¿Una tesis extravagante?

1.- Hasta la entrada en vigor de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, la aplicación de la Ley 30/1992, en su condición de ley básica del régimen jurídico de las Administraciones Públicas, no se aplicaba a los procedimientos disciplinarios, tal y como rezaba la DA 8ª de la misma:

<Disposición adicional octava. Procedimientos disciplinarios.

Los procedimientos de ejercicio de la potestad disciplinaria de las Administraciones Públicas respecto del personal a su servicio y de quienes estén vinculados a ellas por una relación contractual se regirán por su normativa específica, no siéndoles de aplicación la presente Ley.>

2.- Poco después, en concreto por la DA Tercera de la Ley 22/1993, de 29 de diciembre, de medidas fiscales, de reforma del régimen jurídico de la función pública y de la protección por desempleo, se atemperó esa exclusión de aplicación, si bien, se mantenía que las determinaciones de la Ley 30/1992 se aplicarían, en exclusiva, en defecto de norma aplicable.

<Disposición adicional tercera. Delimitación del procedimiento aplicable en el régimen disciplinario de los funcionarios públicos.

Los procedimientos para el ejercicio de la potestad disciplinaria respecto del personal al servicio de la Administración General del Estado se regirán por su normativa específica y, en su defecto, por las normas contenidas en los títulos preliminar, I, II, III, IV, V, VII, VIII y X de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

Las remisiones a artículos concretos de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 y las referencias a normas de ordenación del procedimiento, comunicaciones y notificaciones, contenidas en el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado, aprobado por Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, se entenderán hechas a los correspondientes artículos de la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se aplicará a los restantes procedimientos de ejercicio de la potestad disciplinaria de la Administración General del Estado contenidos en normas especiales.>

3.- Ese carácter supletorio hizo que, tras reconocerse con carácter general la aplicación, allá por el 2006, del instituto de la caducidad a los procedimientos disciplinarios, el operador jurídico primario se decantase, en ausencia de norma autonómica que regulase la misma, por hacer uso del principio de supletoriedad para colmar la “laguna” y, en consecuencia, aplicar el reglamento de régimen disciplinario de los funcionarios de la administración general del Estado y, por extensión, el plazo que el legislador estatal dispuso en exclusiva para los expedientes que se siguiesen contra los funcionarios de la administración general del estado en la disposición adicional vigésima novena de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, en la redacción dada por el artículo 69 de la Ley 24/2001.

4.- Es cierto que en ese contexto existen pronunciamientos judiciales que han validado esa proceder del operador primario, pero no lo es menos que hay pronunciamientos que descartaban la aplicación supletoria del plazo de doce meses de la legislación estatal a los funcionarios de las administraciones locales vascas, siendo un claro ejemplo de ello las Sentencias dictadas por la Sala de lo CA del TSJPV el 13/09/2011 (recurso de apelación nº 659/10): el 31/10/2012 (recurso de apelación nº 479/2012); el 20/02/2013 (recurso de apelación nº 451/2011); el 17/09/2013 (recurso de apelación nº 38/2012); el 14/04/2015 (recurso de apelación nº 538/2013), entre otras muchas, si bien, limitadas todas ellas a funcionarios policiales.

5.- Dicho esto, cabe concluir que la aplicabilidad del principio de supletoriedad recogido en el art. 149.3 CE traía causa en que no era aplicable, a los procedimientos disciplinarios, el carácter básico y común del artículo 44.2 de la Ley 30/1992, y que, para colmar la “laguna” del derecho autonómico, se asentó la aplicación supletoria de la norma estatal que establecía un plazo de duración de doce meses.

6.- Esta situación ha dado un giro radical con la Ley 39/2015, de 1 de octubre. Giro que consiste en no excepcionar, como hacía la Ley 30/1992, a los procedimientos de ejercicio de la potestad disciplinaria de las Administraciones Públicas respecto del personal a su servicio del ámbito de aplicación de la misma, lo que nos lleva a concluir que, conforme a la legislación básica y común que nos hemos dado con la Ley 39/2015, de 1 de octubre, ya no es necesario hacer uso del principio de supletoriedad para aplicar el instituto de la caducidad a los expedientes disciplinarios, sino que el mismo nos viene garantizado ex artículo 25.1b) de la Ley.

7.- Ley, por cierto, que no se limita a disponer, para los procedimientos disciplinarios, la plena aplicación de la caducidad como garantía mínima que corresponde a todos los ciudadanos, sino que, además, establece el plazo máximo para resolver cuando la norma reguladora de los procedimientos no fije el mismo, siendo el de tres meses (art. 21.3 Ley 39/2015, de 1 de octubre). Es cierto, que el artículo 21.2 de la citada norma básica dice que ese plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento, pero no lo es menos, como explicaremos a continuación, que esa norma reguladora, en lo que a los funcionarios de las administraciones vascas se refiere, ni es, ni puede ser, el RD 33/86, ni la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, sino la Ley de Función Pública Vasca que, como es de sobra sabido, e incluso reconocido en las sentencias de la Sala de lo CA del TSJPV mencionadas, no establece plazo alguno de duración de los procedimientos disciplinarios.

8.- Respecto a esta última afirmación cabe recordar que el Estatuto de Autonomía del País Vasco, en su artículo 10.4, dispone que es competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma del País Vasco la siguiente materia:

<4. Régimen Local y Estatuto de los Funcionarios del País Vasco y de su Administración Local, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 149.1.18.a de la Constitución.>

9.- También es destacable que el Estado, al amparo del artículo 149.1.18ª, ha dictado el Estatuto Básico del Empleado Público. Norma básica que no establece un plazo máximo de duración de los procedimientos disciplinarios que se sigan frente a los funcionarios. Así, mientras sí se estableció ese régimen básico y común respecto a, por ejemplo, la prescripción de las infracciones (véase STC que resuelve la cuestión de inconstitucionalidad nº 6036/2015), nada estableció respecto a la caducidad de los procedimientos disciplinarios. Sin embargo, sí establece el plazo máximo, ante la falta de pronunciamiento de la norma reguladora del procedimiento, la ley básica y común del procedimiento administrativo, quedando señalado éste en tres meses.

10.- El RD 33/1986, no es aplicable a los funcionarios de las administraciones locales vascas. Y no lo es porque su ámbito de aplicación queda limitado:

a) Al personal de la Administración Civil del Estado y sus Organismos autónomos.

b) Al personal civil al servicio de la Administración Militar y sus Organismos autónomos.

c) Al personal funcionario de la Administración de la Seguridad Social.

Así resulta de la lectura conjunta del artículo 1 del RD 33/86:

<Artículo 1.

El presente Reglamento será de aplicación al personal funcionario comprendido en el artículo 1, 1, de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública.>

Y del artículo 1.1 de la Ley 30/194, de 2 de agosto:

<Artículo uno. Ámbito de aplicación.

1. Las medidas de esta Ley son de aplicación:

a) Al personal de la Administración Civil del Estado y sus Organismos autónomos.

b) Al personal civil al servicio de la Administración Militar y sus Organismos autónomos.

c) Al personal funcionario de la Administración de la Seguridad Social.>

11.- Tampoco es aplicable la Ley 14/2000, de 24 de diciembre, pues la misma, como es de ver en su redacción:

limita la aplicación del plazo de doce meses a los funcionarios de la administración general del Estado. Algo, por otro lado, lógico, pues si detenemos la vista en la DA 29 vemos que ese plazo se dicta para dar cumplimiento al antiguo mandato del artículo 42.2 Ley 30/1992, actual artículo 21.4 Ley 39/2015, de 1 de octubre. Esto es, se limita a dar publicidad de la relación de procedimientos de su competencia, con indicación de los plazos máximos de duración de estos. Por obvio que resulte debemos decirlo, no es competencia del Estado incoar un procedimiento disciplinario frente a un funcionario de una administración local vasca, ni tampoco lo es establecer el régimen estatutario de los mismos, por ser ésta una competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma del País Vasco, a salvo, claro está, de la competencia estatal del art. 149.1.18ª.

12.- Competencia, la del art. 149.1.18ª. CE que se ha colmado, respecto al procedimiento básico y común, en la aplicación de la caducidad a los expedientes disciplinarios, sea cual sea la administración que ejerza tal potestad, y que se ha hecho disponiendo, además, un plazo máximo de tres meses en caso de que el legislador competente no haya previsto el mismo en la norma aplicable.

13.- Siendo ello así, no cabe aplicar el principio de supletoriedad, ya que no hay laguna que colmar en el ordenamiento autonómico. El legislador básico, en el artículo 23.1 de la Ley 39/2015, establece la consecuencia de que la norma del procedimiento no disponga plazo máximo de duración, y ese no es otro que el de tres meses.

14.- En conclusión, para determinar cuál es la norma reguladora del procedimiento hay que estar al principio de competencia, no al de supletoriedad, y siendo la competencia de la CAPV -artículo 10.4 EAPV-, no cabe buscar en el ordenamiento estatal la manera de eludir las consecuencias del artículo 25.1b) y 95 de la Ley 39/2015, que es, en definitiva, lo que sucedería si se aplicase el principio de supletoriedad para colmar, a gusto de la administración, el plazo máximo de mayor duración, desnaturalizando e infringiendo el proceso básico y común (arts, 21.3; 25b; y 95 de la Ley 39/2015), el principio de autonomía consagrado en el artículo 2 CE, la atribución de competencias del art. 149.1.18ª; 149.3, ambos de la CE; y el art. 10.4 EAPV.

Del uso fraudulento de las diligencias previas en el procedimiento administrativo

Ayer leía una nueva entrada del blog de Juan Antonio Frago titulada "El cómputo de las preprocesales en la caducidad".

El post se hace eco de una Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Canarias, con sede en Las Palmas, en la que se considera que el inicio del expediente disciplinario seguido frente a un Fiscal debe fijarse en la fecha en la que se acordó la apertura de diligencias previas y, como consecuencia de ello, acuerda la caducidad del expediente y la anulación de la sanción impuesta. 

Como avanzaba en el comentario que hice en su post, no es pacífica la jurisprudencia respecto a si las diligencias previas, preparatorias,... deben iniciar el cómputo del plazo de caducidad del expediente. De hecho, podría decirse que la jurisprudencia mayoritaria rechaza fijar el dies a quo del cómputo del plazo en las diligencias previas, postergando, normalmente, el inicio del procedimiento al acuerdo de iniciación del expediente sancionador o disciplinario. Tal es así que la Sentencia del Tribunal Supremo a la que se remite la Sentencia del TSJ Canarias que comenta Juan Antonio en su post no entra a concluir al respecto, por no resultar necesario para la resolución del recurso, ya que, se atendiese a una u otra fecha como la inicial para el cómputo del plazo, lo cierto es que, a la vista de la fecha en que se dicta la resolución, en ambos supuesto el expediente habría caducado. En los siguientes términos se expresa la Sentencia de 5 de julio de 2011, recurso número 157/10, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo:

TERCERO

En consecuencia, el recurso debe ser estimado toda vez que bien se considere como fecha de inicio del expediente la señalada por el recurrente (1 de julio de 2008, fecha del Acuerdo del Presidente Accidental del Tribunal Superior de Justicia de Canarias por el parece que se inician las Diligencias Informativas nº 39/08), bien la indicada por el Abogado del Estado en su contestación a la demanda (14 de octubre de 2008, fecha del registro de salida de la Resolución de 7 de octubre de 2008 del Jefe de la Sección de Informes del Servicio de Inspección del Consejo General del Poder Judicial), en ambos supuestos a la fecha de notificación de la resolución sancionadora el 30 de abril de 2009 e incluso a la fecha en que fue dictada la misma el 20 de abril de 2009 ya habían transcurrido los seis meses de duración máxima del procedimiento.

Ahora bien, que la jurisprudencia mayoritaria no acoja como fecha inicial del cómputo del plazo de caducidad el del inicio de las diligencias previas no significa que los juzgados y tribunales del orden contencioso-administrativo den carta de naturaleza a un actuar que, en un buen número de ocasiones (por no decir en su gran mayoría), es ejercido con la única finalidad de burlar los plazos de caducidad de los expedientes sancionadores o disciplinarios. Un buen ejemplo del límite que han puestos los tribunales y juzgados al uso fraudulento y abusivo de las diligencias previas nos viene dado por la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección 1ª, de 20 de noviembre de 2008, Ponente Excmo. Sr. Carlos Lesmes. La referida Sentencia, con remisión a otra de fecha 17 de octubre de 2007, recurso 180/2006, señala lo siguiente:

SÉPTIMO. Es cierto que no existe previsión legal alguna referente al período de tiempo durante el que la Administración puede prolongar tal actividad investigadora previa permitida en el artículo 12 del RD 1398/1993, y también ha de llamarse la atención sobre los, en muchas ocasiones, breves y restrictivos plazos de caducidad previstos en las leyes: plazo de caducidad que para los procedimientos seguidos ante la AEPD, según lo dispuesto en el art. 18.3 de la LOPD y en relación con el art. 42.2 de la Ley 30/92, es de seis meses.

Ahora bien, cuando la demora en incoar el procedimiento sancionador se produce, como en el caso de autos, durante un largo período de tiempo, en el que no se esta investigando la pertinencia o no de dicha iniciación, sino que no se lleva a cabo ninguna actuación por parte de la Administración y en definitiva, no existe justificación alguna para tal demora, se incurre en una utilización espuria y fraudulenta de lo previsto tanto en el artículo 12 del RD 1398/1993 como en el artículo 69.2 de la LRJ-PAC .

Así, y constituyendo la razón de ser de dicha actividad administrativa preliminar, como se ha mencionado, la investigación o averiguación de circunstancias de las que se extraiga la necesidad de incoar el procedimiento sancionador, en cuanto garantía encaminada a asegurar el correcto ejercicio de la potestad sancionadora, en el presente caso la AEPD sobrepasó el tiempo en el que, razonablemente, y para no contrariar el sentido y alcance de dicha fase preliminar, debía de haber incoado tal procedimiento sancionador.

Y ello porque, como también se ha indicado, y una vez que la AEPD poseía información y datos suficientes, proporcionados en los dos primeros meses de la tramitación de las repetidas actuaciones previas, y podía ya dirigir la acusación en forma contra Effico, cumpliendo las exigencias legales, dejó sin embargo transcurrir casi once meses más sin llevar a cabo ninguna actuación, manteniendo tal solicitud de información abierta, pero completamente inactiva.

Pronunciamiento anterior que resulta además avalada por lo previsto en determinada normativa sectorial, concretamente en la Ley 25/1999, del Medicamento, que en su artículo 111.2 considera caducada la acción para perseguir las infracciones cuando transcurra un año sin que la autoridad competente haya ordenado incoar el oportuno procedimiento, e igualmente en el RD de 22 de junio de 1983 en materia de consumo y producción agroalimentaria (véase, en este sentido, la SSTS 27-2-2003).

Consideramos por todo ello, y conforme a lo hasta aquí razonado, que lleva razón la parte actora en cuanto que ha habido una utilización fraudulenta de la institución de las diligencias previas. Nos hallamos en consecuencia ante un supuesto de fraude de Ley contemplado en el artículo 6.4 del Código Civil, por cuanto se pretende burlar la aplicación del art. 42.2 de la Ley 30/1992 usando la solicitud de información para, con ella, evitar la caducidad del expediente sancionador. Utilización fraudulenta que conlleva la nulidad del procedimiento sancionador y la consiguiente estimación de la pretensión de la demanda, con revocación de la sanción impuesta a Effico Ibéria SA en la resolución impugnada.

Ambas tesis deberían tener la misma finalidad, la debida aplicación de la norma que se ha tratado de eludir, y para ello bien puede considerarse que el plazo de caducidad debe iniciar su cómputo al iniciarse las diligencias previas o, en su caso, declararse nulo el acto que impone la sanción por traer causa de un actuar fraudulento. 

Lo peligroso de la tesis defendida por la Audiencia Nacional es que deja un amplio margen de interpretación y, por ello, puede dar lugar a que en lugar de paliarse la recurrencia administrativa en hacer un uso de las diligencias previas se avive tal proceder, con la consiguiente mengua de los derechos del encartado. Por el contrario, la tesis que plantea la TSJ Canarias resulta más garantista, por hacer depender la recta aplicación de la norma de un dato objetivo, la fecha en que se inician las diligencias previas. Y esta última es la que, a mi juicio, debería ser la tesis mayoritaria, ya que es la única manera de obligar a la administración a someterse a los procedimientos fijados ex lege y a respetar los plazos de caducidad que señale la normativa que resulte de aplicación. Lo contrario convertirá los expedientes sancionadores o disciplinarios en una mera representación formal de algo que ya se ha sustanciado y decidido en las diligencias previas, las cuales, por cierto, no están sujetas a las garantías a las que se someten los procedimientos sancionadores. 

Veremos como avanza la jurisprudencia en este sentido, oportunidades de pronunciarse al respecto no van a faltar.