Imposición de costas en supuestos de allanamiento … salvo criterio subjetivo del juzgador

Ayer tuve conocimiento de dos Sentencias casacionales (aquí y aquí) de la Sala Tercera (en Pleno) del Tribunal Supremo que resuelven dos recursos de casación interpuestos por la Junta de Andalucía para determinar si resulta o no procedente imponer las costas procesales causadas a la Administración codemandada que se allanó a las pretensiones de la parte demandante en el plazo de contestación a la demanda.

El TS considera que en caso de allanamiento, conforme a la regla objetiva de vencimiento, procede la condena en costas salvo criterio subjetivo del juzgador, quien habrá de atender a las circunstancias concurrentes en cada caso y quien, igualmente, podrá también acudir al art. 139.4 de la LJCA para moderar el criterio objetivo.

La Sala llega a esa conclusión porque considera que la LJCA deroga a la LEC, o lo que es lo mismo, “lex specialis derogat generalis”, cuando, como es el caso, la primera contiene una regulación completa de la materia, representada por distintos artículos.

Ello, sin embargo, no quiere decir, a juicio de la Sala, que no resulte, aunque con carácter supletorio, aplicable la LEC, si bien, esa supletoriedad no alcanza a la aplicación del artículo 395 LEC, ya que, como dijo en su día el TS, no cabe en el ámbito del orden contencioso-administrativo el acogimiento sin más, de forma mecánica e irreflexiva, de las distintas fórmulas previstas por la LEC.

El Pleno no considera equiparable el desistimiento y el allanamiento, y, por tanto, tampoco estima aplicable analógicamente a éste la solución legal prevista para aquel. Añadir que el Pleno, aunque no lo digan expresamente las Sentencias, tampoco considera equiparable al allanamiento la solución que la Sección Quinta de la Sala Tercera dio a los supuestos de terminación del procedimiento por satisfacción extraprocesal (vid. STS de 22.05.2018)

Al considerar que la LJCA da una respuesta completa a las costas procesales, concluye que la solución se halla en el artículo 139, que acoge el criterio del vencimiento, y, por tanto, también en caso de allanamiento es aplicable, pero eso sí, en los términos previstos en el propio apartado 1 y no solo en él. El párrafo primero del apartado 1 contiene una regla general, regla que se excepciona si se aprecian, y motiva, la concurrencia de ciertas circunstancias ("serias dudas de hecho y de derecho”).

El fallo de las Sentencias no es unánime, ya que las mismas cuentan con el Voto Particular que formula el Magistrado Jesus Cudero Blas, al que se adhieren siete magistrados más. El Voto Particular, que acepta la tesis de la sentencia en lo que se refiere a que la regulación que se contiene en la LJCA es completa, considera que se yerra al imponer las costas a la Administración demandada que se allanó a la demanda antes del escrito de contestación. Y ello por la razón esencial de que, a tenor del artículo 139.1 LJCA , aquella Administración, al no contestar a la demanda, no ejercitó en el proceso pretensión alguna, ni por tanto, pudo ver rechazadas totalmente sus pretensiones como dicho precepto exige como presupuesto para imponer las costas procesales. Las razones que da el Voto Particular para sustentar su discrepancia son las que siguen:

<1. Cuando el artículo 139.1 LJCA establece el criterio del vencimiento objetivo, lo hace en relación con aquella de las partes "que haya visto rechazadas todas sus pretensiones".

2. La propia Ley Jurisdiccional (artículo 56 ) determina con claridad cuál es el acto procesal de parte en el que se ejercitan las pretensiones : el escrito de demanda para el actor y el de contestación para el demandando, pues en éstos se consignarán "las pretensiones que se deduzcan".

3. Si no hay contestación a la demanda no puede hablarse de pretensión deducida por la parte demandada, pues la ley utiliza dicha expresión en términos técnico- jurídicos, esto es, refiriéndose a la declaración de voluntad de una de las partes por la que se interesa del órgano judicial una determinada decisión que, en el caso del demandado, será de ordinario que se rechace total o parcialmente el derecho invocado por la parte actora.

4. Si ello es así, esto es, si solo se deducen las pretensiones en los escritos previstos legalmente, no puede decirse -cuando un codemandado se allana antes de contestar a la demanda- que la sentencia estimatoria que se dicte haya rechazado todas las pretensiones de aquel demandado, por la sencilla razón de que éste no ha ejercitado en el proceso pretensión alguna.

5. De este modo, el criterio del vencimiento objetivo -en los casos como el que nos ocupa- provoca ineluctablemente que no se impongan las costas cuando la parte correspondiente no ha ejercitado en el proceso pretensión alguna, como ocurre en los supuestos de allanamiento dentro del plazo para contestar a la demanda, pues, en los términos que se siguen de nuestra ley procesal, solo en el escrito de contestación se deduce la pretensión de oposición a la demanda.

6. La tesis contraria constituye una interpretación claramente contraria a los términos literales de la ley y a la sistemática de la norma, pues supondría que el término "pretensión" es utilizado por la Ley de la Jurisdicción en términos dispares: en sentido técnico-jurídico en el artículo 56 y en sentido amplio y no estrictamente procesal en el artículo 139.1 , pues en este caso -solo para las costas- debería incluirse en la pretensión del demandado la que éste habría ejercitado en vía administrativa, al realizar una actuación contraria a los intereses de la parte actora, interpretación que, insisto, no se ajusta en absoluto a nuestra ley procesal.

7. Por lo demás, las "serias dudas de hecho o de derecho" a las que se refiere el artículo 139.1 LJCA solo actúan cuando rija el criterio del vencimiento objetivo, es decir, cuando se hayan rechazado todas las pretensiones de la parte correspondiente, de suerte que no habrá lugar a la posible excepción derivada de la concurrencia de aquellas dudas cuando, como es el caso, no pueda hablarse de pretensiones y, por tanto, no quepa la condena en costas por no haberse producido su rechazo. >

Las Sentencias comentadas muestran, nuevamente, las amplias facultades con las que aparece investido el juez administrativo en materia de costas. Facultades que le permiten moderar ex officio, según su prudente arbitrio, el contenido y alcance de la condena en costas procesales a la luz de las circunstancias particulares de cada caso, circunstancia de la que da buena cuenta el artículo publicado por Cesar Cierco Seira en la RAP.

El problema de sustentar el sistema de las costas procesales en las circunstancias particulares de cada caso es que la previsibilidad del coste a asumir por quien sea condenado en costas es, y seguirá siendo, todo un misterio salvo que el legislador se ponga manos a la obra, tal y como defendí en esta entrada en el Almacén de Derecho.

Cinco sentencias casacionales de interés

Este mes el Cendoj viene cargado de sentencias casacionales de interés. Voy a destacar cinco de ellas, tres de la Sección 4ª y dos de la Sección 3ª.

De la Sección 4ª son destacables:

La Sentencia núm. 1.023/2019, que sienta doctrina casacional sobre si una vez notificada la sentencia firme que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el acta de liquidación definitiva por deudas contraídas con la Seguridad Social, cuya efectividad se suspendió en vía administrativa y jurisdiccional, tiene -o no- el deudor derecho a disponer del período de pago voluntario antes de que la Administración pueda dictar la correspondiente providencia de apremio; y si, de tenerlo, el periodo de pago voluntario es el de la fecha de la notificación de aquella sentencia al deudor o el de la fecha en que se declare su firmeza. El Fundamento Jurídico Sexto de la Sentencia sienta la siguiente doctrina:

<1º) que una vez notificada la sentencia firme que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el acta de liquidación definitiva por deudas contraídas con la Seguridad Social, cuya efectividad se suspendió en vía administrativa y jurisdiccional, tiene el deudor derecho a disponer del período de pago voluntario de 15 días antes de que la Administración pueda dictar la correspondiente providencia de apremio.

2º) que el día inicial para el cómputo del plazo de 15 días de pago voluntario posterior a la desestimación del recurso contencioso administrativo es el de la fecha en que se notifique al deudor la sentencia que resuelva definitivamente sobre la deuda reclamada.>

La Sentencia núm. 1.012/2019, resulta relevante en la medida en que resuelve la inejecución de una sentencia que imponía repetir la segunda fase del ejercicio de la oposición de las pruebas (por no haberse informado previamente a los aspirantes sobre el criterio de corrección). La STS considera que:

• constatada la imposibilidad de ejecución de una sentencia en un proceso selectivo por el transcurso del tiempo, sí cabe aceptar una sustitución como la ofertada por la Junta y declarada por el TSJ de Extremadura.
• el plazo del art. 104.2 LJCA no es un plazo de caducidad.
• aunque no acontezca un perjuicio material, ya que se realizó una ejecución sustitutoria (darle por aprobado el primer ejercicio de una oposición posterior con una puntuación de 5.167 puntos, que es la que obtuvo en su día), sí concurren unos perjuicios morales derivados de la demora en optar la administración por la inejecución en sus estrictos términos, lo que se cuantifica en una indemnización de 20.000 euros.

La Sentencia núm. 1070/2019, concluye que existe incompatibilidad funcional entre el puesto del cargo unipersonal de Rector de una Universidad privada (extranjera) con las funciones del puesto de trabajo que, como Catedrático de Escuela Universitaria, desempeña en el área de Psicología Social del Departamento de Psicología de la Facultad de Ciencias del Trabajo de la Universidad de Cádiz. La Sentencia explica que para valorar la compatibilidad con una actividad privada no hay que hacer la comparación con la mera función docente del puesto de trabajo público, sino que habrá que estar a las funciones que se desarrollen en el Departamento, Organismo o Entidad donde estuviera destinado el funcionario en servicio activo.

De la Sección Tercera voy a destacar las siguientes:

La Sentencia núm. 1.064/2019, que declara que puede interponerse un recurso contencioso-administrativo contra un acto administrativo, estando pendiente de resolución el recurso potestativo de reposición interpuesto contra el mismo de forma extemporánea y del que el interesado había desistido previamente, aunque no se haya esperado a la resolución sobre el desistimiento, siempre dentro del plazo de dos meses. La Sentencia del TS considera:

<que no cabe admitir la inadmisibilidad esgrimida por la parte demandada, y aceptada por la Sala "a quo", por cuanto que no es cierto que el acuerdo impugnado constituya un "acuerdo no susceptible de impugnación en vía jurisdiccional", toda vez que al desistir del recurso potestativo de reposición y optarse por la interposición del recurso jurisdiccional dentro del plazo legalmente previsto en el artículo 46.1 de la LJCA , el referido acuerdo impugnado todavía no había devenido en un acto no susceptible de impugnación de los previstos en el artículo 69.c), en relación con el artículo 28, ambos de mencionada Ley , es decir que no había devenido en un acto consentido ni firme>

La Sentencia núm. 1.029/2019, que concluye que las Universidades públicas están incluidas en la exención contenida en el artículo 12 de la Ley 52/1997, esto es, las Universidades públicas están exentas de la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes. La importancia de esta Sentencia radica en que pone claramente de manifiesto que el régimen jurídico aplicable a las universidades públicas, en los más diversos ámbitos y aspectos, es el propio de las Administraciones Públicas, arrojando más luz a la controversia surgida con la entrada en vigor de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, pues de lo dispuesto en el artículo 2 de ambas leyes se deriva que si bien las Universidades Públicas se integran en el "sector público institucional", no forman parte, sin embargo, del ámbito más restrictivo de las "Administraciones Públicas".

Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2019. La talla en el acceso a la función pública

Antecedentes

Doña Valentina participó en el proceso selectivo convocado por la resolución 452/38049/2015, de 20 de mayo, de la Subsecretaría, por la que se convoca proceso de selección para el ingreso en la Academia Básica del Aire para acceder a las plazas de la especialidad de Control Aéreo y Sistemas de Información y Telecomunicaciones de la Escala de Suboficiales del Cuerpo General del Ejército del Aire.

El proceso selectivo consistía en una fase de concurso y en otra de oposición. Las pruebas que integraban esta última eran de aptitud psicofísica y de lengua inglesa, siendo la última el reconocimiento médico. En el reconocimiento médico, Doña Valentina fue calificada como no apta por ser su talla en bipedestación inferior a 160 cm., conforme al Cuadro Médico de Exclusiones de la Orden PRE/262272007 que, efectivamente, incluía entre ellas, en el apartado 3, la siguiente:

"Parámetros biológicos, enfermedades y causas generales. Parámetros biológicos: 1. Talla: a) En bipedestación: Inferior a 160 cm o superior a 203 cm, con las excepciones siguientes: a.1) Para militar profesional de tropa y marinería: Inferior a 155 cm o superior a 203 cm. a.2) Para la Escala Superior de Oficiales y Escala de Oficiales (especialidad fundamental de operaciones aéreas) del Cuerpo General del Ejército del Aire: Inferior a 160 cm o superior a 196 cm".

La talla en bipedestación de la Sra. Valentina que se estableció en el reconocimiento médico fue de 1,55 metros.

La Sra. Valentina recurrió en alzada su calificación como no apta, siendo desestimado el mismo por considerar la administración que su talla (156 cm) era inferior a la exigida en las bases de la convocatoria (160 cm).

Doña Valentina recurrió a la jurisdicción contenciosa-administrativa la referida resolución. En lo que nos interesa destacar, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid concluyó, tras acoger la desviación procesal alegada por la Abogacía del Estado, que la convocatoria y las bases que contiene quedaron firmes por consentidas y que, por tanto, exigiendo éstas una altura mínima de 160 cm, era conforme a derecho la declaración de no apta por ser la altura de Doña Valentina la de 156 cm.

Doña Valentina preparó recurso de casación frente a la referida Sentencia, admitiéndose a trámite el mismo por Auto de 16.03.2018. En éste se señaló como cuestión que presentaba interés casacional objetivo lo siguiente:

<La cuestión en la que el auto de admisión ha apreciado interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la de "si la fijación de una talla mínima para acceder al puesto de controlador aéreo constituye una discriminación en el acceso a la función pública de todos los ciudadanos". Y los preceptos que debemos interpretar para resolverla son los 14, 23.2 y 103.3 CE, en relación con el art. 55.1 del EBEP , y con las Órdenes Ministeriales 23/2011, y PRE/2622/2007.

Explica el auto de la Sección Primera de 16 de marzo de 2018 que establecer si la fijación de una talla mínima para acceder al puesto de controlador aéreo constituye una discriminación en el acceso a la función pública de todos los ciudadanos, reviste una indudable trascendencia. En concreto, la de saber si la exigencia biológica que se impone debe tener algún fundamento en relación con las funciones del puesto al que se trata de acceder.>

El juicio de la Sala

La Sala Tercera del Tribunal Supremo, por Sentencia de 10 de julio de 2019, estima en lo sustancial el recurso de casación interpuesto por Doña Valentina. Las razones que le llevan a ello son las que siguen:

La actuación administrativa que está es contraria al artículo 23.2 de la Constitución por erigir una circunstancia personal, la talla o altura, en un requisito injustificado en términos objetivos y de razonabilidad. El trato injustificado se residencia en:

La falta de justificación de esa talla mínima:

<… no se ha explicado por qué motivo es necesario que quien va a dedicarse a la especialidad de Control Aéreo y los Sistemas de Información y Telecomunicaciones ha de tener esa talla. En ningún momento del procedimiento administrativo ni del proceso judicial se ha ofrecido otra justificación que la de la previsión correspondiente de la Orden PRE/2622/2007. Y, ciertamente, no se alcanza a comprender cuál puede ser. >

El hecho de que esa talla mínima sea inferior para los que ya son militares profesionales de tropa y marinería:

<Esa primera e inevitable impresión se ve inmediatamente confirmada cuando se comprueba que la misma Orden PRE/2622/2007, la que se aplicó a la Sra. Valentina , admite a quienes midan 155 cm., si ya son militares profesionales de tropa y marinería. Y nos explica el Abogado del Estado que esa diferencia se debe a que, precisamente, para ingresar en las Fuerzas Armadas esa era la talla mínima. Así, pues, si se puede ser militar profesional con 155 cm. de talla en bipedestación y desempeñar los cometidos propios de la tropa y de la marinería, para los que no es difícil pensar que la constitución física puede ser especialmente importante y esos mismos militares profesionales pueden, con esa talla, ejercer la especialidad de Control aéreo y Sistemas de Información y Telecomunicaciones, no se alcanza a comprender por qué no pueden hacerlo quienes aspiran a ingresar como Suboficiales en esa especialidad.>

Añadiendo, a mayor abundamiento, que no se explica por qué se puede acceder a las Fuerzas Armadas en las clases de tropa y marinería con esa talla (155cm) y por qué no es posible hacerlo como suboficial en la especialidad de referencia:

<No es relevante, por otra parte, la circunstancia en que el escrito de oposición cifra la diferencia --el dato de pertenecer ya a las Fuerzas Armadas los que pueden medir 155 cm.-- porque no explica por qué se puede acceder a las Fuerzas Armadas en las clases de tropa y marinería con esa talla y por qué no es posible hacerlo como suboficial en la especialidad de referencia. No se advierte una justificación objetiva relacionada con las condiciones personales y con el desempeño de los cometidos correspondientes. Cualesquiera que hayan sido los motivos que han llevado a aceptar en las Fuerzas Armadas a quienes miden 155 cm. y a que puedan promocionarse internamente como suboficiales, no se han hecho explícitas ni tampoco se han manifestado las que llevan a tratar de modo diferente a quienes, sin pertenecer aún a las Fuerzas Armadas, pretenden incorporarse a ellas por la vía que les ofrece la resolución de convocatoria de este proceso selectivo.>

La Sentencia del Tribunal Supremo realiza tres duros reproches a la Sala de lo CA del TSJ de Madrid.

El primero, que la discriminación era más que obvia:

<Considera la Sala que a las conclusiones anteriores se llega sin especial complicación y que la demanda planteaba con suficiente claridad el problema que la Sala de Madrid debió resolver en el sentido que se acaba de exponer. Es decir, apreciando el trato discriminatorio que se dio a la Sra. Valentina y acogiendo su recurso contencioso-administrativo. Al no hacerlo, debemos anularla y resolver ese recurso.>

El segundo, que no se aprecia la desviación procesal que acogió la sentencia de instancia

<Al respecto, diremos, en primer lugar, que no se advierte la desviación procesal que sí aprecia la sentencia de instancia. La identificación en el escrito de interposición de las resoluciones administrativas y la formulación en el escrito de demanda de las pretensiones de anulación del requisito de talla y de reconocimiento del derecho a ser incluida en la relación de quienes superaron el proceso selectivo no entrañan desviación. En los términos en los que se expresa la demanda, las pretensiones inadmitidas son la consecuencia inevitable de las razones por las que desde la vía administrativa la Sra. Valentina venía quejándose de discriminación injustificada.>

El tercero, que la Sala sentenciadora desconoce la jurisprudencia que permite combatir las bases a través de los actos que las aplican cuando ellas mismas comportan la vulneración de derechos fundamentales:

<la falta de impugnación de las bases de la convocatoria no es obstáculo para combatirlas a través de los actos que las aplican cuando ellas mismas comportan la vulneración de un derecho fundamental, como sucede aquí. La jurisprudencia así lo viene admitiendo [ sentencias de 6 de julio de 2015 (casación n.º 674/2012 ); 3 de octubre de 2013 (recurso n.º 644/2012 ); 25 de abril de 2012 (casación 7091/2010 ); 16 de enero de 2012 (casación n.º 4523/2009 ); 22 de mayo de 2009 (casación n.º 2586/2005 ), entre otras].>

La Sentencia del Tribunal Supremo, finalmente, precisa los términos en que se estima el recurso contencioso-administrativo:

<Está claro que ha de comportar la anulación de las resoluciones administrativas que supusieron la exclusión de la Sra. Valentina del proceso selectivo, de la que le declaró no apta y de la que confirmó en alzada esa declaración. Asimismo, en tanto el reconocimiento médico es la última de las pruebas de la fase de oposición y en la medida en que la Sra. Valentina había superado las demás y que su puntuación superaba a la de otros aspirantes que obtuvieron plaza, la estimación del recurso contencioso- administrativo ha de suponer, únicamente en cuanto no incluye a la recurrente, la anulación de la resolución de 11 de agosto de 2015.

Además, la estimación ha de comportar no sólo el reconocimiento de su derecho a que se le tenga por apta y, en consecuencia, a que se le tenga también por superado el proceso selectivo, sino también a que se le asigne plaza en la Academia Básica del Aire con efectos desde que se produjeron para los otros aspirantes que ingresaron en ella en su momento.>

No se acoge la anulación del requisito de talla en bipedestación de 160 cm. impuesto por la Orden PRE/2622/2007, porque la misma ha sido derogada por la Orden PCI/6/2019, de 11 de enero.

¿Oportunidad perdida?

El Tribunal Supremo ha perdido una buena oportunidad para fijar una doctrina general sobre una cuestión que está sin resolver en nuestra jurisprudencia, y ello a pesar de que el Auto por el que se admitió el recurso de casación ya apuntaba a ello, saber si la exigencia biológica que se impone debe tener algún fundamento en relación con las funciones del puesto al que se trata de acceder.

La Sentencia es tan casuística que de poco (o nada) sirve para poder trasladar su doctrina a, por ejemplo, las exigencias de altura que se sigue imponiendo en el ordenamiento jurídico estatal y autonómico para el acceso a los distintos cuerpos policiales, a pesar de que en tales normas, al igual que sucedía con la del caso de autos, no se ofrece ninguna justificación objetiva relacionada con las condiciones personales y con el desempeño de los cometidos correspondientes.

Pero no solo se ha perdido esa oportunidad, sino que también se ha renunciado a concluir, como ya lo hizo en su día el TJUE, si existe discriminación indirecta cuando la aplicación de una medida como las que nos ocupa, aunque formulada de manera neutra, perjudica de hecho a un número muy superior de mujeres que de hombres.

La Sala Tercera debe asumir el papel que el legislador le confirió con la reforma del recurso de casación contencioso-administrativo y, por ello, las Sentencias deben apuntar más alto de lo que lo ha hecho la Sentencia comentada. Las oportunidades hay que aprovecharlas para que el sistema pueda llegar a ser lo que se espera de él, lo contrario supondrá el colapso de la casación y de la seguridad jurídica que se espera(ba) alcanzar con el mismo.

Tweet Largo: La audiencia a los interesados tras la emisión de informe vinculante no resulta exigible ni preceptiva

La Sección de Admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo admitió el recurso de casación interpuesto por la Abogacía del Estado contra la STSJ de Canarias para interpretar el artículo 113.1 TRLPEMM; en relación con el artículo 62.1.e) LRJPAC, en orden a aclarar si en los casos en que el informe preceptivo y vinculante de Puertos del Estado introduce modificaciones sustanciales en el proyecto de Pliego de prescripciones particulares de prestación de los servicios portuarios es necesario un segundo trámite de audiencia, comportando la omisión de dicho trámite la nulidad de lo actuado.

La Sala Tercera, por Sentencia nº 1172/2018, de 9.7.2018, resulta de interés en la medida en que declara que no es de aplicación su doctrina jurisprudencial sobre la reiteración del trámite de información pública cuando las modificaciones sustanciales introducidas traen causan de un informe al que la norma de aplicación otorga el carácter de preceptivo y vinculante.

Así, tras recordar su doctrina sobre la necesariedad de reiterar el trámite de información pública ante modificaciones sustanciales (vid. Fundamento de Derecho Tercero), termina resolviendo que dicha jurisprudencia no resulta trasladable a supuestos en el que la propia norma otorgar el carácter preceptivo y vinculante al informe. El razonamiento es el que sigue:

CUARTO.- No obstante, dicha jurisprudencia no resulta trasladable a supuestos como el aquí contemplado, en el que la propia norma otorga el carácter preceptivo y vinculante al informe de Puertos del Estado.

La razón por la que la jurisprudencia de esta sala ha considerado procedente un nuevo trámite de audiencia cuando se incorporan modificaciones relevantes al proyecto sometido a consulta es dar ocasión a los afectados para que formulen las alegaciones ante el órgano que ostenta la capacidad de decisión. Sucede, no obstante, que en aquellos supuestos -muy escasos- en los que los informes tienen el carácter de preceptivo y vinculante, implica que el órgano formalmente competente para la aprobación del proyecto, no ostenta competencia para alterar o modificar el proyecto dictaminado, esto es, se encuentra vinculado o supeditado a lo que indique el órgano consultivo, aquí, Puertos del Estado.

Y es que, en efecto, los informes vinculantes obligan al órgano que lo solicita a resolver de acuerdo con el criterio expresado por el órgano consultivo, sin poder desvincularse de su opinión. Con independencia de la naturaleza de los informes vinculantes- si son declaraciones de juicio o de voluntad- es lo cierto que su eficacia vinculante constituye lo que se ha considerado como un desplazamiento de la competencia decisoria. Es la propia ley la que contempla que un órgano mantenga formalmente la facultad de dictar la resolución final, si bien, materialmente la decisión se transfiere o se retiene por otra ( STS 12 de marzo de 1990 ), de modo que el órgano decisor está obligado a resolver con arreglo a la opinión del órgano consultivo, que es quien determina el contenido de la decisión.

Puede afirmarse que el articulo 113 TRLPEMM contempla un supuesto de competencia compartida, en el que se atribuye a Puertos del Estado la determinación del contenido material del Pliego de Prescripciones, correspondiendo su aprobación formal a la Autoridad Portuaria, o en términos de la STS de 12 de marzo de 1990 ( STS 2245/1990 , número 434) nos encontramos ante una «potestad decisoria enmascarada», en la medida que se oculta al órgano que verdaderamente decide. Esto es, se reconoce la potestad de redactar definitivamente el Pliego controvertido al órgano informante, Puertos del Estado, -que cuenta con las alegaciones realizadas por los interesados- mientras que su aprobación formal incumbe a la Autoridad Portuaria, que ha de atenerse al texto informado.

Por razón de esta vinculación, que implica que la Autoridad Portuaria ha de sujetarse a lo dictaminado por Puertos del Estado, la apertura de un nuevo trámite de audiencia sobre las alteraciones incorporadas carece de cualquier funcionalidad, pues las nuevas alegaciones que los interesados pudieran realizar sobre las modificaciones incluidas no podrían ser acogidas ni tomadas en consideración por el órgano al que compete la aprobación del proyecto, deviniendo este segundo trámite de audiencia inútil y estéril, pues en nada podría variar el texto secundado por Puertos del Estado.

Por lo expuesto, no cabe compartir la interpretación realizada por la Sala de Canarias, que considera que la omisión del trámite de audiencia tras el informe de Puertos del Estado equivale a un supuesto de nulidad del artículo 62.e) de la Ley 30/1992, pues no cabe caracterizar dicho trámite como integrante del procedimiento legalmente establecido. El reseñado trámite no está contemplado en el artículo 113 TRLPEMM, ni cabe sostener su exigencia en virtud de la anotada jurisprudencia, relativa a supuestos en los que no se otorga el carácter vinculante a los informes emitidos, siendo así que, como hemos razonado, en virtud de la «vinculación» la intervención de Puertos del Estado compromete a la Autoridad Portuaria, que ha de aprobar el texto del Pliego de prescripciones en los términos que se indican. La falta de competencia de la Autoridad Portuaria para introducir cualquier modificación al texto informado por Puertos del Estado determina que el trámite de audiencia de los interesados carezca de funcionalidad, no presente virtualidad alguna ni cumpla la finalidad que le es propia, la garantía del derecho de defensa y contradicción. Las alegaciones que los interesados pudieran realizar a las innovaciones de Puertos del Estado, no podrían ser acogidas ni tomadas en consideración por el órgano al que compete la aprobación formal del proyecto, la Autoridad Portuaria de las Palmas, deviniendo el segundo trámite de audiencia estéril e inútil, pues en nada podría incidir el texto secundado por Puestos del Estado. En fin, la audiencia a los interesados luego emitido el informe vinculante, amén de ser superflua e innecesaria -por no cumplir su finalidad- no resultaba exigible ni preceptiva, y su omisión no puede equiparase a una causa de nulidad por haber prescindido absolutamente del procedimiento establecido del artículo 62.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, LRJPAC.

La Anotación Preventiva del recurso contencioso-administrativo es una medida cautelar

La Sección Quinta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha dictado, en el seno de un recurso de casación, la Sentencia nº 1.238/2018, de 17 de julio (recurso de casación nº 1808/2017) por el que se fija como doctrina que la anotación preventiva de recurso contencioso-administrativo es una medida cautelar y que, como tal, hay que tramitarla.

Para ponerse en situación hay que recordar que el Auto, de fecha 7 de julio 2017, admitiendo el recurso de casación declaró que la cuestión planteada en el recurso que presentaba interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consistía en determinar: "las anotaciones preventivas por interposición de recurso contencioso-administrativo regulada en los arts. 65.1 f ) y 67.2 del Texto Refundido, de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana , aprobado mediante Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, su obligatoriedad y su relación con el procedimiento de medidas cautelares del art. 130.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa ". Por otra parte, el auto señala como normas que deberían ser objeto de interpretación: "los artículos 65.1 f ) y 67.2 del Texto Refundido, de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana , aprobado mediante Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, en relación con el artículo 67 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre Inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza Urbanística, y con el artículo 130.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa , sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiera el debate finalmente trabado en el recurso".

La Sentencia, en su Fundamento de Derecho Sexto, comienza recordándonos la naturaleza de la anotación preventiva del recurso contencioso-administrativo:

<1. Debemos comenzar afirmando que la inscripción en el Registro de la Propiedad ---mediante anotación preventiva--- de la "interposición de recurso contencioso- administrativo que pretenda la anulación de instrumentos de ordenación urbanística, de ejecución, o de acto administrativo de intervención", prevista en los artículos 65.1 f ) y 67.2 del Texto Refundido, de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana , aprobado mediante Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre (TRLS15), y desarrollada reglamentariamente en el artículo 67 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre Inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza Urbanística, tiene la consideración de "Medidas cautelares" de las reguladas en el Capítulo II del Título VI de la LRJCA ( artículo 129 a 136); régimen jurídico que se completa, subsidiariamente ( Disposición Final Primera de la misma Ley ), con lo previsto en los artículos 721 y siguientes de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (Título VI, del Libro III).

{…}

Pues bien, en dicho marco regulador, la anotación preventiva del recurso contencioso administrativo cuya naturaleza jurídica nos ocupa, no es más que una medida cautelar de las innominadamente prevista en dicha regulación. Pero el argumento incontestable en apoyo de tal declaración, es el que surge del artículo 727.5ª, que, como una de las denominadas en el precepto "Medidas cautelares específicas", señala, en concreto, "[l]a anotación preventiva de demanda".>

A la luz de su naturaleza, la Sentencia concluye que su adopción debe ser adoptada en el marco de los artículos 129 y ss. de la LRJCA y que, por tanto, queda excluida la obligatoriedad en su adopción:

2. Partiendo de dicha naturaleza, obvio es que, la decisión sobre la procedencia de la misma, debe de ser adoptada en el marco de las normas establecidas al efecto en los citados artículos 129 y siguientes de la LRJCA , que a continuación sintetizamos, y que se trata de normas que excluyen la obligatoriedad de su adopción. Esto es, su procedencia, dependerá, en cada caso, del cumplimiento de los requisitos legales y jurisprudenciales, que, con reiteración, hemos expuesto, entre otros muchos, en el ATS de 1 de marzo de 2018, RCA 32/2018 , al que venimos haciendo referencia: {…}

En consecuencia, de dichas normas, reglas y criterios, en modo alguno, se deduce la obligatoriedad en la adopción de la medida cautelar de anotación preventiva del recurso; en todo caso, la obligatoriedad que se deduciría de dichas normas sería la de la "especial motivación" de la decisión que se adopte, en relación con la medida cautelar solicitada, respecto de la que la LRJCA apuesta decididamente, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1º exige para su adopción la "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto"; expresión que reitera en el artículo 130.2 in fine , al exigir también una ponderación "en forma circunstanciada" de los citados intereses generales o de tercero. Ni la sui generis interpretación que la recurrente realiza de la expresión "justificación suficiente", contenida en el artículo 67 del Reglamento aprobado por Real Decreto 1093/1997 , ni su propuesta de deber entenderse la misma norma derogada por la regulación legal contenida en el TRLS15, pueden ser tomadas en consideración en el expresado marco normativo expuesto y previsto con pretensión de generalidad.

Y termina dejando a las claras la necesariedad de la tramitación del procedimiento previsto, para las medidas cautelares, en los artículos 130 y siguientes de la LRJCA a los efectos de acordarse, o no, la anotación preventiva del recurso contencioso-administrativo:

3. Realizadas las anteriores afirmaciones ---y en ello, incluso, está de acuerdo la recurrente--- el marco procedimental para la decisión sobre las mismas, las reglas legales de aplicación para tal decisión, y, en fin, los criterios jurisprudenciales de referencia, no son otros que los establecidos en los citados artículos 129 y siguientes de la LRJCA o deducidos de los mismos por la jurisprudencia de este Tribunal Supremo. Esta, pues, es la doctrina que, con carácter general, resulta procedente establecer.

Reseñas

La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo ha dictado, el 18 de enero, dos Sentencias en los que resuelve dos recursos de casación conforme a la (nueva) regulación de la L.O. 7/2015.

En la Sentencia núm. 52/2018, recurso de casación nº 874/2017, el Supremo estima (parcialmente) el recurso de casación interpuesto contra la Sentencia del TSJM, de 7 de diciembre de 2016, que disponía, en su Fundamento de Derecho  2º “in fine”, como sigue:

Y de otro lado, la supuesta realización de funciones encuadradas en un grupo profesional superior solo podría ser remunerada por la vía de retribuciones complementarias atendiendo a los factores previstos en el artículo 24 del Real Decreto 5/2.015, antes trascrito. Sin embargo, tal posibilidad choca igualmente con otro impedimento legal, por cuanto que desde el artículo 26 de la Ley 17/2.012, de 27 de Diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2.013, los artículos 24 de la Ley 22/2.013, de 23 de Diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2.014 y de la Ley 36/2.014, de 26 de Diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2.015, y el artículo 23 de la Ley 48/2.015, de 29 de Octubre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2.016, todos con la misma redacción, sobre retribuciones de los funcionarios del Estado incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 30/1.984, de 2 de Agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, en los términos de la disposición final cuarta de la Ley 7/2.007, de 12 de Abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , se dispone, para cada correspondiente año, que "las retribuciones que en concepto de complemento de destino y complemento específico perciban los funcionarios públicos serán, en todo caso, las correspondientes al puesto de trabajo que ocupen en virtud de los procedimientos de provisión previstos en la normativa vigente, sin que las tareas concretas que se realicen puedan amparar que se incumpla lo anterior, con excepción de los supuestos en que dicha normativa les reconoce otras cuantías, y en todo caso la garantía del nivel del puesto de trabajo regulada en el artículo 21.2 de la Ley 30/1984 y el derecho a percibir las cantidades que correspondan en aplicación del artículo 33.Dos de la Ley 31/1990, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1991 " , lo cual quiebra la doctrina jurisprudencial de que a igualdad de funciones, iguales complementos retributivos de destino y específico. Por lo expuesto y razonado procede la desestimación del recurso contencioso planteado.

La Sentencia del Supremo reafirma su doctrina jurisprudencia de que a igualdad de funciones, igualdad de retribuciones complementarias, desechando la tesis de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Madrid en dos argumentos.

El primero, que el artículo 24 del Real Decreto 5/2.015 no establece un número tasado de supuestos en los que cabe retribuir complementariamente más allá de lo que corresponde a su puesto de trabajo a un funcionario. Al contrario, utiliza una cláusula abierta.

CUARTO.- …

No es irrelevante a los efectos del debate planteado la circunstancia de que el artículo 24 del Estatuto Básico del Empleado Público no constituya un obstáculo. La sentencia recurrida no dice que sea el que impide atender la reclamación de las Sras.  Asunción  y  Delia  sino que para ello ha de atenderse a los factores en él previstos. Sucede, sin embargo, que este precepto no establece un número tasado de supuestos en los que cabe retribuir complementariamente más allá de lo que corresponde a su puesto de trabajo a un funcionario. Al contrario, utiliza una cláusula abierta.

Dice así:

«Artículo 24. Retribuciones complementarias. La cuantía y estructura de las retribuciones complementarias de los funcionarios se establecerán por las correspondientes leyes de cada Administración Pública atendiendo, entre otros, a los siguientes factores: a) La progresión alcanzada por el funcionario dentro del sistema de carrera administrativa. b) La especial dificultad técnica, responsabilidad, dedicación, incompatibilidad exigible para el desempeño de determinados puestos de trabajo o las condiciones en que se desarrolla el trabajo. c) El grado de interés, iniciativa o esfuerzo con que el funcionario desempeña su trabajo y el rendimiento o resultados obtenidos. d) Los servicios extraordinarios prestados fuera de la jornada normal de trabajo».

Es significativo que diga "entre otros, a los siguientes factores" cuando el artículo 23 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la función pública, no lo hacía y que bajo sus prescripciones se desarrollase la jurisprudencia que se ha seguido manteniendo y que, para la Sala de Madrid, ya no permitirían los preceptos de las leyes presupuestarias. Así, pues, el verdadero obstáculo lo ofrecerían únicamente estos últimos que repiten año tras año en el periodo relevante que las tareas concretas que realicen los funcionarios no pueden amparar su retribución diferente a la que corresponde al puesto para el que se les haya nombrado.

El segundo, que la consolidada jurisprudencia según la cual al funcionario que acredita la realización de las funciones de un puesto de trabajo distinto del suyo y con retribuciones complementarias superiores se le deben satisfacer los complementos de destino y específico del que efectivamente ha desempeñado, no se formó sobre el presupuesto de realización de tareas concretas, sino del ejercicio material de otro puesto en su totalidad o en sus contenidos esenciales o sustantivos --identidad sustancial—, supuesto, éste último, al que no se están refiriendo las leyes presupuestarias invocadas por la Sala de Madrid.

Contrastada esa prescripción con el principio de igualdad, concretado ahora en la afirmación de que a igual trabajo debe corresponder igual retribución, no parece representar el impedimento advertido por la Sala de Madrid. La realización de tareas concretas, se supone que de otro puesto mejor retribuido, no es el presupuesto a partir del que se ha formado la jurisprudencia de la que se viene hablando. El dato que ha considerado es, en realidad, el ejercicio material de otro puesto en su totalidad o en sus contenidos esenciales o sustantivos --es la identidad sustancial la relevante-- pero a eso no se refiere la norma presupuestaria porque tal desempeño es algo diferente a llevar a cabo tareas concretas. Así, pues, mientras que ningún reproche parece suscitar que un ejercicio puntual de funciones de otro puesto no comporte el derecho a percibir las retribuciones complementarias de este último, tal como dicen esos artículos, solución diferente ha de darse cuando del ejercicio continuado de las funciones esenciales de ese ulterior puesto se trata. Mientras que el primero no suscita dudas de que cae bajo las previsiones de los preceptos presupuestarios, el segundo caso, contemplado desde el prisma de la igualdad, conduce al reconocimiento del derecho del funcionario en cuestión a las retribuciones complementarias del puesto que ejerce verdaderamente con el consentimiento de la Administración.

La otra Sentencia del Supremo, también de 18 de enero, es la núm. 51/2018, dictada en el recurso de casación núm. 702/2017. En la misma, el Tribunal Supremo se reafirma, una vez más, en la interpretación que ha venido dando al artículo 36.3 del Estatuto Básico del Empleado Público respecto a la representatividad mínima exigible a una organización sindical para que pueda formar parte de la Mesa General de Negociación. La misma debe poseerse por separado en ambos ámbitos: el del personal funcionario y el del personal laboral. Así lo expresa en su Fundamento de Derecho Cuarto:

…. debemos señalar ya que ha entendido correctamente el citado artículo 36.3 que dice lo siguiente:

«3. Para la negociación de todas aquellas materias y condiciones de trabajo comunes al personal funcionario, estatutario y laboral de cada Administración Pública, se constituirá en la Administración General del Estado, en cada una de las comunidades autónomas, ciudades de Ceuta y Melilla y entidades locales una Mesa General de Negociación.

Son de aplicación a estas Mesas Generales los criterios establecidos en el apartado anterior sobre representación de las organizaciones sindicales en la Mesa General de Negociación de las Administraciones Públicas, tomando en consideración en cada caso los resultados obtenidos en las elecciones a los órganos de representación del personal funcionario y laboral del correspondiente ámbito de representación.

Además, también estarán presentes en estas Mesas Generales, las organizaciones sindicales que formen parte de la Mesa General de Negociación de las Administraciones Públicas siempre que hubieran obtenido el 10 por 100 de los representantes a personal funcionario o personal laboral en el ámbito correspondiente a la Mesa de que se trate».

Dicho de otro modo, es ajustado no sólo al tenor literal sino también al sentido de la regulación de la que forma parte mantener que la representatividad mínima que exige para que una organización sindical que no forma parte de la Mesa General de Negociación de las Administraciones Públicas esté presente en la Mesa que negocia las cuestiones comunes a funcionarios y laborales debe poseerla por separado en ambos ámbitos: el del personal funcionario y el del personal laboral. Este es el criterio que viene manteniendo la Sala en las sentencias indicadas por el Ministerio Fiscal, no sólo en la que indica el auto de la Sección Primera…