales de nuestro país. Y es que, aunque se exige, como regla general, una altura mínima inferior a las mujeres (1,60m) que a los hombres (1,65m) -lo que no era el caso del litigio resuelto, donde se pedía a todos los aspirantes una altura mínima de 1,70m- es probable que ello no sea suficiente para evitar que se considere que nos encontramos ante una discriminación indirecta por perjudicar a un número muy superior de mujeres que de hombres. Pero esto, en su caso, será objeto de otro post.

La primera Sentencia del nuevo recurso de casación

El pasado 13 de julio de 2017, el gabinete de comunicación del Tribunal Supremo sacó una nota de prensa por la que anunciaba que la Sala Tercera del Tribunal Supremo había dictado sentencia en el primer caso del nuevo recurso de casación en menos de un año.

La Sentencia, de la que ha sido ponente Don Jose María del Riego Valledor, es la número 1199/2017, de 7.7.2017, recaída en el recurso de casación nº 161/2016, y la tenéis disponible aquí.

La misma, en su Fundamento de Derecho Quinto, fija el criterio de la Sala respecto a las dos cuestiones planteadas en el Auto de Admisión, a saber:

<QUINTO.- De acuerdo con lo hasta aquí razonado, el criterio de la Sala respecto de las dos cuestiones planteadas en el auto de admisión del presente recurso de casación, es el siguiente:

- En relación con la primera cuestión, con la corrección del error de transcripción padecido en el auto de admisión, que se refiere a la cancelación de la inscripción definitiva en el RAIPRE, cuando debe referirse a la cancelación de la inscripción en el Registro de preasignación de retribución, la Sala estima que dicha cancelación no resulta procedente cuando, aun habiéndose superado objetivamente el plazo de 12 meses establecido para la inscripción, el retraso no se deba a circunstancias imputables al solicitante, que ha cumplido por su parte todas las obligaciones que le corresponden, determinadas por el artículo 8.1 del RD 1578/2008 , esto es, ha solicitado la inscripción con carácter definitivo ante el órgano competente, acompañada de toda la documentación exigible y ha comenzado a vender energía eléctrica, en el plazo establecido por el precepto de 12 meses, sino que el retraso sea debido a la tardanza del órgano administrativo competente en resolver la citada solicitud de inscripción con carácter definitivo que el interesado presentó en plazo.

- En relación con la cuestión segunda, el criterio de la Sala es que la solicitud de prórroga no opera como una carga que pesa en todo caso sobre el solicitante ante la posibilidad de un retraso en la inscripción, cuyo incumplimiento determine la cancelación de la inscripción, en el caso de que tal retraso no dependa del interesado y no le sea imputable en los términos que se han indicado en el apartado anterior.>

A continuación, en su Fundamento de Derecho Sexto, resuelve las cuestiones y pretensiones deducidas en el proceso con arreglo a la interpretación fijada y a las restantes normas que fueran aplicables.

<SEXTO.- Una vez fijada la interpretación de las normas sobre las que el auto de admisión a trámite consideró necesario el pronunciamiento de la Sala, procede, de conformidad con el artículo 93.1 de la Ley de la Jurisdicción, resolver las cuestiones y pretensiones deducidas en el proceso con arreglo a la interpretación fijada y a las restantes normas que fueran aplicables.

Procede estimar el recurso de casación y anular la sentencia impugnada, de acuerdo con lo hasta aquí expuesto y asimismo, procede la estimación del recurso contencioso administrativo, por estimar que la interpretación efectuada por la Administración demandada sobre la cancelación de la inscripción de la instalación de la sociedad recurrente en el Registro de preasignación de retribución no es conforme a derecho, por infringir el artículo 8, apartados 1 y 2 del RD 1578/2008 , según los razonamientos efectuados en esta sentencia, así como los principios de eficacia, buena fe y confianza legítima del artículo 30/1992, invocados por la parte recurrente, procediendo en consecuencia la anulación de los actos administrativos impugnados, y la declaración del derecho de la parte recurrente a la inscripción definitiva de la instalación en el Registro administrativo de instalaciones en producción de régimen especial, con todas las consecuencias legales inherentes a dicho pronunciamiento.>

No voy a entrar a si, en realidad, el asunto presentaba interés casacional objetivo, pues lo que si presentó, y de ahí su admisión, es el interés casacional subjetivo de los magistrados de la Sección de Admisión que, en definitiva, es el que vale. Aun así, me llama la atención el último párrafo del Fundamento de Derecho Cuarto, pero lo dejamos para otra ocasión.

Algunos apuntes sobre los efectos de la STC sobre las tasas judiciales

Pues, finalmente, hay Sentencia del Tribunal Constitucional resolviendo el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por ciento nueve Diputados del Grupo Parlamentario Socialista en el Congreso de los Diputados contra las tasas judiciales. La Sentencia declara la inconstitucionalidad y nulidad del artículo 7, apartado 1, de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en unos concretos incisos; así como el artículo 7, apartado 2.

¿Qué efectos tiene la Sentencia para las tasas abonadas?; ¿Se van a poder recuperar?; ¿Cuál es el procedimiento a seguir?. Para contestar estas preguntas hay que analizar el FJ 15 de la STC, fundamento que, en primer término, dice:

Respecto de ambos pronunciamientos de nulidad, procede aplicar la doctrina reiterada de este Tribunal en cuya virtud, << en supuestos como el que ahora nos ocupa y atendiendo a la pluralidad de valores constitucionales que concurren “debemos traer a colación, a la hora de precisar el alcance en el tiempo de nuestra declaración de nulidad, el principio de seguridad jurídica (art. 9.3CE), al que responde la previsión contenida en el art. 40.1 LOTC, según el cual las sentencias declaratorias de la inconstitucionalidad de leyes “no permitirán revisar procesos fenecidos mediantes sentencia con fuerza de cosa juzgada” en los que se haya hecho aplicación de las leyes inconstitucionales. Ahora bien, la modulación del alcance de nuestra declaración de inconstitucionalidad no se limita a preservar la cosa juzgada. Más allá de ese mínimo impuesto por el art. 40.1 LOTC debemos declarar que el principio constitucional de seguridad jurídica (art. 9.3 CE) también reclama que –en el asunto que nos ocupa- esta declaración de inconstitucionalidad solo sea eficaz pro futuro, esto es, en relación con nuevos supuestos o con los procedimientos administrativos y procesos judiciales donde aún no haya recaudo una resolución firme [SSTC 36572006, de 21 de diciembre, FJ8 –con cita de la anterior 54/2002, de 27 de febrero, FJ 9-; 161/2012, de 20 de septiembre, FJ 7; 104/2013, de 25 de abril, FJ 4].

El párrafo  transcrito viene a establecer lo que hasta la fecha ha sido la regla general de lo que el Tribunal Constitucional ha precisado como efecto pro futuro y ex nunc de una declaración de nulidad: la intangibilidad de las situaciones jurídicas consolidadas (artículo 9.3 de la CE), entendiendo por tales las decididas con fuerza de cosa juzgada y las situaciones administrativas firmes (sentencia del Tribunal Constitucional 54/2002, FJ 9º). Pronunciamiento que no afectaría (salvo que exista una sentencia o liquidación definitiva firme contraria) a la posibilidad de recuperar las tasas abonadas en su día en la medida en que no nos encontraríamos ante una situación administrativa firme puesto que no ha transcurrido, aún, el plazo que dispone la LGT para entender prescrito el derecho a interesar el derecho a la devolución del ingreso indebido. Las autoliquidaciones no son actos administrativos, de ahí que el concepto de situación administrativa firme haya que ponerlo en relación con el régimen de rectificación y de devolución de ingresos indebidos. Por simplificarlo, al no ser la autoliquidación un acto administrativo no cabe hablar de firmeza de la misma en tanto en cuanto no haya practicado la administración la oportuna liquidación definitiva o, en su defecto, haya prescrito el derecho de la Administración para determinar la deuda tributaria mediante la oportuna liquidación como el derecho a la devolución de ingresos indebidos.

Siguiendo en lo que, insisto, era, hasta ahora, la regla general, es momento de determinar que procedimiento se podría seguir para recuperar la tasa abonada. Pero antes de ello hay que precisar una cosa importante, la declaración de inconstitucionalidad carece de efectos constitutivos del derecho a la devolución de lo indebidamente ingresado por esa tasa inconstitucional.

Los efectos son meramente declarativos, tal y como se desprende de la sentencia, también del Tribunal Supremo, de 18 de enero de 2005 (casación en interés de ley 26/03), cuyo fallo fijó la siguiente doctrina legal: 

El derecho a la devolución de ingresos indebidos ejercitado a través del procedimiento que regulaba el artículo 155 de la Ley General Tributaria de 1963 (Ley 230/1963, de 28 de diciembre) y el RD 1163/1990, prescribía por el transcurso del plazo establecido por dicha Ley, y se computaba, de acuerdo con el artículo 65 de la misma, desde el momento en que se realizó el ingreso, aunque con posterioridad se hubiera declarado inconstitucional la norma en virtud de la cual se realizó el ingreso tributario, sin que quepa considerar otro plazo y cómputo distinto de los aplicables al procedimiento de devolución, cuando indubitadamente éste había sido el único instado por los interesados.

Aclarado ese punto, pues excluye, a pesar de las dudas iniciales, la aplicación del principio de “actio nata” a partir del dictado de la Sentencia del TC, es momento de advertir el procedimiento a seguir, del que da buena cuenta la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2013, recurso nº 362/2008, en su FJ 7:

En este caso, la devolución del ingreso indebido exige la rectificación de la autoliquidación. El procedimiento venía recogido en el artículo 8 del Real Decreto 1163/1990 , que tenia por finalidad provocar la emanación por la Administración de un acto impugnable, y la solicitud podía hacerse una vez presentada la correspondiente declaración-liquidación o autoliquidación y antes de haber practicado la Administración la oportuna liquidación definitiva o, en su defecto, de haber prescrito tanto el derecho de la Administración para determinar la deuda tributaria mediante la oportuna liquidación como el derecho a la devolución del ingreso indebido.

Antes de la vigencia del referido Real Decreto, la Sala mantuvo la doctrina sentada (véase por todos la sentencia de 25 de Septiembre de 1997) de que la devolución por errores de derecho solo podría obtenerse siguiendo el procedimiento establecido en los artículos 121, 122 y 123 del Reglamento de Procedimiento en las reclamaciones económico-administrativas aprobado por Real Decreto 1999/1981, de 20 de Agosto, instando, en primer lugar, la rectificación ante los órganos de gestión dentro de los seis meses siguientes y, una vez desestimada expresa o por silencio, formulando reclamación en el plazo máximo de 15 días, de modo que transcurrido éste sin formular la correspondiente impugnación, las autoliquidaciones o retenciones devenían firmes, sin posibilidad de ser anuladas posteriormente, aunque el plazo de derecho a obtener a devolución de ingresos indebidos fuera de cinco años.

Esta situación cambió a partir de la publicación del Real Decreto 1163/90, siendo significativa la disposición adicional tercera que vino a ampliar el plazo.

En la actualidad, el art. 221.4 de la Ley de 2003 señala que "cuando un obligado tributario considere que la presentación de una autoliquidación ha dado lugar a un ingreso indebido, podrá instar la rectificación de la autoliquidación de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 3 del art. 120 de esta Ley ", incorporando de esta forma también el contenido del art. 8 del Real Decreto referido.

En conclusión, si solo tuviésemos que atenernos a la regla general, lo cierto es que la tasa abonada se podría recuperar instando, dentro del plazo fijado en la normativa tributaria, el procedimiento de rectificación de la autoliquidación (art. 120.3 LGT) con la consiguiente solicitud de devolución de ingresos indebidos (art. 221.4 LGT), tal y como se ha venido haciendo hasta la fecha con cierta normalidad. 

El problema está en lo que añade la STC en su FJ 15 tras hacer mención a la regla general. Veámoslo:

En particular, no procede ordenar la devolución de las cantidades pagadas por los justiciables en relación con las tasas declaradas nulas, tanto en los procedimientos administrativos y judiciales finalizados por resolución ya firme; como en aquellos procesos aún no finalizados en los que la persona obligada al pago de la tasa la satisfizo sin impugnarla por impedirle el acceso a la jurisdicción o al recurso en su caso (art. 24.1 CE) deviniendo con ello firme la liquidación del tributo.

Dejando de lado si el TC puede dictar un pronunciamiento como el que nos ocupa, lo cierto es que se ha equivocado, y mucho. Desde el punto de vista procesal, las autoliquidaciones no pueden impugnarse directamente, puesto que son simples declaraciones tributarias, carentes de naturaleza de actos administrativos, que necesitan de un posterior y autentico acto administrativo de comprobación para que adquieran firmeza a efectos de impugnar la naturaleza debida o indebida de los ingresos realizados en su cumplimiento. Lo impugnable es, pues, el acto administrativo, expreso o presunto, de gestión tributaria que se producirá cuando se pida la rectificación o la comprobación de la autoliquidación y o bien se comprueba o rectifica, o bien la Administración no dicta acto alguno entendiéndose denegada la solicitud de rectificación. 

La controversia, por tanto, está servida. El Tribunal Constitucional da una firmeza a las autoliquidaciones que no encuentra cabida en el ordenamiento jurídico y que, además, contraviene lo que a este respecto ha dicho en innumerables ocasiones el Tribunal Supremo. Es evidente que la Administración se amparará en el pronunciamiento del Tribunal Constitucional para denegar la devolución, pero no por ello hay que dar el mismo por bueno en la medida en que impone una obligación –impugnación- de imposible cumplimiento y una consecuencia –firmeza- inexistente en el régimen jurídico de las autoliquidaciones. En mi opinión, es viable instar la rectificación de la autoliquidación y la correspondiente solicitud de ingresos indebidos, pues no ha prescrito la acción para interesar la misma. 

Si los preceptos legales que dieron cobertura a las autoliquidaciones son inconstitucionales, difícilmente sería entendible que se rechacen las rectificaciones de las mismas cuando la declaración de inconstitucionalidad tiene efectos constitutivos.  El otro día me decían en twitter que la interpretación que proponía junto con @leogance vaciaría de contenido el pronunciamiento del Tribunal Constitucional, pero es que, la contraria, sería tener una Sentencia sin efectos 

Me he centrado, en exclusiva, en la posibilidad de instar la rectificación y la solicitud de ingresos indebidos, pero hay más opciones, tal y como se señala aquí, y se matiza aquí.

Cosa Juzgada

La STS de 7 de abril de 2008, recurso de casación nº 4615/2002:

TERCERO

....

El principio o eficacia de cosa juzgada material -que es a la que se refiere el recurso de casación interpuesto-, se produce, según la jurisprudencia de esta Sala, cuando la cuestión o asunto suscitado en un proceso ha sido definitivamente enjuiciado y resuelto en otro anterior por la resolución judicial en él recaída. Tal manifestación de la cosa juzgada, que consagra el artículo 222 de la  LEC/2000, atiende de manera especial a la seguridad jurídica, evitando que la discusión jurídica se prolongue indefinidamente mediante la iniciación de nuevos procesos sobre lo que ha sido ya definido o determinado por la Jurisdicción, y, al mismo tiempo, que se produzcan resoluciones o sentencias contradictorias.

La cosa juzgada material produce una doble vinculación: de una parte, negativa o excluyente, obligando al órgano judicial a declarar inadmisible el proceso cuando advierte que el objeto de éste coincide o es jurídicamente idéntico a lo resuelto en sentencia firme en un proceso anterior; y, de otra, positiva o prejudicial, por la que, si el segundo proceso es sólo parcialmente idéntico a lo decidido en el primero, la decisión de aquél no podrá, sin embargo, contradecir lo definitivamente resuelto en éste. Dicho en otros términos, el órgano judicial del proceso posterior, en el caso de que formen parte de su "thema decidendi" cuestiones ya decididas en sentencia firme anterior deberá atenerse al contenido de dicha sentencia, sin contradecir lo dispuesto en ella, sino tomándola como punto de partida.

En su vertiente negativa, la excepción de cosa juzgada tiene su expresa consagración en el artículo 69.d) LJCA, dando lugar a la declaración de inadmisibilidad del recurso Contencioso-Administrativo. Y, en una jurisprudencia que por reiterada excusa la cita concreta de los pronunciamientos de esta Sala que la conforman, se ha configurado dicha causa de inadmisión en torno a la comprobación de la identidad de las pretensiones: de la que fue objeto del proceso decidido por sentencia firme y de la que lo es del nuevo proceso en que se hace valer la causa de inadmisión. Así han de contrastarse los tres elementos: a) identidad subjetiva de las partes y de la calidad en que actúan; b) causa de pedir, causa petendi, o fundamento de la pretensión; y c) petitum o conclusión a la que se llega según los hechos alegados y su encuadramiento en el supuesto abstracto de la norma jurídica invocada. Ello, sin perjuicio de las peculiaridades que en el proceso Contencioso-Administrativo derivan del objeto de la pretensión y que hace que sea un específico elemento identificador de la cosa juzgada el acto administrativo (la actuación de la Administración) o la disposición objeto de las pretensiones impugnatorias. O, dicho en otros términos, si en el posterior proceso la res de qua agitur es un acto (actuación) o una disposición diferente del que se enjuició en la resolución firme anterior, ya no puede darse el efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada, salvo que el acto (actuación) o la disposición objeto del segundo proceso sean meras repeticiones del que se juzgó en el primero.

Así esta Sala ha señalado: «la cosa juzgada tiene matices muy específicos en el proceso Contencioso-Administrativo, donde basta que el acto impugnado sea histórica y formalmente distinto que el revisado en el proceso anterior para que deba desecharse la existencia de la cosa juzgada, pues en el segundo proceso se trata de revisar la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo nunca examinado antes, sin perjuicio de que entrando en el fondo del asunto, es decir, ya no por razones de cosa juzgada, se haya de llegar a la misma solución antecedente» (  STS de 10 nov. 1982; cfr., asimismo,  SSTS de 28 ene. 1985,  30 oct. 1985   y 23 mar. 1987 ,  15 de marzo de 1999,  5 de febrero  y 17 de diciembre de 2001 y  23 de septiembre de 2002, entre otras).

Y además, claro está, la apreciación de la excepción de cosa exige que se trate no sólo del mismo acto, disposición o actuación material sino también de la misma pretensión u otra sustancialmente idéntica a la que fue objeto del proceso anterior (STS, Sala 4ª, de 22 mayo. 1980). Si en el proceso posterior sobre el mismo acto, disposición o actuación cambian la causa petendi o el petitum de la pretensión examinada y decidida en la resolución judicial firme anterior tampoco operará en su función negativa la cosa juzgada.

El efecto prejudicial positivo dependerá de la conexión entre el acto, disposición o actuación juzgados y el acto, disposición o actuación respecto de los que se invoca dicho efecto en el proceso ulterior.

Los criterios expuestos constituyen un cuerpo consolidado de doctrina jurisprudencial, como reflejan, entre otras muchas, las  Sentencias de 5 de octubre de 1998, 23 de septiembre de 2002 , 1 de marzo de 2004   y  27 de abril de 2006, entre otras.

Por consiguiente, tiene razón la representación procesal de la recurrente cuando sostiene que la apreciación de cosa juzgada es causa de inadmisión y no de desestimación del recurso. Pero no la tiene y, por ello, ha de rechazarse el motivo de que se trata cuando argumenta que la sentencia que se revisa es incongruente al entender que había cosa juzgada y, al mismo, tiempo desestimar el recurso.

CUARTO

...

Ahora bien, en el presente caso, los referidos criterios no llevan a acoger el motivo porque, aun en el supuesto de que hubiera sido aplicable de oficio, por el órgano jurisdiccional, la prescripción del derecho de la Administración a liquidar las obligaciones tributarias por Impuesto sobre Sociedades (ejercicios comprendidos entre el 1/04/1979 y el 31/03/1984), ello devino imposible al no darse oportunidad al Tribunal a que se pronunciara sobre dicha cuestión, ya que la parte dejó caducar su recurso por falta de formalización de la correspondiente demanda como apreciaron, en su día, los Autos del Tribunal de instancias de fechas 16 de septiembre de 1993 y 12 de enero de 1994. Por tanto, la cuestión no es si es apreciable de oficio la prescripción -que lo es- sino si, consentida la firmeza de la liquidación tributaria, al no formular contra ella oportuna demanda, se puede luego, con ocasión de un nuevo proceso, plantearse dicha prescripción-posibilidad que no puede reconocerse por ser contraria a la seguridad jurídica a la que sirve la indicada firmeza del acto administrativo, y que resulta no sólo de la vinculación a la cosa juzgada sino también de la previsión del artículo 28  LJCA   [coincidente con el art. 40.a)  Ley de 1956], como recuerda el Tribunal de instancia.

Por tanto, tampoco se trata de reconocer que una deuda extinguida por prescripción no produce intereses, sino si una deuda liquidada, que devino firme, produce intereses de demora por el tiempo en que aquélla estuvo suspendida. Y, en el presente caso, a la respuesta afirmativa no se opone, en realidad, la prescripción del derecho a liquidar tales intereses sino que, inadecuadamente, se suscita la prescripción del derecho a liquidar el principal que, como se ha reiterado, se consintió dejando caducar la oportuna impugnación.

Dicho en otros términos, lo que no se acoge es la pretensión de la recurrente de que, con ocasión de la liquidación de intereses de demora, se aprecie la eventual prescripción del principal que devino firme por la propia actuación procesal de la parte. No otra consideración merece la argumentación del motivo si se advierte que las interrupciones que se reprochan a la actuación de la Administración tributaria son las producidas entre el 19 de junio de 1984 y el 27 de junio de 1986, por un lado, y entre el 15 de enero de 1987 y 25 de enero y 4 de febrero de 1988; es decir, anteriores a los acuerdos de liquidación de intereses, de fecha 1 de octubre de 1996.

Por último, no se comparte con la recurrente que no hubiera firmeza de las liquidaciones de los principales, pues, en el nuevo proceso, no cabía cuestionar la declaración de caducidad del anterior recurso (núm. 205.700), ni puede reprocharse al Tribunal que no apreciara de oficio una eventual prescripción cuando ni siquiera se le da oportunidad de hacerlo al no formalizarse la pretensión objeto de dicho proceso.

La cita a la sentencia es por recordar, de un lado, la figura procesal de la cosa juzgada y, de otro, que la misma opera incluso cuando el proceso ha finalizado por auto de caducidad.

Andrés Martínez Olmedo: Comentario a la Sentencia sobre el Teleférico a Sierra Nevada.

Recientemente el TSJA ha dictado sentencia en el controvertido asunto del Teleférico a Sierra Nevada (STJA 491/2014, de 24 de febrero),  resolviendo así las impugnaciones de las  Resoluciones de 28 de diciembre de 2007 de la Dirección General de Transportes de la Junta de Andalucía por la que se deniega la solicitud de concesión de un servicio de transporte por cable, y la de 21 de mayo de 2008 de la Consejería de Obras Públicas y Transportes por la que se desestimó el recurso de alzada, anulando ambas resoluciones por no ajustarse a derecho y ordenando retrotraer las actuaciones al momento de la Declaración de Impacto Ambiental, que deberá entenderse favorable al proyecto. El proyecto, que desde la fecha de la sentencia cuenta con DIA favorable, es la construcción de un teleférico que una Granada con Sierra Nevada a través de terrenos que, incluidos en la Red Natura 2000, son Parque Natural, Reserva de la Biosfera, ZEPA, LIC, IBA 222 y Montes de Utilidad Pública, sin afectar directamente al Parque Nacional de Sierra Nevada.  Así pues, la pregunta al leer el titular era clara: ¿Cómo es posible? 

Al leer la sentencia lo primero que viene a la mente es la falta de mención a la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, de Patrimonio Natural y Biodiversidad, que entró en vigor apenas dos semanas antes de la fecha de la resolución. 

  El artículo 45.4 de la misma deja claro en qué condiciones podría expresar la Administración su conformidad con el proyecto: Cualquier plan, programa o proyecto que, sin tener relación directa con la gestión del lugar o sin ser necesario para la misma, pueda afectar de forma apreciable a los citados lugares, ya sea individualmente o en combinación con otros planes o proyectos, se someterá a una adecuada evaluación de sus repercusiones en el lugar (…) Pudiendo mostrar su conformidad solo tras haberse asegurado de que no causará perjuicio a la integridad del lugar en cuestión. 

Y ello sin que, por lo demás, pueda albergarse duda de la aplicación de la - entonces nueva- normativa a la solicitud de concesión, toda vez que es doctrina más que reiterada la que señala que las solicitudes de licencias o concesiones han de resolverse de acuerdo con la normativa vigente en el momento de la resolución, puesto que antes de obtener la concesión el solicitante no goza de derecho alguno a su otorgamiento, sino un mero interés legítimo individualizado a que se resuelva su petición por la Administración en un correcto ejercicio de su discrecionalidad y atendiendo al interés público (STS de 7 de octubre de 2011), a lo que debe añadirse el carácter condicional de las licencias ambientales, que exigen que la actividad se adapte a la normativa ambiental que, incluso con posterioridad a su otorgamiento se vaya dictando (STSJ de Andalucía de 9 de febrero de 1999). 

 Pues bien, los indicadores de la viabilidad legal del proyecto están constituidos por las normas sustantivas que resulten de aplicación al Parque Natural de Sierra Nevada, toda vez que el proyecto no afecta al Parque Nacional. Esto es, y entre otras: la Ley 42/07 como norma estatal de carácter básico, la Ley 2/1989 de 18 de julio, por la que se aprueba el Inventario de Espacios Protegidos de Andalucía, la Ley 8/2003, de 28 de octubre, de Flora y Fauna Silvestre de Andalucía, y el Decreto 64/1994 por el que se aprobó el PORN del Parque Natural de Sierra Nevada, siendo nuclear la importancia de esta última norma por cuanto supone la concreción definitiva del complejo elenco normativo aplicable a cualquier espacio protegido. 

Así, cuando la sentencia dice – por ejemplo -  que “la Reserva de la Biosfera – cuyo límite coincide con el de la Red Natura 2000 – es una figura sin normativa asociada, comete a mi juicio un error que, sin ser de por sí determinante del fallo, sí indica sin embargo que el camino elegido es el de considerar el PORN un instrumento normativo menor y susceptible de plegarse a un proyecto como el del teleférico. Tal afirmación dista mucho de ser correcta, puesto que la declaración de un espacio como Reserva de la Biosfera supone la asunción del contenido programático del Programa MaB de la UNESCO, asumiendo la normativa interna de cada Estado  los objetivos de dicho programa, lo que en el caso Español se traduce en el Título IV de la Ley 42/2007 de Patrimonio Natural y Biodiversidad. Por lo tanto, la inexistencia de un régimen jurídico específico e individualizado para este tipo de espacios protegidos no supone ni mucho menos la ausencia de norma que los regule, sino   la existencia de una serie de principios y objetivos que confluyen en última instancia junto con los de otras figuras de protección en los Planes de Ordenación de Recursos, Uso y Gestión, resultando un documento integrado y coherente tal y como está previsto en el artículo 28 LPNB para el caso de solapamiento entre distintas figuras de protección.  Esta apreciación es relevante en la medida en que la Sentencia comentada desdeña las vulneraciones del proyecto respecto del PORN: la vulneración del PORN, en definitiva, se traduce en la vulneración de las normas programáticas y sustantivas de mayor rango de las que el PORN no es sino una concreción normativa para un determinado espacio.

Finalmente el debate de fondo puede centrarse en la discrepancia EIA / DIA: censura la sentencia que la DIA se limitó a señalar que la actuación proyectada es contraria a los principios básicos inspiradores de las leyes 4/89 y 8/2003, suponiendo una amenaza cierta para el mantenimiento de la biodiversidad y para la conservación de las especies y sus hábitats que en ningún caso puede ser asumida (…) o que la construcción y puesta en funcionamiento del teleférico proyectado es incompatible con el PORN-PRUG y no se adecúa a los objetivos y directrices de acción e este espacio natural protegido,  mientras que el EIA aportado por la empresa era mucho más preciso. Y ciertamente, lo era. Reconoce la vulneración de los apartados a), b), f), h) e i) del artículo 191 del PORN, esto es, talas de arbolado, nuevas edificaciones, deterioro de pinares protegidos, apertura de nuevas pistas y extracciones de áridos. Aclarando, eso sí, que serán las talas imprescindibles, edificaciones “no muy grandes”,  que solo se trata de pinares, que las pistas de acceso a los apoyos del teleférico minimizan otros impactos, y que las extracciones de áridos serán puntuales. En cuanto al art. 193 del PORN, se vulneran los apartados a), b), c), f) y g), con similares justificaciones a las ya expuestas. El art. 197.2 establece expresamente la incompatibilidad de los “medios mecánicos de remonte”, frente a lo cual se alega que este no está directamente asociado a las pistas de esquí.

            Llegados a este punto, nos encontramos con un EIA que reconoce una serie de impactos ambientales que el PORN declara incompatibles con el grado de protección asignado para cada zona, según los casos. Por su parte, la DIA – al parecer de forma menos exhaustiva – recoge dichas objeciones y se emite con carácter desfavorable al proyecto.

            Ante tal situación, cabría pensar que una sentencia que anulase las resoluciones impugnadas, retrotrajese las actuaciones al momento de la DIA y otorgase a ésta un sentido favorable al proyecto contendría una interesantísima doctrina sobre el concepto de discrecionalidad técnica de la Administración. La DIA se ha venido configurando como el ejercicio de una potestad discrecional en el que la Administración cuenta con un amplio margen de apreciación de carácter técnico. Esto es, dicho margen de apreciación no se remite a razones estrictamente jurídicas ni aún políticas o de oportunidad, sino principalmente técnicas o científicas. El procedimiento de Evaluación del Impacto Ambiental que culmina con la DIA no exige, en definitiva, que ésta sea más exhaustiva que el EIA, dado que precisamente – y sin perjuicio de otros informes que pudieran recabarse y que en este caso se recabaron - el EIA es el principal de los elementos de juicio que tomará en cuenta la Administración. Obviamente el órgano jurisdiccional tiene pleno control sobre el contenido de la DIA, que puede ser fiscalizable. Pero en base a una prueba pericial suficiente.

            En este caso tal pericial no ha existido. La argumentación para considerar los impactos antedichos insuficientes para impedir la viabilidad del proyecto son los que siguen: Una vez que no está prohibido todo tipo de actuación en estos espacios protegidos – son varios los teleféricos instalados incluso en el interior de Parques Nacionales tal como Cañadas del Teide o en los Picos de Europa – lo que corresponde a la DIA es el análisis del grado de afección a caza zona y subzona. O bien Por último debe recordarse que (…) existe un amplio abanico de proyectos que afectan a la Red Natura 2000 y que han sido autorizados tanto a nivel nacional como internacional.  

            La sentencia es la que es. Tan pronto como saltó a los medios se reavivó en Granada el debate sobre el teleférico pero ¿supone realmente la sentencia un impulso jurídico al proyecto? Personalmente creo que no. La Administración debe pronunciarse ahora sobre la necesidad o conveniencia de un proyecto que sigue atravesando una    zona de especial valor ecológico y en la que confluyen las ya citadas figuras de protección. El argumento de la sentencia que pone como ejemplo los Parques Nacionales de Cañadas del Teide o Picos de Europa podría en su caso y mediante un silogismo muy violento y en absoluto jurídico, justificar la viabilidad ambiental (obviando el carácter específico de los valores que justifican la protección e cada espacio, el hecho de que la normativa, a excepción de la básica, sea autonómica, etc). Pero obvia el hecho de que en los dos espacios que cita no hay una carretera   que una el punto de origen del teleférico con el de destino, lo cual deja en entredicho cualquier pronunciamiento relativo a la necesidad del mismo. El proyecto sigue siendo jurídicamente inviable.