Tweet Largo: La comparecencia de los funcionarios por sí mismos en defensa de sus derechos estatutarios

El artículo 23.3 LJCA reconoce a los funcionarios públicos que en sus actuaciones ante órganos de la jurisdicción contenciosa-administrativa:

«Podrán, no obstante, comparecer por sí mismos los funcionarios públicos en defensa de sus derechos estatutarios, cuando se refieran a cuestiones de personal que no impliquen separación de empleados públicos inamovibles.»

Esa posibilidad, como se ve, tiene dos límites, el primero, que el objeto del recurso tenga que ver con sus derechos estatutarios y, el segundo, que el acto administrativo impugnado no implique su separación del servicio.

Las dudas iniciales que surgieron respecto a este precepto se refirieron, en esencia, a si la posibilidad de comparecer por sí mismos era también predicable respecto a los funcionarios interinos. Tanto el Tribunal Supremo, como el Tribunal Constitucional, dieron una temprana respuesta a la cuestión al entender la expresión funcionarios públicos en sentido amplio y, por tanto, considerar que en la referida previsión legal tenían cabida también los funcionarios interinos.

Ahora bien, de un tiempo a esta parte vengo observando que en recursos contenciosos-administrativos en los que se ventilan cuestiones referentes a procesos selectivos hay quien, siendo funcionario interino, quiere hacer valer esa condición para poder comparecer por si mismo en el proceso, esto es, sin abogado y/o procurador. Y ello, como se verá a continuación, no tiene amparo en el artículo 23.3 LJCA, pues en esos procesos no está en liza un derecho estatutario, sino otro bien distinto, el acceso al empleo público.

Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado, entre otros, el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura en su Sentencia nº 794/2012. En la misma, y más en concreto en su Fundamento de Derecho Segundo, in fine, dispuso:

«No obstante, y aquí es donde debe hacerse una importante precisión del asunto de autos, la norma se refiere a funcionarios públicos "en defensa de sus derechos estatutarios", no teniendo lo aquí discutido relación alguna con el citado estatuto del empleado público. Lo que es objeto del presente recurso es la resolución administrativa que aprueba la lista de aprobados de un proceso selectivo, proceso para el cual no era requisito imprescindible ser funcionario público interino. Es un sistema de acceso a la función pública de carácter abierto. Por tanto, el acto administrativo impugnado se refiere a la adquisición de la condición de funcionario público de carrera y la demandante no está planteando propiamente un asunto referente a su status de funcionario interino, sino a un tema radicalmente distinto respecto del cual, como ya se ha dicho, la condición de funcionario interino es indiferente para tomar parte en el proceso selectivo.

Por lo expuesto, concurre la causa prevista en el art. 69.b) de la LJCA , siendo procedente declarar la inadmisibilidad del recurso prevista en el art. 68.1.a) de la LJCA .»

La referida Sentencia fue recurrida en casación por la funcionaria interina que vio como su recurso fue inadmitido por la Sala de instancia por no comparecer asistida de letrado y procurador. El Supremo, en su Sentencia de 19/03/2014, desestimó el recurso en términos contundentes:

«Hemos de afirmar, en conclusión, que la Sentencia recurrida procedió con incuestionable adecuación a la Ley con una interpretación de la misma impecablemente razonada y razonable.

Lo contrario hubiera supuesto prescindir, pura y simplemente, de una exigencia legal que no admitía duda.

La tesis de que para los funcionarios interinos no es exigible el requisito establecido en el art. 23.1 LJCA , cualquiera que sea el derecho que pretenda obtener en vía contencioso-administrativa, o la de que la impugnación en vía contencioso-administrativa de una resolución dictada en un proceso selectivo en el que participa como cualquier otro aspirante pueda encuadrarse en el marco de sus derechos estatutarios carece de sustento en una interpretación razonable de la ley.

El principio pro actione y el criterio de interpretación más favorable de la Ley en el acceso a la justicia, no justifican que, para eludir la aplicación de normas legales inequívocas, se acuda a la interpretaciones irrazonables de las mismas.»

En resumen, cuidado con hacer un uso inadecuado del artículo 23.3 LJCA. El mismo solo avala comparecer por sí mismo a los funcionarios cuando el objeto de la litis es la defensa de sus derechos estatutarios, pero no para otras cuestiones que nada tengan que ver con esa defensa.

Tweet Largo: Costas y silencio administrativo, una propuesta de lege ferenda de Xabier Arzoz

AZRZOZ SANTISTEBAN, X: El silencio administrativo. Análisis constitucional y administrativo, pp. 247-248

<La asignación de las costas procesales puede contribuir a depurar la actuación administrativa irregular. Si a la Administración que incumple su deber se resolver no se le imponen al menos parte de las costas procesales y, en general, no recibe ninguna consecuencia negativa -económica o de otro tipo- por su inactividad, no tiene ningún otro estimulo para cumplir con ese deber. El abuso del silencio administrativo en las solicitudes y reclamaciones frente a las Administraciones públicas contribuye a colapsar la jurisdicción contenciosa-administrativa. El coste de la utilización de la Administración de Justicia (en el que se incluye también como <<no ingreso>> la exención de las tasas judiciales por la impugnación del silencio negativo) repercute a fin de cuentas en la <<caja común>> o presupuesto general de la Administración de Justicia, no afectando directamente a la concreta Administración incumplidora en el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia y actuaría como <<desincentivo económico>> individualizado frente al incumplimiento de la obligación de resolver.

En suma, a la luz de las consideraciones anteriores parece necesario que el ordenamiento jurídico considere la impugnación <<a ciegas>> de las desestimaciones preguntas como una circunstancia que justifica la no imposición de costas en los procesos de primera o única instancia y arbitre con ello una compensación para el interesado que ve insatisfecha su legítima pretensión de obtener una resolución expresa, así como de conocer los motivos de una decisión denegatoria, y que, por ello, se ve forzado a acudir a la via jurisdiccional. Así, de lege ferenda, se puede pensar en la imposición de, al menos, una parte de las costas procesales de la parte demandante a la Administración, a pesar de que esta obtenga un fallo favorable, cuando el interesado ha interpuesto el recurso contencioso-administrativo contra una desestimación presunta después de haber esperado un plazo de tiempo razonable a que la Administración se pronuncie sobre el fondo, como sanción por haber obligado al interesado a promover un recurso con el fin de conocer los motivos de una decisión de fondo que la Administración no ha querido dictar.>

Tweet Largo: El domicilio de los funcionarios a los efectos de lo dispuesto en la regla segunda del artículo 14.1 LJCA

La Sección Tercera del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco acaba de reconsiderar su doctrina sobre la consideración de cual debe considerarse el domicilio del funcionario a los efectos de lo dispuesto en la regla segunda del artículo 14.1 LJCA en recursos en materia de personal.

Así, haciendo propia una interpretación que ya se mantenía por la Sección 1ª del TSJPV, la Sección 3ª pasa a considerar que el domicilio al que se refiere la regla segunda del artículo 14.1 LJCA es el que se corresponde al destino que ocupa el funcionario. 

Las razones del cambio vienen dadas en el ATSJPV de 27 de junio de 2019, recurso nº 247/2019, que en su Fundamento de Derecho Primero dispone:

PRIMERO.- Debemos en primer lugar analizar cuál deba ser considerado domicilio del funcionario policial que ha promovido la extensión de efectos.

Esta Sección considera, modificando su criterio anterior, que el domicilio al que se refiere el art. 14 de la Ley Jurisdiccional es el que corresponde al destino que ocupa el funcionario pues de este modo es como mejor se satisface el fin último de la Extensión de efectos, en definitiva, la identidad de soluciones para supuestos también sustancialmente similares.

La Extensión de Efectos y por ende la misma solución se entiende en la medida en que se está desempeñando el servicio en un mismo destino territorial policial pues en realidad solo en estos casos la resolución judicial podrá ser objeto de extensión a supuestos similares.

Por ello el domicilio es el que corresponde al destino policial que se sirve, criterio este que ya la Sección Primera venía empleando desde tiempo atrás ( v.gr. en el Auto 153- 2011, y no al que particularmente utilice el funcionario.

Ya en Auto de reciente firma hemos dicho:

"esta sección ha decidido reconsiderar su criterio y aplicar el que viene siguiendo la sección primera de esta sala (en este sentido, auto 153/2011, de once de mayo ) conforme al cual "[l]a regla del fuero electivo del artículo 14-1-Segunda de la Ley Jurisdiccional atiende al domicilio del funcionario, esto es, al determinado por su destino y no por su residencia, a solicitud propia, en otro lugar. Al revés no puede optar por el fuero de un determinado tribunal quien residiendo en su circunscripción se halle destinado en otro ámbito territorial. En caso contrario, el funcionario podría disponer de un fuero establecido, como decimos, en razón a una circunstancia el domicilio que no puede desvincularse de su estatus." De este modo, se garantiza que todos los funcionarios destinados en un mismo lugar reciban idéntico trato, salvaguardando así el principio de igualdad" .

En este caso la extensión se solicita en relación con un período que se recoge en el fallo de la sentencia a extender, de esta Sala, de 25 de julio de 2018 (recurso contencioso- administrativo nº 1563/2017 ), con lo que se accederá a lo solicitado.

Las costas en el orden contencioso-administrativo. Un modelo que necesita ser reformulado

La falta de previsibilidad de la actual regulación

Con el art. 3.11 de la Ley 37/2011, de 10 de octubre, se rompió con la regla general de la no imposición de costas en los procesos de instancia del orden contencioso-administrativo. Así, pasamos de que la regla general fuese la no imposición de costas, a que fuese la de su imposición por el principio de vencimiento.

A la fecha, conforme a la regulación de la costas procesales en la LJCA, los órganos de la jurisdicción contenciosa-administrativa, en primera o única instancia, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos e incidentes que ante los mismos se promovieren, impondrán las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. La imposición de costas puede ser, conforme al apartado 4º del artículo 139 LJCA, a la totalidad; a una parte de éstas o hasta una cifra máxima.

Una lectura conjunta de los apartados 1º y 4º del artículo 139 LJCA nos revela que, en materia de costas en primera o única instancia, se pueden dar los siguientes escenarios para quien haya visto rechazadas todas sus pretensiones: i) ser condenado a la totalidad de las costas; ii) ser condenado a una parte de las costas; iii) ser condenado hasta una cifra máxima de costas; iv) no ser condenado a las costas por las dudas de hecho o de derecho que presentaba el asunto.

La propia lectura del artículo 139 LJCA revela los poderes del Juez de lo Contencioso para determinar si procede, o no, la condena en costas, así como el importe al que deben ascender las mismas. Poderes que se acentúan con la doctrina jurisprudencial que ha considerado que esta apreciación es una potestad del Juzgador o Tribunal actuante en cada caso, que es quien debe apreciar y valorar, en cada caso concreto, y conforme a su criterio subjetivo, si procede o no la condena en costas y, llegado el caso, la limitación de éstas a una parte o a una cantidad máxima. Doctrina que veta la revisión del criterio del juzgador a quo en casación (vid, Fundamento de Derecho Cuarto, in fine, de la STS, en Pleno, de 17/07/2019) e, incluso, en apelación, como explica este artículo de Pedro Corvinos.

Poca duda merece que en ese estado de cosas podemos afirmar que la actual regulación de las costas procesales en la jurisdicción contenciosa-administrativa es poco previsible, pues el sistema se apoya, casi en exclusiva, en el criterio subjetivo de los órganos jurisdiccionales de instancia. Tanto es así que, como expliqué en esta entrada en el Almacén de Derecho, distintos Juzgados y Tribunales han adoptado una serie de acuerdos sobre la unificación de criterios en materia de imposición de costas.

A pesar de estos esfuerzos, lo cierto es que la aplicación práctica del principio de vencimiento impuesto en la Ley 37/2011, de 10 de octubre, no termina por convencer a nadie. La disfunción más relevante es, como hemos dicho, la de la falta de previsibilidad del sistema, pero hay otras, no menos importantes, como por ejemplo la desnaturalización de la condena en costas por limitar el importe de éstas a cantidades pequeñas; la falta de concreción de cuando concurren las “serias dudas de hecho o de derecho”; la posible aparición de parcelas de derecho administrativo que, de facto, queden exentas del control judicial por la escasa relevancia de la cuantía de los actos que se dictan en el mismo (se suele poner como ejemplo el de las sanciones en materia de tráfico).

Si no queremos que las disfunciones vayan a más, parece evidente que el modelo instaurado en la Ley 37/2011, de 10 de octubre, debe ser objeto de una amplia revisión y reformulación.

Finalidades a que pueden orientarse las costas procesales

Las costas procesales pueden servir a fines diversos, si bien, como señala Cesar Cierco (Control Administrativo y Justicia Administrativa), el arco de posibles fines tiende a moverse entre dos opciones que han copado el análisis desde hace tiempo. Por un lado, hacer de las costas procesales una herramienta para combatir la temeridad o la mala fe; y, por otro, proteger a la parte vencedora del pleito. Fin, este último, que también sirve para hacer frente a la litigiosidad desbocada, pues el automatismo de la condena ejercer una mayor intimidación que la que impone, al menos en su aplicación práctica, la condena en costas por temeridad o mala fe.

Sin embargo, como acertadamente apunta el trabajo de Cesar Cierco, hay una finalidad que guarda especial relevancia en el orden contencioso-administrativo, la compensación e igualación de las posiciones de los contendientes. Veamos su justificación:

<El proceso judicial contencioso-administrativo debe ser tratado, en lo que a obstáculos de acceso se refiere, partiendo de la consideración de que las dos partes enfrentadas también llegan a la justicia con un claro desnivel que hay que corregir. Porque es evidente que la Administración llega al duelo con ventaja: la que le prestan, sin ir más lejos, los privilegios de autotutela declarativa y ejecutiva. Pero hay muchas más. La batalla procesal en lo contencioso-administrativo no se inicia inter pares y de ahí que sea de recibo establecer contrapesos que igualen las fuerzas y allanen el camino a la parte más débil, parejo a lo que sucede en la rama laboral.

Se dirá que ese reconocimiento de la desigualdad ha estado siempre presente en los estudios de las costas procesales en lo contencioso-administrativo. Lo cual es cierto. Sin embargo, se ha apelado a la desigualdad entre ciudadano y Administración con una finalidad muy concreta: exigir la condena en costas de la Administración siguiendo los postulados del «sistema chiovendiano», es decir, con base en el vencimiento objetivo y no en la temeridad cuya aplicación tan magros resultados ofrecía habida cuenta de las reticencias a imponer la poena de temere litigantium a un actor al servicio del interés general. Se ha reclamado la condena en costas como mecanismo igualador para el caso de que el ciudadano gane. Pero ¿y si se pierde? Pues bien, también entonces hace falta arbitrar algún resorte compensatorio.>

La compensación e igualación de los posiciones de los contendientes es una cuestión que también ha sido abordada en una breve comunicación de DOMÉNECH-PASCUAL, MARTÍNEZ-MATUTE y MORA-SANGUINETTI, si bien, desde otra perspectiva. Veámoslo:

<A falta de un análisis econométrico en el que se tengan en cuenta otras variables –relacionadas, por ejemplo, con el ciclo económico– que puedan haber influido en estos resultados, cabe al menos plantear la hipótesis de que, en términos generales, las tasas y el criterio del vencimiento atenuado pudieron haber disuadido de pleitear principalmente a los justiciables que «no tenían razón», cuyas pretensiones hubieran sido probablemente desestimadas. En cambio, el número absoluto de los casos en los que los Juzgados dieron la razón y protegieron efectivamente a los ciudadanos frente a las ilegalidades cometidas por las Administraciones públicas se habría mantenido constante o incluso se habría incrementado ligeramente. Es posible que algunos ciudadanos que hubieran obtenido una sentencia favorable de haber litigado fueran disuadidos de recabar la tutela judicial como consecuencia de los dos cambios legislativos antes mencionados. Pero también pudo ocurrir que este efecto fuera compensado por otros dos de signo contrario. Cabe, en primer lugar, que las tasas y, sobre todo, dicho criterio del vencimiento aumentaran la utilidad esperada de las pretensiones de escasa cuantía y elevada probabilidad de prosperar, hasta el punto de que ahora saliera a cuenta llevarlas a los Juzgados. En segundo lugar, al disminuir la congestión judicial, los Jueces de lo Contencioso-Administrativo disponían de más tiempo para estudiar mejor cada uno de los casos sometidos a su conocimiento, lo que propiciaba que fueran más propensos que antes a declarar cometida una ilegalidad, por dos razones. De un lado, porque esta alternativa requiere seguramente un esfuerzo argumentativo mayor que la consistente en confirmar simplemente la validez de la decisión administrativa impugnada y, al tener ahora más tiempo, podían permitirse dictar más resoluciones en este sentido. De otro lado, porque cuanto más tiempo tienen los jueces para revisar cada decisión administrativa, menor es la ventaja cognoscitiva que la Administración posee frente a aquellos a los efectos de precisar cuál es la decisión que debía haberse adoptado y, por lo tanto, menos justificado está que los jueces se muestren deferentes frente a la decisión revisada.. La razón fundamental por la que los Tribunales deben mostrarse deferentes –es decir, reconocer un cierto margen de apreciación o discrecionalidad– a la hora de revisar las decisiones administrativas es que la Administración está mejor situada que aquellos para determinar cuál es en cada caso la solución más conveniente para los intereses públicos. Su probabilidad de equivocarse sería menor. Pues bien, cuanto más tiempo tienen los Tribunales para estudiar tales decisiones, más se debilita dicha ventaja.

…>

¿Qué modelo es el deseable?

La cuestión es complicada y he de reconocer que, a la fecha, sigo dando vueltas al mismo. Si sé que el actual modelo es malo, tanto en su configuración, como en su falta de previsibilidad.

Es malo en su configuración porque si se hubiese caído en el automatismo que cabría esperar de imponer como regla general el principio de vencimiento, el acceso a la jurisdicción se hubiese resentido fatalmente. La atemperación de esa regla por parte de los Juzgados y Tribunales ha sido determinante para evitar ese resentimiento, pero el precio que estamos pagando a cambio es el de ser incapaces de poder advertir a los justiciables si habrá, o no, condena en costas y si, de haberla, a cuanto ascenderá el importe de la misma.

Esa falta de previsibilidad, en lo que se refiere al importe de la condena, podría tener una fácil solución si se acogiese la propuesta formulada por la Sección Especial para la Reforma de la Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativo, y que no era otra que la de regular reglamentariamente la cuantía de las compensaciones por gastos de abogado y procurador. Mientras tanto, serán bienvenidos los acuerdos unificadores de criterios en materia de imposición de costas que se adopten por las Juntas de Jueces de lo Contencioso-Administrativo o los Plenos de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los TSJ. Ejemplos de ello tenemos en Barcelona, Santander, Oviedo, Castilla La Mancha; Andalucía y Murcia.

Sin embargo, dotar de previsibilidad al sistema actual no hará que éste resuelva el problema que arrastra desde su origen, la falta de contrapesos en el régimen de condena en costas para la parte más débil. Una mal entendida igualdad de armas nos ha llevado a tratar por igual a quienes no están, ni estarán, en la misma posición procesal. La Administración goza de una posición privilegiada respecto a determinados justiciables y el legislador debe buscar un sistema que sea capaz de equilibrar esa balanza para lograr una mejor (y accesible) administración de justicia.

Imposición de costas en supuestos de allanamiento … salvo criterio subjetivo del juzgador

Ayer tuve conocimiento de dos Sentencias casacionales (aquí y aquí) de la Sala Tercera (en Pleno) del Tribunal Supremo que resuelven dos recursos de casación interpuestos por la Junta de Andalucía para determinar si resulta o no procedente imponer las costas procesales causadas a la Administración codemandada que se allanó a las pretensiones de la parte demandante en el plazo de contestación a la demanda.

El TS considera que en caso de allanamiento, conforme a la regla objetiva de vencimiento, procede la condena en costas salvo criterio subjetivo del juzgador, quien habrá de atender a las circunstancias concurrentes en cada caso y quien, igualmente, podrá también acudir al art. 139.4 de la LJCA para moderar el criterio objetivo.

La Sala llega a esa conclusión porque considera que la LJCA deroga a la LEC, o lo que es lo mismo, “lex specialis derogat generalis”, cuando, como es el caso, la primera contiene una regulación completa de la materia, representada por distintos artículos.

Ello, sin embargo, no quiere decir, a juicio de la Sala, que no resulte, aunque con carácter supletorio, aplicable la LEC, si bien, esa supletoriedad no alcanza a la aplicación del artículo 395 LEC, ya que, como dijo en su día el TS, no cabe en el ámbito del orden contencioso-administrativo el acogimiento sin más, de forma mecánica e irreflexiva, de las distintas fórmulas previstas por la LEC.

El Pleno no considera equiparable el desistimiento y el allanamiento, y, por tanto, tampoco estima aplicable analógicamente a éste la solución legal prevista para aquel. Añadir que el Pleno, aunque no lo digan expresamente las Sentencias, tampoco considera equiparable al allanamiento la solución que la Sección Quinta de la Sala Tercera dio a los supuestos de terminación del procedimiento por satisfacción extraprocesal (vid. STS de 22.05.2018)

Al considerar que la LJCA da una respuesta completa a las costas procesales, concluye que la solución se halla en el artículo 139, que acoge el criterio del vencimiento, y, por tanto, también en caso de allanamiento es aplicable, pero eso sí, en los términos previstos en el propio apartado 1 y no solo en él. El párrafo primero del apartado 1 contiene una regla general, regla que se excepciona si se aprecian, y motiva, la concurrencia de ciertas circunstancias ("serias dudas de hecho y de derecho”).

El fallo de las Sentencias no es unánime, ya que las mismas cuentan con el Voto Particular que formula el Magistrado Jesus Cudero Blas, al que se adhieren siete magistrados más. El Voto Particular, que acepta la tesis de la sentencia en lo que se refiere a que la regulación que se contiene en la LJCA es completa, considera que se yerra al imponer las costas a la Administración demandada que se allanó a la demanda antes del escrito de contestación. Y ello por la razón esencial de que, a tenor del artículo 139.1 LJCA , aquella Administración, al no contestar a la demanda, no ejercitó en el proceso pretensión alguna, ni por tanto, pudo ver rechazadas totalmente sus pretensiones como dicho precepto exige como presupuesto para imponer las costas procesales. Las razones que da el Voto Particular para sustentar su discrepancia son las que siguen:

<1. Cuando el artículo 139.1 LJCA establece el criterio del vencimiento objetivo, lo hace en relación con aquella de las partes "que haya visto rechazadas todas sus pretensiones".

2. La propia Ley Jurisdiccional (artículo 56 ) determina con claridad cuál es el acto procesal de parte en el que se ejercitan las pretensiones : el escrito de demanda para el actor y el de contestación para el demandando, pues en éstos se consignarán "las pretensiones que se deduzcan".

3. Si no hay contestación a la demanda no puede hablarse de pretensión deducida por la parte demandada, pues la ley utiliza dicha expresión en términos técnico- jurídicos, esto es, refiriéndose a la declaración de voluntad de una de las partes por la que se interesa del órgano judicial una determinada decisión que, en el caso del demandado, será de ordinario que se rechace total o parcialmente el derecho invocado por la parte actora.

4. Si ello es así, esto es, si solo se deducen las pretensiones en los escritos previstos legalmente, no puede decirse -cuando un codemandado se allana antes de contestar a la demanda- que la sentencia estimatoria que se dicte haya rechazado todas las pretensiones de aquel demandado, por la sencilla razón de que éste no ha ejercitado en el proceso pretensión alguna.

5. De este modo, el criterio del vencimiento objetivo -en los casos como el que nos ocupa- provoca ineluctablemente que no se impongan las costas cuando la parte correspondiente no ha ejercitado en el proceso pretensión alguna, como ocurre en los supuestos de allanamiento dentro del plazo para contestar a la demanda, pues, en los términos que se siguen de nuestra ley procesal, solo en el escrito de contestación se deduce la pretensión de oposición a la demanda.

6. La tesis contraria constituye una interpretación claramente contraria a los términos literales de la ley y a la sistemática de la norma, pues supondría que el término "pretensión" es utilizado por la Ley de la Jurisdicción en términos dispares: en sentido técnico-jurídico en el artículo 56 y en sentido amplio y no estrictamente procesal en el artículo 139.1 , pues en este caso -solo para las costas- debería incluirse en la pretensión del demandado la que éste habría ejercitado en vía administrativa, al realizar una actuación contraria a los intereses de la parte actora, interpretación que, insisto, no se ajusta en absoluto a nuestra ley procesal.

7. Por lo demás, las "serias dudas de hecho o de derecho" a las que se refiere el artículo 139.1 LJCA solo actúan cuando rija el criterio del vencimiento objetivo, es decir, cuando se hayan rechazado todas las pretensiones de la parte correspondiente, de suerte que no habrá lugar a la posible excepción derivada de la concurrencia de aquellas dudas cuando, como es el caso, no pueda hablarse de pretensiones y, por tanto, no quepa la condena en costas por no haberse producido su rechazo. >

Las Sentencias comentadas muestran, nuevamente, las amplias facultades con las que aparece investido el juez administrativo en materia de costas. Facultades que le permiten moderar ex officio, según su prudente arbitrio, el contenido y alcance de la condena en costas procesales a la luz de las circunstancias particulares de cada caso, circunstancia de la que da buena cuenta el artículo publicado por Cesar Cierco Seira en la RAP.

El problema de sustentar el sistema de las costas procesales en las circunstancias particulares de cada caso es que la previsibilidad del coste a asumir por quien sea condenado en costas es, y seguirá siendo, todo un misterio salvo que el legislador se ponga manos a la obra, tal y como defendí en esta entrada en el Almacén de Derecho.

La réplica de la réplica

Por Joaquín Granero Fernández

Secretario de Administración Local

Después de leer tu réplica a mis comentarios una cosa me ha quedado clara: no te han impresionado mis argumentos. Eso no hace más que incentivarme para ser más persuasivo, y es precisamente lo que voy a intentar en esta entrada.

El argumento principal de Emilio es que una sanción disciplinaria tiene naturaleza sancionadora, y como el artículo 98.1 b) LPAC demora la ejecutividad del acto en el supuesto de «que se trate de una resolución de un procedimiento de naturaleza sancionadora contra la que quepa algún recurso en vía administrativa, incluido el potestativo de reposición», inevitablemente la ejecutividad de una sanción disciplinaria también debe demorarse al momento en que la misma adquiera firmeza. Entiendo que no llega tan lejos de aplicar a las sanciones disciplinarias el artículo 90.3 LPAC, aunque lo cita, habida cuenta de que el propio título de este artículo -Especialidades de la resolución en los procedimientos sancionadores- excluye sin duda alguna sus previsiones a las de un procedimiento disciplinario. En cambio el artículo 98.1 b) LPAC incluye la expresión “naturaleza sancionadora”, lo que le permite extender los efectos de este apartado a los procedimientos disciplinarios. Ahora bien, las normas no surgen en el vacío, sino que deben interpretarse después de llevar a cabo una operación de integración previa de la misma en el ordenamiento jurídico en el que se insertan, en este caso el ordenamiento jurídico-administrativo, dentro del cual cobran sentido y puede determinarse el verdadero alcance de las mismas. Es decir, no pueden alcanzarse conclusiones en la interpretación de una norma a partir de una expresión, “naturaleza sancionadora”, sin tener en cuenta la procedencia de la previsión y las características propias del ordenamiento jurídico del que forma parte. Y esto es precisamente lo que hace Emilio en su artículo y posterior réplica. En este comentario pretendo explicar brevemente los antecedentes legislativos más inmediatos de modo que se comprenda el verdadero significado de la expresión que produce confusión en el autor del blog y le hacen llegar, en mi opinión, a conclusiones equivocadas.

La demora en la ejecutividad de las sanciones administrativas al momento de la firmeza del acto se reconocía expresamente en el artículo 138.3 LRJPAC, contenido en el Título IX referido a la potestad sancionadora, y cuya redacción se mantuvo durante toda su vigencia con el siguiente tenor literal: «La resolución será ejecutiva cuando ponga fin a la vía administrativa». Esta redacción era coherente con la versión inicial del texto de la Ley donde los conceptos acto que pone fin a la vía administrativa y acto firme en vía administrativa eran sinónimos, al haberse suprimido el recurso de reposición de entre los recursos ordinarios. De este modo el recurso ordinario era susceptible de interponerse únicamente, por lo que se refiere a resoluciones definitivas, en aquellos casos en que dicha resolución no ponía fin a la vía administrativa (art. 107.1 LRJPAC). Una vez resuelto el recurso ordinario, o en aquellas resoluciones adoptadas por órganos administrativos que carecieran de superior jerárquico, el acto agotaba la vía administrativa y podía considerarse firme (art. 109 a) y c) LRJPAC), ya que frente al mismo no podía interponerse recurso administrativo alguno. Por tanto con este esquema la redacción del artículo 138.3 LRJPAC significaba que se requería que la resolución definitiva hubiera devenido firme por haberse resuelto el recurso ordinario interpuesto contra la misma, o que hubiera transcurrido el plazo de un mes sin que se hubiera interpuesto recurso administrativo alguno. En este sentido el artículo 21.2 RD 1398/1993, de 4 de agosto cuando señalaba que «[l]as resoluciones que no pongan fin a la vía administrativa no serán ejecutivas en tanto no haya recaído resolución del recurso ordinario que, en su caso, se haya interpuesto o haya transcurrido el plazo para su interposición sin que esta se haya producido».

Este esquema se mantuvo incluso tras la entrada en vigor de la Ley 4/1999, de 13 de enero, que volvió a introducir el recurso potestativo de reposición, presupuesto para la interposición del cual es, precisamente, que el acto ponga fin a la vía administrativa (art. 116.1 LRJPAC). Incomprensiblemente el legislador se olvidó de modificar el artículo 138.3 LRJPAC para adaptarlo a la nueva regulación de los recursos ordinarios, aunque tanto la doctrina como la jurisprudencia entendieron, aún así, que las resoluciones sancionadoras eran ejecutivas cuando se resolviera el recurso ordinario interpuesto frente a la misma, o hubiera transcurrido el plazo para su interposición sin que esta se hubiera producido. Es decir, se mantuvo siempre el requisito de que la sanción administrativa fuera firme para que la misma fuera ejecutiva.

En este sentido, el artículo 94 LRJPAC, antecedente del actual artículo 98.1 LPAC, establecía lo siguiente: «Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán inmediatamente ejecutivos, salvo lo previsto en los artículos 111 y 138, y en aquellos casos en que una disposición establezca lo contrario o necesiten aprobación o autorización superior». Como puede observarse la redacción es la misma que la actual, modificándose únicamente por el hecho de que ahora los supuestos se establecen en distintos apartados, correspondiendo el antiguo artículo 111 al actual apartado a) - que se produzca la suspensión de la ejecución del acto- y el artículo 138 al actual apartado b) del artículo 98.1 de la LPAC - que se trate de una resolución de un procedimiento de naturaleza sancionadora contra la que quepa algún recurso en vía administrativa, incluido el potestativo de reposición-. Nada hace pensar que el legislador tuviera como propósito extender la demora de la ejecutividad de los actos administrativos sancionadores a aquellos que recaen en expedientes disciplinarios. Tratándose de una excepción a la regla general establecida en los artículos 38, 39.1, y 117.1 LPAC, la interpretación del artículo 98.1 LPAC debe realizarse con carácter restrictivo, sin que puedan defenderse argumentos que permitan extender la demora de la ejecutividad a otros supuestos distintos de los expresamente previstos y en cuya interpretación es necesario tener en cuenta el precepto del que deriva, que no se otro que el artículo 94 LRJPAC, donde claramente limita este aspecto a las sanciones administrativas.

El argumento de Emilio descansa principalmente en el término “naturaleza sancionadora” que realiza el artículo 98.1 b) LPAC, sin detenerse a analizar los antecedentes legislativos, ni el hecho de que LPAC integre en su articulado como especialidades del procedimiento administrativo únicamente las cuestiones en torno al procedimiento de ejercicio de la potestad sancionadora, que hasta el momento se encontraban reguladas en el Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, y de responsabilidad patrimonial, reguladas en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo. No por casualidad estas normas han resultado expresamente derogadas en la disposición derogatoria única de la LPAC, pero no el Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado, donde en su artículo 49 también prevé la inmediata ejecutividad de la resolución sancionadora sin establecer excepción alguna con el régimen general.

En resumen, la interpretación del artículo 98.1 b) LPAC que realiza Emilio supone pasar por alto una serie de cuestiones que a modo de resumen voy a intentar enumerar a continuación:

• Las especialidades del procedimiento administrativo que establece la LPAC lo son respecto a procedimientos sancionadores y de responsabilidad patrimonial, no respecto a procedimientos disciplinarios [Apartado V de la Exposición de motivos y disposición derogatoria única de la LPAC]. Una de estas especialidades respecto al régimen general es la demora en la ejecutividad del acto administrativo sancionador al momento en que sea firme en vía administrativa.
• Diferencia cualitativa existente entre sanciones administrativas y sanciones disciplinarias, derivada del ejercicio de potestades administrativas distintas y de la diferente posición que ocupa el ciudadano en su relación con la Administración en uno y otro caso. [Doctrina del Tribunal Constitucional expresada, entre otras, en sentencia 66/1984, de 6 de junio].
• Antecedente legislativo inmediato del artículo 98.1 b) LPAC, precepto que reproduce en sus propios términos el anterior artículo 94 LRJPAC diferenciándose en el plano formal por incluir en distintos apartados los supuestos de demora de la ejecutividad, correspondiendo el actual apartado b) al antiguo artículo 138 LRJPAC.
• La regla general es la inmediata ejecutividad del acto administrativo, tal y como se establece en los artículos 38, 39.1, 98.1 o 117.1 LPAC, por lo que la excepción a la misma debe ser interpretada con carácter restrictivo, cuestión ésta que no se cumple en el momento en que la expresión “naturaleza sancionadora” habilita al autor para extender el alcance de la previsión a un procedimiento administrativo cuya tramitación no cuenta con especialidad alguna en la LPAC por las razones antes indicadas.

Todas estas razones hacen que un órgano administrativo no pueda entender derogadas previsiones establecidas en la legislación de función pública relativas a la ejecutividad inmediata de las sanciones disciplinarias al momento de la resolución definitiva, sin necesidad de esperar a que la misma sea firme por no haberse interpuesto recurso administrativo en plazo o por haberse resuelto el recurso administrativo interpuesto por el interesado. No obstante serán los Tribunales los que decidan esta cuestión, aunque por las razones expuestas entiendo que es más que probable que salven la vigencia de estas previsiones que son, por otra parte, regla general en los actos administrativos, excepción hecha de los que tengan “naturaleza sancionadora”, es decir, en los recaídos en procedimientos administrativos sancionadores en una correcta interpretación de la norma.

A modo de réplica

Hace unos días publiqué en el blog una entrada sobre la ejecutividad de las sanciones a los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policia. Ha recibido unos comentarios de Joaquín (los tenéis en la propia entrada), los cuales agradezco mucho, pues el objeto con el que nació este blog no era otro que debatir sobre derecho, así que estoy encantado de tener la oportunidad de hacerlo y, de ser posible, convencer al comentarista de que la tesis que mejor cohonesta con los artículos 9, 24.1 y 106.1 de la Constitución es la que proponía en mi entrada.

Joaquín, básicamente, pone dos reparos a mi tesis para, al final, concluir que la ejecutividad de las sanciones impuestas a los funcionarios en el ejercicio de la potestad disciplinaria deben ser inmediatamente ejecutivas. La primera, que nos encontramos ante relaciones de sujeción especial y, la segunda, que aun considerando aplicable la LPAC a los procedimientos disciplinarios seguidos contra los funcionarios, no cree que ello permita extender los efectos de las previsiones contenidas específicamente en la LPAC respecto a la ejecutividad a los actos recaídos en procedimientos disciplinarios.

La objeción referida a que nos encontramos ante una relación de sujeción especial es bastante recurrente cuando se trata de determinar sí a los funcionarios se les aplica, o no, una determinada garantía. Es, por decirlo de alguna manera, un recurso jurídico tan útil, como caprichoso y carente de razones, algo que ya puso de manifiesto Iñaki Lasagabaster en 1994 en este libro. Veamos un extracto del mismo:

<Los derechos de los ciudadanos pueden verse condicionados en las denominadas RSE, pero de no de forma cualitativamente diferente a como sucede en otro tipo de relaciones. Las limitaciones a los derechos fundamentales que acompañan a los funcionarios no tienen diferencias con las que acompañan a los contratados laborales. Las limitaciones a los derechos fundamentales que se derivan de las relaciones jurídicas ciudadanos-Estado dependerán de las características concretas de cada relación. Las limitaciones en los derechos fundamentales imponibles a los militares o a los internos en prisión dependerán de las exigencias de funcionamiento de esas instituciones, la militar y la carcelaria. Las limitaciones no se establecen por ser una RSE, pues una RSE no conlleva por sí misma limitaciones a los derechos fundamentales, a no ser que su propio funcionamiento así lo exija. Las limitaciones imponibles podrán enjuiciarse con los principios de la razonabilidad, adecuabilidad y proporcionalidad, no constituyendo las RSE ningún cheque en blanco para que el legislador o la Administración limiten los derechos fundamentales de los ciudadanos. En definitiva, cabría concluir que las limitaciones a los derechos fundamentales que se pueden establecer en virtud de las RSE se pueden imponer sin violencia mediante las reglas ordinarias de la interpretación.

Las RSE puede decirse, pues, que disfrutan de una clara explicación de su nacimiento, pero no de su existencia actual. Los avances del Estado de Derecho y la eliminación de la separación Estado-sociedad han desactivado la virtualidad de la categoría. Las dificultades que la juridificación de ciertas materias encuentran tampoco justifican su existencia. Los problemas interpretativos que se producen en relación con el principio de legalidad o con los derechos fundamentales se pueden resolver acudiendo a los instrumentos ordinarios de interpretación. Acudir a las RSE es una solución fácil y muy poco rigurosa, además de dudosamente compatible con el texto constitucional. En definitiva, se considera que las RSE son una categoría jurídica justificable históricamente, asumida acríticamente y útil judicialmente. Su utilización ha solventado los más variados problemas interpretativos, sin mayor esfuerzo argumentativo. Con ella se puede hacer referencia a todas aquellas situaciones en las que el ciudadano se encuentra en una situación de <<dependencia acentuada>>, lo que se produciría siempre que el ciudadano tenga una relación jurídica con la Administración. Si algunas relaciones jurídicas producen una mayor acentuación de la dependencia, difícilmente podrá deducirse de ellos consecuencias jurídicas. No sucede lo mismo cuando se trata de las relaciones de sujeción general, que encuentran su correspondencia en el concepto de potestad. En la actualidad esta categoría está necesitada de una profunda reconsideración doctrinal y jurisprudencial. Esta reconsideración debería llevar a su definitivo abandono. Su utilización, como se ha intentado poner de manifiesto, provoca más problemas de los que evita, es caprichosa y, especialmente, produce una gran inseguridad jurídica. De ahí que se proponga su definitivo abandono. La Constitución y las normas generales de la interpretación aportan los instrumentos precisos para hacer innecesario acudir a las denominadas, descriptivas y, jurídicamente, difícilmente definibles RSE.>

El diagnóstico del profesor Lasagabaster sobre la utilización de esta figura, abandonada en Alemania, que es donde surgió originariamente, es perfectamente trasladable al reparo que me hace Joaquín, pues si bien me invoca esa tipología de relación para justificar una ejecutividad de las sanciones distinta a la que es aplicable al régimen general, no me llega a explicar por qué ello debe ser así. Esto es, no me identifica ningún motivo o razón por el que a los funcionarios sí se les debe ejecutar de manera inmediata las sanciones disciplinarias que se les impongan mientras que no debe ser así para las “relaciones de sujeción general”.

Si en el comentario no se apunta a ninguna razón por la cual la inmediata ejecutividad de las sanciones está justificada en las exigencias de la potestad disciplinaria sólo puede deberse a dos razones: o porque no la hay, o porque no la hay en comparación con las exigencias propias de la potestad sancionadora. Me explico. Normalmente se suele amparar esa inmediata ejecutividad en el principio constitucional de eficacia, pero la aplicación de ese principio juega por igual en las sanciones disciplinarias y en las recaídas en las relaciones de sujeción general, por lo que no parece que ese argumento goce de la razonabilidad, adecuabilidad y proporcionalidad suficiente para justificar un régimen de ejecutividad diferente.

El segundo, y último, reparo que me hace Joaquín es que con mi tesis extiendo los efectos de la potestad sancionadora a los de otra potestad distinta, la disciplinaria, lo que no considera lícito al suponer tratar de manera uniforme sanciones que no son reconducibles a una categoría única. Para dar fuerza al reparo se acoge a la Exposición de Motivos de la LPAC, donde, como se apunta en el comentario, se habla de potestad sancionadora.

El comentario es perspicaz, pero lo cierto es que si vamos a los concretos preceptos de la LPAC la fórmula habitual a la que se refiere el legislador básico es a “procedimiento de naturaleza sancionadora”, estando fuera de toda duda que los procedimientos disciplinarios ostentan tal condición. Pero es que, aunque así no fuere, tampoco habría obstáculo en hacer extensible a los procedimientos disciplinarios las disposiciones de la potestad sancionadora cuando así se ha establecido expresamente en el artículo 25.3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre. No se trata, por tanto, de extender a los procedimientos disciplinarios una regulación especifica de los procedimientos sancionadores, sino más bien de aplicar a los procedimientos de naturaleza sancionadora la normativa básica y común del procedimiento administrativo, del que no está excepcionado el ejercicio de la potestad disciplinaria, para que las sanciones que se impongan sólo sean ejecutivas cuando contra las mismas no quepa recurso administrativo ordinario y, además, se aplique la suspensión cautelar cuando concurran las circunstancias a las que se refiere el artículo 90.3 LPAC.

De hecho, en mi opinión, los preceptos que regulan la ejecutividad de las resoluciones de naturaleza sancionadora en la LPAC lo único que hacen es integrar en la regulación del procedimiento administrativo común la consolidada doctrina constitucional que tiene declarado que el derecho a la tutela judicial se satisface facilitando que la ejecutividad pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal y que éste, con la información y contradicción que resulte menester, resuelva sobre la suspensión. Doctrina que, de asumirse la ejecutividad inmediata de las sanciones disciplinarias, sería contrariada por el órgano ejecutor de la sanción en la medida en que tal decisión sería nula de pleno derecho ex art. 47.1 a) LPAC. Así, como dije en mi entrada, el derecho general y común contiene una opción normativa constitucionalmente óptima y, por ello, debe ser de aplicación preferente (e indiscutible).

Cinco sentencias casacionales de interés

Este mes el Cendoj viene cargado de sentencias casacionales de interés. Voy a destacar cinco de ellas, tres de la Sección 4ª y dos de la Sección 3ª.

De la Sección 4ª son destacables:

La Sentencia núm. 1.023/2019, que sienta doctrina casacional sobre si una vez notificada la sentencia firme que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el acta de liquidación definitiva por deudas contraídas con la Seguridad Social, cuya efectividad se suspendió en vía administrativa y jurisdiccional, tiene -o no- el deudor derecho a disponer del período de pago voluntario antes de que la Administración pueda dictar la correspondiente providencia de apremio; y si, de tenerlo, el periodo de pago voluntario es el de la fecha de la notificación de aquella sentencia al deudor o el de la fecha en que se declare su firmeza. El Fundamento Jurídico Sexto de la Sentencia sienta la siguiente doctrina:

<1º) que una vez notificada la sentencia firme que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el acta de liquidación definitiva por deudas contraídas con la Seguridad Social, cuya efectividad se suspendió en vía administrativa y jurisdiccional, tiene el deudor derecho a disponer del período de pago voluntario de 15 días antes de que la Administración pueda dictar la correspondiente providencia de apremio.

2º) que el día inicial para el cómputo del plazo de 15 días de pago voluntario posterior a la desestimación del recurso contencioso administrativo es el de la fecha en que se notifique al deudor la sentencia que resuelva definitivamente sobre la deuda reclamada.>

La Sentencia núm. 1.012/2019, resulta relevante en la medida en que resuelve la inejecución de una sentencia que imponía repetir la segunda fase del ejercicio de la oposición de las pruebas (por no haberse informado previamente a los aspirantes sobre el criterio de corrección). La STS considera que:

• constatada la imposibilidad de ejecución de una sentencia en un proceso selectivo por el transcurso del tiempo, sí cabe aceptar una sustitución como la ofertada por la Junta y declarada por el TSJ de Extremadura.
• el plazo del art. 104.2 LJCA no es un plazo de caducidad.
• aunque no acontezca un perjuicio material, ya que se realizó una ejecución sustitutoria (darle por aprobado el primer ejercicio de una oposición posterior con una puntuación de 5.167 puntos, que es la que obtuvo en su día), sí concurren unos perjuicios morales derivados de la demora en optar la administración por la inejecución en sus estrictos términos, lo que se cuantifica en una indemnización de 20.000 euros.

La Sentencia núm. 1070/2019, concluye que existe incompatibilidad funcional entre el puesto del cargo unipersonal de Rector de una Universidad privada (extranjera) con las funciones del puesto de trabajo que, como Catedrático de Escuela Universitaria, desempeña en el área de Psicología Social del Departamento de Psicología de la Facultad de Ciencias del Trabajo de la Universidad de Cádiz. La Sentencia explica que para valorar la compatibilidad con una actividad privada no hay que hacer la comparación con la mera función docente del puesto de trabajo público, sino que habrá que estar a las funciones que se desarrollen en el Departamento, Organismo o Entidad donde estuviera destinado el funcionario en servicio activo.

De la Sección Tercera voy a destacar las siguientes:

La Sentencia núm. 1.064/2019, que declara que puede interponerse un recurso contencioso-administrativo contra un acto administrativo, estando pendiente de resolución el recurso potestativo de reposición interpuesto contra el mismo de forma extemporánea y del que el interesado había desistido previamente, aunque no se haya esperado a la resolución sobre el desistimiento, siempre dentro del plazo de dos meses. La Sentencia del TS considera:

<que no cabe admitir la inadmisibilidad esgrimida por la parte demandada, y aceptada por la Sala "a quo", por cuanto que no es cierto que el acuerdo impugnado constituya un "acuerdo no susceptible de impugnación en vía jurisdiccional", toda vez que al desistir del recurso potestativo de reposición y optarse por la interposición del recurso jurisdiccional dentro del plazo legalmente previsto en el artículo 46.1 de la LJCA , el referido acuerdo impugnado todavía no había devenido en un acto no susceptible de impugnación de los previstos en el artículo 69.c), en relación con el artículo 28, ambos de mencionada Ley , es decir que no había devenido en un acto consentido ni firme>

La Sentencia núm. 1.029/2019, que concluye que las Universidades públicas están incluidas en la exención contenida en el artículo 12 de la Ley 52/1997, esto es, las Universidades públicas están exentas de la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes. La importancia de esta Sentencia radica en que pone claramente de manifiesto que el régimen jurídico aplicable a las universidades públicas, en los más diversos ámbitos y aspectos, es el propio de las Administraciones Públicas, arrojando más luz a la controversia surgida con la entrada en vigor de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, pues de lo dispuesto en el artículo 2 de ambas leyes se deriva que si bien las Universidades Públicas se integran en el "sector público institucional", no forman parte, sin embargo, del ámbito más restrictivo de las "Administraciones Públicas".

La ejecutividad de la sanciones a los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía

Hace tiempo leí, creo que a Andrés Boix, que al legislador básico le gusta mucho promulgar las bases como común denominador normativo, pero para los demás, no para él. Un buen ejemplo de ello es la Disposición Adicional Primera de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, donde el legislador básico se cuida de excepcionar la aplicación directa de la Ley de Procedimiento Administrativo a:

a) Las actuaciones y procedimientos de aplicación de los tributos en materia tributaria y aduanera, así como su revisión en vía administrativa.

b) Las actuaciones y procedimientos de gestión, inspección, liquidación, recaudación, impugnación y revisión en materia de Seguridad Social y Desempleo.

c) Las actuaciones y procedimientos sancionadores en materia tributaria y aduanera, en el orden social, en materia de tráfico y seguridad vial y en materia de extranjería.

d) Las actuaciones y procedimientos en materia de extranjería y asilo.

Me sirvo de esta antesala para explicar por qué en el artículo 48 de la Ley Orgánica 4/2010, de 20 de mayo, del Régimen disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía se establece, en contra de lo que disponía el ya derogado artículo 138.3 Ley 30/1992, que “las sanciones disciplinarias impuestas a los miembros del Cuerpo Nacional de Policía serán inmediatamente ejecutivas y su cumplimiento no se suspenderá por la interposición de ningún tipo de recurso administrativo o judicial...”

Hasta la entrada en vigor de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, la aplicación de la Ley 30/1992, en su condición de ley básica del régimen jurídico de las Administraciones Públicas, no se aplicaba a los procedimientos disciplinarios, tal y como rezaba la DA 8ª de la misma:

<Disposición adicional octava. Procedimientos disciplinarios.

Los procedimientos de ejercicio de la potestad disciplinaria de las Administraciones Públicas respecto del personal a su servicio y de quienes estén vinculados a ellas por una relación contractual se regirán por su normativa específica, no siéndoles de aplicación la presente Ley.>

Poco después, en concreto por la DA Tercera de la Ley 22/1993, de 29 de diciembre, de medidas fiscales, de reforma del régimen jurídico de la función pública y de la protección por desempleo, se atemperó esa exclusión de aplicación, si bien, se mantenía que las determinaciones de la Ley 30/1992 se aplicarían, en exclusiva, en defecto de norma aplicable:

<Disposición adicional tercera. Delimitación del procedimiento aplicable en el régimen disciplinario de los funcionarios públicos.

Los procedimientos para el ejercicio de la potestad disciplinaria respecto del personal al servicio de la Administración General del Estado se regirán por su normativa específica y, en su defecto, por las normas contenidas en los títulos preliminar, I, II, III, IV, V, VII, VIII y X de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

Las remisiones a artículos concretos de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 y las referencias a normas de ordenación del procedimiento, comunicaciones y notificaciones, contenidas en el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado, aprobado por Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, se entenderán hechas a los correspondientes artículos de la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se aplicará a los restantes procedimientos de ejercicio de la potestad disciplinaria de la Administración General del Estado contenidos en normas especiales.>

Ese carácter supletorio hizo que el legislador, a la hora de dictar la Ley Orgánica 4/2010, de 20 de mayo, del Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía, estableciese para las sanciones disciplinarias de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policia un régimen de ejecutividad distinto al previsto en el artículo 138.3 Ley 30/1992. Así, mientras que conforme a la LO 4/2010 las sanciones disciplinarias eran ejecutables aunque las mismas no fuesen, si quiera, firmes en via administrativa, en la Ley 30/1992 la ejecutividad de las resoluciones sancionadoras quedaba limitada para cuando éstas pusiesen fin a la via administrativa.

Dejando de lado la más que dudosa constitucionalidad del artículo 48 de la LO 4/2010, de 20 de mayo, lo cierto es que con la entrada en vigor de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, la cuestión da un giro radical en la medida en que los procedimiento para el ejercicio de la potestad disciplinaria del personal al servicio de la Administración General del Estado ya no están excluidos de la aplicación de la Ley 39/2015, de 1 de octubre. No hace falta argumentar mucho al respecto, sobre este particular hay unanimidad doctrinal y, además, es obvio que los procedimientos disciplinarios no están entre los procedimiento a los que se refiere el apartado 2º de la Disposición Adicional Primera de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.

Así las cosas, a día de hoy, es plenamente aplicable la Ley de Procedimiento Administrativo a los procedimientos disciplinarios del personal al servicio de la Administración General del Estado, pues si bien es cierto que, originariamente, la extinta Ley de Procedimiento Administrativo excepcionaba a éstos de su aplicación, esa excepción no existe con la Ley 39/2015, de 1 de octubre.

Visto que la Ley 39/2015, de 1 de octubre, es aplicable a los procedimientos disciplinarios del Cuerpo Nacional de Policia, hay que ver, en primer término, que nos dice la misma respecto al régimen de ejecutividad de las resoluciones sancionadoras.

La primera cuestión destacable es la señalada en el artículo 98.1 b) de la Ley 39/2015, que nos dice que las resoluciones sancionadoras contra las que quepa algún recurso administrativo no son inmediatamente ejecutivas.

Y la segunda cuestión, íntimamente relacionada con la primera, es la regulación que dispone el artículo 90.3 de la Ley 39/2015 respecto a la ejecutividad de las sanciones, incluso para las que no quepa recurso en via administrativa:

<3. La resolución que ponga fin al procedimiento será ejecutiva cuando no quepa contra ella ningún recurso ordinario en vía administrativa, pudiendo adoptarse en la misma las disposiciones cautelares precisas para garantizar su eficacia en tanto no sea ejecutiva y que podrán consistir en el mantenimiento de las medidas provisionales que en su caso se hubieran adoptado.

Cuando la resolución sea ejecutiva, se podrá suspender cautelarmente, si el interesado manifiesta a la Administración su intención de interponer recurso contencioso-administrativo contra la resolución firme en vía administrativa. Dicha suspensión cautelar finalizará cuando:

a) Haya transcurrido el plazo legalmente previsto sin que el interesado haya interpuesto recurso contencioso administrativo.

b) Habiendo el interesado interpuesto recurso contencioso-administrativo:

1.º No se haya solicitado en el mismo trámite la suspensión cautelar de la resolución impugnada.

2.º El órgano judicial se pronuncie sobre la suspensión cautelar solicitada, en los términos previstos en ella.>

Es evidente, a la luz de la regulación transcrita, que el artículo 48 de la Ley Orgánica 4/2010, de 20 de mayo, del Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía,

<Artículo 48. Ejecutividad de las sanciones.

Las sanciones disciplinarias impuestas a los miembros del Cuerpo Nacional de Policía serán inmediatamente ejecutivas y su cumplimiento no se suspenderá por la interposición de ningún tipo de recurso administrativo o judicial, si bien la autoridad a quien competa resolverlo podrá suspender, de oficio o a instancia de parte, la ejecución de la sanción impuesta, en el caso de que dicha ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o de difícil reparación.>

no se ajusta a las determinaciones de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, respecto al régimen de ejecutividad de las resoluciones sancionadoras (y las resoluciones por las que se imponen una sanción disciplinaria lo son), por lo que hay que resolver la contradicción entre la ejecutividad inmediata (incluso de las resoluciones sancionadoras contra las que quepa recurso administrativo) a la que alude el artículo 48 de la LO 4/2010, con la imposibilidad, ex arts. 90.3 y 98.1b) Ley 39/2015, de 1 de octubre, de ejecutar tales resoluciones cuando contra las mismas quepa recurso administrativo (y contencioso-administrativo).

La resolución de la contradicción pasa, inexorablemente, por aplicar el régimen de la ejecutividad de la Ley 39/2015, de 1 de octubre y, por tanto, inaplicar el regulado en la LO 4/2010, y ello por los siguientes motivos:

1º.- Porque al momento de promulgarse la LO 4/2010, de 1 de octubre, la entonces vigente Ley de Procedimiento Administrativo excepcionaba de su aplicación directa a los procedimientos para el ejercicio de la potestad disciplinaria del personal al servicio de la Administración General del Estado. Situación que ha cesado con la entrada en vigor de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, y con su siamesa Ley 40/2015 (vid. artículo 25.3 )

2º.- Porque, como apunta este artículo de Francisco Velasco, <..la idea del Derecho general como trascendente o estructural limita considerablemente la aplicación del criterio tradicional de preferencia aplicativa de la norma sectorial o especial (lex specialis). Este postulado se concreta en la aplicación indiscutible de la norma general posterior y en la exigencia de una interpretación de la norma especial posterior de la manera más conforme posible a los contenidos del Derecho general. Esta superior eficacia del Derecho general, respecto del sectorial, es claramente asumible cuando el Derecho general contiene opciones normativas constitucionalmente óptimas.>

3º.- Y, por último, pero no por ello menos importante, porque es evidente que la regulación de la ejecutividad de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, contiene una opción normativa constitucionalmente óptima desde la perspectiva de los artículos 9, 24.1 y 106.1 de la Constitución. Sirvan, a modo de ejemplo, los siguientes pronunciamientos del TC y del TS:

STC 66/1984, de 6 de junio:

<El derecho a la tutela se satisface, pues facilitando que la ejecutividad pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal y que éste, con la información y contradicción que resulte menester, resuelva sobre la suspensión>

STC 78/1996, de 20 de mayo:

<La ejecución inmediata de un acto administrativo es, pues, relevante desde la perspectiva del art. 24.1 de la C.E. ya que si tiene lugar imposibilitando el acceso a la tutela judicial puede suponer la desaparición o pérdida irremediable de los intereses cuya protección se pretende o incluso prejuzgar irreparablemente la decisión final del proceso causando una real indefensión. En consecuencia, el derecho a la tutela se extiende a la pretensión de suspensión de la ejecución de los actos administrativos que, si formulada en el procedimiento administrativo, debe permitir la impugnación jurisdiccional de su denegación y si se ejercitó en el proceso debe dar lugar en el mismo a la correspondiente revisión específica. "El derecho a la tutela se satisface, pues, facilitando que la ejecutividad pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal y que este, con la información y contradicción que resulte menester, resuelva sobre la suspensión" (STC 66/1984). Si, pues, hemos declarado que la tutela se satisface así, es lógico entender que mientras se toma aquella decisión no pueda impedirse ejecutando el acto, con lo cual la Administración se habría convertido en Juez. Los obstáculos insalvables a esta fiscalización lesionan, por tanto, el derecho a la tutela judicial y justifican que, desde el art. 24.1 de la C.E., se reinterpreten los preceptos aplicables como también dijimos en la STC 66/1984. "Por ello hemos declarado la inconstitucionalidad de las normas que impiden radicalmente suspender la ejecutividad de las decisiones de la Administración (SSTC 238/1992 y 115/1987, fundamento jurídico 4º), que los defectos o errores cometidos en incidentes cautelares del procedimiento son relevantes desde la perspectiva del art. 24.1 de la C.E. si imposibilitan la efectividad de la tutela judicial, implican la desaparición o pérdida irremediable de los intereses cuya protección se pretende o prejuzgan irreparablemente la decisión firme del proceso (STC 237/1991) y, en fin, que el derecho a la tutela se satisface facilitando que la ejecutividad pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal y que este resuelva sobre la suspensión" (STC 148/1993 fundamento jurídico 4º).>

ATS (Sección 4ª) 2 de marzo de 2016 (rec.4100/2015):

<Ciertamente, si el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface, según la doctrina reiterada del Tribunal Constitucional “facilitando que la ejecutividad pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal y que éste, con la información y contradicción que resulta menester, resuelva sobre la suspensión” (STC 66/1984, de 6 de junio), significa en primer lugar, que mientras los jueces y tribunales resuelven sobre una demanda de tutela cautelar en un recurso contencioso administrativo no puede la Administración ejecutar el acto cuya legalidad se cuestiona, pues tal proceder estaría impidiendo al órgano judicial pronunciarse de manera efectiva sobre la tutela cautelar.

La Administración, por tanto, no puede ejecutar un acto administrativo que ha sido recurrido por el interesado y se ha solicitado la adopción de medidas cautelares.

No supone, en consecuencia, que la prerrogativa de autotutela no siga siendo una característica del acto administrativo, que lo es. Sucede que únicamente cuando se cuestiona la legalidad del acto administrativo y la procedencia de su ejecución inmediata -mediante la correspondiente petición de tutela cautelar- debe permitirse que el órgano judicial conozca y se pronuncie sobre la procedencia o no de la ejecución del acto administrativo impugnado.

Dicho de otra forma, durante el tiempo que media entre la formulación de la solicitud de la medida cautelar y su adopción ¿puede la Administración ejecutar el acto administrativo recurrido?. Esta cuestión ha sido resuelta, así STC 78/1996, de 20 de mayo, por la doctrina constitucional al estimar un recurso de amparo interpuesto contra la ejecución por la Administración de una sanción, a pesar de que la misma había sido recurrida en vía contencioso-administrativa con solicitud cautelar.

Es lógico entender que mientras se toma aquella decisión sobre la suspensión, no pueda impedirse ejecutando el acto, con lo cual la Administración se habría convertido en Juez.>

No asumir esta realidad, y abogar por la ejecutividad inmediata de las resoluciones sancionadoras, acabará concluyendo con una más que plausible declaración de inconstitucionalidad del artículo 48 de la LO 4/2010 porque, en el fondo, está impidiendo suspender la ejecutividad de las decisiones de la Administración. 

Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2019. La talla en el acceso a la función pública

Antecedentes

Doña Valentina participó en el proceso selectivo convocado por la resolución 452/38049/2015, de 20 de mayo, de la Subsecretaría, por la que se convoca proceso de selección para el ingreso en la Academia Básica del Aire para acceder a las plazas de la especialidad de Control Aéreo y Sistemas de Información y Telecomunicaciones de la Escala de Suboficiales del Cuerpo General del Ejército del Aire.

El proceso selectivo consistía en una fase de concurso y en otra de oposición. Las pruebas que integraban esta última eran de aptitud psicofísica y de lengua inglesa, siendo la última el reconocimiento médico. En el reconocimiento médico, Doña Valentina fue calificada como no apta por ser su talla en bipedestación inferior a 160 cm., conforme al Cuadro Médico de Exclusiones de la Orden PRE/262272007 que, efectivamente, incluía entre ellas, en el apartado 3, la siguiente:

"Parámetros biológicos, enfermedades y causas generales. Parámetros biológicos: 1. Talla: a) En bipedestación: Inferior a 160 cm o superior a 203 cm, con las excepciones siguientes: a.1) Para militar profesional de tropa y marinería: Inferior a 155 cm o superior a 203 cm. a.2) Para la Escala Superior de Oficiales y Escala de Oficiales (especialidad fundamental de operaciones aéreas) del Cuerpo General del Ejército del Aire: Inferior a 160 cm o superior a 196 cm".

La talla en bipedestación de la Sra. Valentina que se estableció en el reconocimiento médico fue de 1,55 metros.

La Sra. Valentina recurrió en alzada su calificación como no apta, siendo desestimado el mismo por considerar la administración que su talla (156 cm) era inferior a la exigida en las bases de la convocatoria (160 cm).

Doña Valentina recurrió a la jurisdicción contenciosa-administrativa la referida resolución. En lo que nos interesa destacar, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid concluyó, tras acoger la desviación procesal alegada por la Abogacía del Estado, que la convocatoria y las bases que contiene quedaron firmes por consentidas y que, por tanto, exigiendo éstas una altura mínima de 160 cm, era conforme a derecho la declaración de no apta por ser la altura de Doña Valentina la de 156 cm.

Doña Valentina preparó recurso de casación frente a la referida Sentencia, admitiéndose a trámite el mismo por Auto de 16.03.2018. En éste se señaló como cuestión que presentaba interés casacional objetivo lo siguiente:

<La cuestión en la que el auto de admisión ha apreciado interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la de "si la fijación de una talla mínima para acceder al puesto de controlador aéreo constituye una discriminación en el acceso a la función pública de todos los ciudadanos". Y los preceptos que debemos interpretar para resolverla son los 14, 23.2 y 103.3 CE, en relación con el art. 55.1 del EBEP , y con las Órdenes Ministeriales 23/2011, y PRE/2622/2007.

Explica el auto de la Sección Primera de 16 de marzo de 2018 que establecer si la fijación de una talla mínima para acceder al puesto de controlador aéreo constituye una discriminación en el acceso a la función pública de todos los ciudadanos, reviste una indudable trascendencia. En concreto, la de saber si la exigencia biológica que se impone debe tener algún fundamento en relación con las funciones del puesto al que se trata de acceder.>

El juicio de la Sala

La Sala Tercera del Tribunal Supremo, por Sentencia de 10 de julio de 2019, estima en lo sustancial el recurso de casación interpuesto por Doña Valentina. Las razones que le llevan a ello son las que siguen:

La actuación administrativa que está es contraria al artículo 23.2 de la Constitución por erigir una circunstancia personal, la talla o altura, en un requisito injustificado en términos objetivos y de razonabilidad. El trato injustificado se residencia en:

La falta de justificación de esa talla mínima:

<… no se ha explicado por qué motivo es necesario que quien va a dedicarse a la especialidad de Control Aéreo y los Sistemas de Información y Telecomunicaciones ha de tener esa talla. En ningún momento del procedimiento administrativo ni del proceso judicial se ha ofrecido otra justificación que la de la previsión correspondiente de la Orden PRE/2622/2007. Y, ciertamente, no se alcanza a comprender cuál puede ser. >

El hecho de que esa talla mínima sea inferior para los que ya son militares profesionales de tropa y marinería:

<Esa primera e inevitable impresión se ve inmediatamente confirmada cuando se comprueba que la misma Orden PRE/2622/2007, la que se aplicó a la Sra. Valentina , admite a quienes midan 155 cm., si ya son militares profesionales de tropa y marinería. Y nos explica el Abogado del Estado que esa diferencia se debe a que, precisamente, para ingresar en las Fuerzas Armadas esa era la talla mínima. Así, pues, si se puede ser militar profesional con 155 cm. de talla en bipedestación y desempeñar los cometidos propios de la tropa y de la marinería, para los que no es difícil pensar que la constitución física puede ser especialmente importante y esos mismos militares profesionales pueden, con esa talla, ejercer la especialidad de Control aéreo y Sistemas de Información y Telecomunicaciones, no se alcanza a comprender por qué no pueden hacerlo quienes aspiran a ingresar como Suboficiales en esa especialidad.>

Añadiendo, a mayor abundamiento, que no se explica por qué se puede acceder a las Fuerzas Armadas en las clases de tropa y marinería con esa talla (155cm) y por qué no es posible hacerlo como suboficial en la especialidad de referencia:

<No es relevante, por otra parte, la circunstancia en que el escrito de oposición cifra la diferencia --el dato de pertenecer ya a las Fuerzas Armadas los que pueden medir 155 cm.-- porque no explica por qué se puede acceder a las Fuerzas Armadas en las clases de tropa y marinería con esa talla y por qué no es posible hacerlo como suboficial en la especialidad de referencia. No se advierte una justificación objetiva relacionada con las condiciones personales y con el desempeño de los cometidos correspondientes. Cualesquiera que hayan sido los motivos que han llevado a aceptar en las Fuerzas Armadas a quienes miden 155 cm. y a que puedan promocionarse internamente como suboficiales, no se han hecho explícitas ni tampoco se han manifestado las que llevan a tratar de modo diferente a quienes, sin pertenecer aún a las Fuerzas Armadas, pretenden incorporarse a ellas por la vía que les ofrece la resolución de convocatoria de este proceso selectivo.>

La Sentencia del Tribunal Supremo realiza tres duros reproches a la Sala de lo CA del TSJ de Madrid.

El primero, que la discriminación era más que obvia:

<Considera la Sala que a las conclusiones anteriores se llega sin especial complicación y que la demanda planteaba con suficiente claridad el problema que la Sala de Madrid debió resolver en el sentido que se acaba de exponer. Es decir, apreciando el trato discriminatorio que se dio a la Sra. Valentina y acogiendo su recurso contencioso-administrativo. Al no hacerlo, debemos anularla y resolver ese recurso.>

El segundo, que no se aprecia la desviación procesal que acogió la sentencia de instancia

<Al respecto, diremos, en primer lugar, que no se advierte la desviación procesal que sí aprecia la sentencia de instancia. La identificación en el escrito de interposición de las resoluciones administrativas y la formulación en el escrito de demanda de las pretensiones de anulación del requisito de talla y de reconocimiento del derecho a ser incluida en la relación de quienes superaron el proceso selectivo no entrañan desviación. En los términos en los que se expresa la demanda, las pretensiones inadmitidas son la consecuencia inevitable de las razones por las que desde la vía administrativa la Sra. Valentina venía quejándose de discriminación injustificada.>

El tercero, que la Sala sentenciadora desconoce la jurisprudencia que permite combatir las bases a través de los actos que las aplican cuando ellas mismas comportan la vulneración de derechos fundamentales:

<la falta de impugnación de las bases de la convocatoria no es obstáculo para combatirlas a través de los actos que las aplican cuando ellas mismas comportan la vulneración de un derecho fundamental, como sucede aquí. La jurisprudencia así lo viene admitiendo [ sentencias de 6 de julio de 2015 (casación n.º 674/2012 ); 3 de octubre de 2013 (recurso n.º 644/2012 ); 25 de abril de 2012 (casación 7091/2010 ); 16 de enero de 2012 (casación n.º 4523/2009 ); 22 de mayo de 2009 (casación n.º 2586/2005 ), entre otras].>

La Sentencia del Tribunal Supremo, finalmente, precisa los términos en que se estima el recurso contencioso-administrativo:

<Está claro que ha de comportar la anulación de las resoluciones administrativas que supusieron la exclusión de la Sra. Valentina del proceso selectivo, de la que le declaró no apta y de la que confirmó en alzada esa declaración. Asimismo, en tanto el reconocimiento médico es la última de las pruebas de la fase de oposición y en la medida en que la Sra. Valentina había superado las demás y que su puntuación superaba a la de otros aspirantes que obtuvieron plaza, la estimación del recurso contencioso- administrativo ha de suponer, únicamente en cuanto no incluye a la recurrente, la anulación de la resolución de 11 de agosto de 2015.

Además, la estimación ha de comportar no sólo el reconocimiento de su derecho a que se le tenga por apta y, en consecuencia, a que se le tenga también por superado el proceso selectivo, sino también a que se le asigne plaza en la Academia Básica del Aire con efectos desde que se produjeron para los otros aspirantes que ingresaron en ella en su momento.>

No se acoge la anulación del requisito de talla en bipedestación de 160 cm. impuesto por la Orden PRE/2622/2007, porque la misma ha sido derogada por la Orden PCI/6/2019, de 11 de enero.

¿Oportunidad perdida?

El Tribunal Supremo ha perdido una buena oportunidad para fijar una doctrina general sobre una cuestión que está sin resolver en nuestra jurisprudencia, y ello a pesar de que el Auto por el que se admitió el recurso de casación ya apuntaba a ello, saber si la exigencia biológica que se impone debe tener algún fundamento en relación con las funciones del puesto al que se trata de acceder.

La Sentencia es tan casuística que de poco (o nada) sirve para poder trasladar su doctrina a, por ejemplo, las exigencias de altura que se sigue imponiendo en el ordenamiento jurídico estatal y autonómico para el acceso a los distintos cuerpos policiales, a pesar de que en tales normas, al igual que sucedía con la del caso de autos, no se ofrece ninguna justificación objetiva relacionada con las condiciones personales y con el desempeño de los cometidos correspondientes.

Pero no solo se ha perdido esa oportunidad, sino que también se ha renunciado a concluir, como ya lo hizo en su día el TJUE, si existe discriminación indirecta cuando la aplicación de una medida como las que nos ocupa, aunque formulada de manera neutra, perjudica de hecho a un número muy superior de mujeres que de hombres.

La Sala Tercera debe asumir el papel que el legislador le confirió con la reforma del recurso de casación contencioso-administrativo y, por ello, las Sentencias deben apuntar más alto de lo que lo ha hecho la Sentencia comentada. Las oportunidades hay que aprovecharlas para que el sistema pueda llegar a ser lo que se espera de él, lo contrario supondrá el colapso de la casación y de la seguridad jurídica que se espera(ba) alcanzar con el mismo.

Dos entradas en Almacén De Derecho

En estas últimas semanas he dejado abandonado el blog para redactar dos artículos para el Almacén de Derecho.

En esta ocasión he tratado, de un lado, el tema de las costas en la jurisdicción contenciosa-administrativa y, en especial, la inexistencia de criterios de unificación en una aplastante mayoría de Salas y de Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, lo que hace urgente y necesario que el legislador retome la propuesta de la Sección Especial para la Reforma de la Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativo y que, en consecuencia, se regule reglamentariamente la cuantía de las compensaciones por gastos de abogado y procurador, con independencia, como no podría ser de otro modo, de los pactos que alcancen los abogados y procuradores con sus clientes. Si os interesa la entrada, la tenéis accesible aquí.

La otra entrada publicada versa sobre la reciente Sentencia del Tribunal Supremo que concluye que no resulta ajustado a derecho el nombramiento de agentes de la Policía Local en régimen de interinidad. En la entrada, que tenéis disponible en este enlace, intento poner de relieve las dudas que suscita la Sentencia para ver si, de esa manera, somos capaces de, entre todos, poner un poco de orden y lógica en el sistema de fuentes de la función pública local.

Y, para que se haga más llevadera la lectura, una canción de Mario Díaz

Los precedentes de inadmisión de recursos de casación sobre la misma cuestión habilitan a la Sala Sentenciadora a tener por no preparado el recurso de casación

EL SUPUESTO

Una Administración prepara varios recursos de casación frente a distintas Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco. Las Sentencias eran idénticas a salvo, claro está, de los datos del proceso y del recurrente; como también lo eran los escritos de preparación de los recursos de casación planteados por la administración.

En el ínterin de que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJPV tuviese por preparado uno de los recursos de casación interpuestos por la Administración, la Sección de Admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo inadmitió a trámite dos recursos de casación idénticos al concluir la carencia de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia por cuanto que la cuestión planteada ya gozaba de respuesta por parte de la jurisprudencia.

La parte favorecida por el fallo de la Sentencia frente a la que se había interpuesto el escrito de preparación de recurso de casación puso en conocimiento de la Sala del Tribunal Superior de Justicia la existencia de esas dos inadmisiones para, a renglón seguido, y dada la identidad sustancial entre las resoluciones de la Sala Sentenciadora recurridas y los escritos de preparación presentados frente a éstas, concluir que en las facultades de la Sala está la de tener por no preparado el recurso al ser manifiesto, a la luz de los dos pronunciamientos existentes de la Sección de admisión, la inexistencia de interés casacional objetivo.

Justificaba esa facultad en que no sería la propia Sala sentenciadora la que dispusiese esa carencia manifiesta de interés casacional objetivo, sino que era la propia Sección de Admisión del Tribunal Supremo la que, por dos veces, y ante dos recursos de casación idénticos al interpuesto en los autos, había concluido la carencia de interés casacional en la medida en que en los escritos de preparación se planteaba una cuestión que ya gozaba de respuesta por parte de la jurisprudencia.

En síntesis, la parte favorecida por la Sentencia recurrida solicitó, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89.4 LJCA, que se tuviese por no preparado el recurso de casación interpuesto por administración, vista la identidad sustancial del recurso preparado con los que ya habían sido inadmitidos por el Tribunal Supremo, defendiendo que la interpretación de la Sala en el sentido de tener por no preparado el recurso de casación por el incumplimiento de la carga impuesta en el artículo 89.2f) LJCA no podría tacharse ni de rigorista, ni de irrazonable, ni de arbitraria, pues era evidente que la Sección de Admisión del Tribunal Supremo ya había dicho que el tema de fondo debatido en el litigio carecía de interés casacional objetivo.

La Sala Sentenciadora, a pesar de reconocer que el escrito de preparación del recurso de casación cumplía con los requisitos formales para su admisión, tuvo por no preparado el recurso de casación porque el Tribunal Supremo, en relación con un asunto totalmente idéntico, había decidió inadmitir un recurso de casación interpuesto en su día.

La administración recurrió en queja el Auto de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia. En el mismo se alegaba que en el nuevo sistema del recurso de casación, al Tribunal de instancia sólo le corresponde verificar si el escrito de preparación cumple las exigencias previstas en el artículo 89.2 LJCA, sin poder extender sus apreciaciones al tema de fondo, que sólo puede ser valorado por el Tribunal Supremo.

LA SOLUCIÓN

Nos la da el Auto de la Sección de Admisión de 24 de mayo de 2019, y en concreto su Fundamento de Derecho Segundo, que reza como sigue:

<SEGUNDO.- Pues bien, por nuestra parte entendemos que tal apreciación del Tribunal de instancia entra dentro de las facultades legítimas que le corresponden en la fase de preparación del recurso de casación.

Conviene dejar sentado ante todo, frente a las consideraciones que se exponen en el recurso de queja, que al razonar de la forma anotada, la Sala de instancia no entró en el terreno vedado para dicha Sala de la formulación de juicios de fondo sobre el acierto de las infracciones jurídicas denunciadas o sobre la efectiva concurrencia del interés casacional invocado (cuestiones estas que, ciertamente, son de competencia de este Tribunal Supremo), sino que se detuvo en la constatación de un dato objetivo, como es el hecho de que un asunto “totalmente idéntico” ha sido ya inadmitido por esta Sala Tercera del Tribunal Supremo en el tan citado auto de 18 de febrero de 2019.

Ciertamente, si habiéndose sustanciado ante un órgano judicial de instancia una serie de recursos con el mismo objeto, ocurre que el Tribunal Supremo inadmite el recurso de casación anunciado contra la sentencia dictada en uno de ellos, por considerar que el tema de fondo controvertido ha sido ya resuelto por el propio Tribunal Supremo y que por consiguiente el recurso de casación carece de interés casacional alguno; si así ocurre, decimos, no tiene sentido que el mismo órgano judicial de instancia siga teniendo por preparados sucesivos recursos de casación planteados en los mismos términos que el que ya se ha inadmitido, pues, lógicamente, a igualdad de circunstancias, esos sucesivos recursos correrán la misma suerte que el precedente (salvo que introduzcan algún argumento novedoso no tenido en cuenta con anterioridad, o pongan de manifiesto un enfoque crítico de lo resuelto por el Tribunal Supremo que precise de reconsideración, pues en tales supuestos lo procedente sería tenerlos por preparados y remitirlos a este Tribunal supremo para que este decidiera lo procedente sobre su admisión).

Con esto que acabamos de decir no estamos abriendo la puerta a la posibilidad de que el Tribunal de instancia sustituya indebidamente al Tribunal Supremo en la formación de juicios de fondo sobre el tema debatido que sólo a este corresponden, sino que aceptamos la facultad de aquel para verificar el dato objetivo consistente en que el escrito de preparación examinado discurre por los mismos terrenos dialécticos que otro recurso de casación que ya se ha inadmitido por el Tribunal Supremo por carencia evidente de interés casacional, al haber planteado cuestiones ya resueltas por la jurisprudencia.

Nuestra conclusión podría haber sido tal vez distinta si la parte recurrente en queja hubiera aducido en el presente caso que la casación ahora intentada se ha planteado, de alguna manera, en términos diferentes que el recurso anteriormente inadmitido; pero no es el caso, pues en este recurso de queja que ahora resolvemos el Ayuntamiento recurrente se limita a recordar la doctrina jurisprudencial general sobre las facultades respectivas del Tribunal de instancia y del Tribunal Supremo en fase de preparación, sin apuntar ninguna circunstancia singularizadora del presente recurso que lo distinga del anterior y que justifique su tramitación.

Así que no habiéndose intentado ni siquiera rebatir la apreciación del Tribunal a quo sobre la total identidad de ambos recursos (el presente y el antes inadmitido por el Tribunal Supremo), es claro que el recurso de queja ha de ser desestimado.>