A modo de réplica

Hace unos días publiqué en el blog una entrada sobre la ejecutividad de las sanciones a los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policia. Ha recibido unos comentarios de Joaquín (los tenéis en la propia entrada), los cuales agradezco mucho, pues el objeto con el que nació este blog no era otro que debatir sobre derecho, así que estoy encantado de tener la oportunidad de hacerlo y, de ser posible, convencer al comentarista de que la tesis que mejor cohonesta con los artículos 9, 24.1 y 106.1 de la Constitución es la que proponía en mi entrada.

Joaquín, básicamente, pone dos reparos a mi tesis para, al final, concluir que la ejecutividad de las sanciones impuestas a los funcionarios en el ejercicio de la potestad disciplinaria deben ser inmediatamente ejecutivas. La primera, que nos encontramos ante relaciones de sujeción especial y, la segunda, que aun considerando aplicable la LPAC a los procedimientos disciplinarios seguidos contra los funcionarios, no cree que ello permita extender los efectos de las previsiones contenidas específicamente en la LPAC respecto a la ejecutividad a los actos recaídos en procedimientos disciplinarios.

La objeción referida a que nos encontramos ante una relación de sujeción especial es bastante recurrente cuando se trata de determinar sí a los funcionarios se les aplica, o no, una determinada garantía. Es, por decirlo de alguna manera, un recurso jurídico tan útil, como caprichoso y carente de razones, algo que ya puso de manifiesto Iñaki Lasagabaster en 1994 en este libro. Veamos un extracto del mismo:

<Los derechos de los ciudadanos pueden verse condicionados en las denominadas RSE, pero de no de forma cualitativamente diferente a como sucede en otro tipo de relaciones. Las limitaciones a los derechos fundamentales que acompañan a los funcionarios no tienen diferencias con las que acompañan a los contratados laborales. Las limitaciones a los derechos fundamentales que se derivan de las relaciones jurídicas ciudadanos-Estado dependerán de las características concretas de cada relación. Las limitaciones en los derechos fundamentales imponibles a los militares o a los internos en prisión dependerán de las exigencias de funcionamiento de esas instituciones, la militar y la carcelaria. Las limitaciones no se establecen por ser una RSE, pues una RSE no conlleva por sí misma limitaciones a los derechos fundamentales, a no ser que su propio funcionamiento así lo exija. Las limitaciones imponibles podrán enjuiciarse con los principios de la razonabilidad, adecuabilidad y proporcionalidad, no constituyendo las RSE ningún cheque en blanco para que el legislador o la Administración limiten los derechos fundamentales de los ciudadanos. En definitiva, cabría concluir que las limitaciones a los derechos fundamentales que se pueden establecer en virtud de las RSE se pueden imponer sin violencia mediante las reglas ordinarias de la interpretación.

Las RSE puede decirse, pues, que disfrutan de una clara explicación de su nacimiento, pero no de su existencia actual. Los avances del Estado de Derecho y la eliminación de la separación Estado-sociedad han desactivado la virtualidad de la categoría. Las dificultades que la juridificación de ciertas materias encuentran tampoco justifican su existencia. Los problemas interpretativos que se producen en relación con el principio de legalidad o con los derechos fundamentales se pueden resolver acudiendo a los instrumentos ordinarios de interpretación. Acudir a las RSE es una solución fácil y muy poco rigurosa, además de dudosamente compatible con el texto constitucional. En definitiva, se considera que las RSE son una categoría jurídica justificable históricamente, asumida acríticamente y útil judicialmente. Su utilización ha solventado los más variados problemas interpretativos, sin mayor esfuerzo argumentativo. Con ella se puede hacer referencia a todas aquellas situaciones en las que el ciudadano se encuentra en una situación de <<dependencia acentuada>>, lo que se produciría siempre que el ciudadano tenga una relación jurídica con la Administración. Si algunas relaciones jurídicas producen una mayor acentuación de la dependencia, difícilmente podrá deducirse de ellos consecuencias jurídicas. No sucede lo mismo cuando se trata de las relaciones de sujeción general, que encuentran su correspondencia en el concepto de potestad. En la actualidad esta categoría está necesitada de una profunda reconsideración doctrinal y jurisprudencial. Esta reconsideración debería llevar a su definitivo abandono. Su utilización, como se ha intentado poner de manifiesto, provoca más problemas de los que evita, es caprichosa y, especialmente, produce una gran inseguridad jurídica. De ahí que se proponga su definitivo abandono. La Constitución y las normas generales de la interpretación aportan los instrumentos precisos para hacer innecesario acudir a las denominadas, descriptivas y, jurídicamente, difícilmente definibles RSE.>

El diagnóstico del profesor Lasagabaster sobre la utilización de esta figura, abandonada en Alemania, que es donde surgió originariamente, es perfectamente trasladable al reparo que me hace Joaquín, pues si bien me invoca esa tipología de relación para justificar una ejecutividad de las sanciones distinta a la que es aplicable al régimen general, no me llega a explicar por qué ello debe ser así. Esto es, no me identifica ningún motivo o razón por el que a los funcionarios sí se les debe ejecutar de manera inmediata las sanciones disciplinarias que se les impongan mientras que no debe ser así para las “relaciones de sujeción general”.

Si en el comentario no se apunta a ninguna razón por la cual la inmediata ejecutividad de las sanciones está justificada en las exigencias de la potestad disciplinaria sólo puede deberse a dos razones: o porque no la hay, o porque no la hay en comparación con las exigencias propias de la potestad sancionadora. Me explico. Normalmente se suele amparar esa inmediata ejecutividad en el principio constitucional de eficacia, pero la aplicación de ese principio juega por igual en las sanciones disciplinarias y en las recaídas en las relaciones de sujeción general, por lo que no parece que ese argumento goce de la razonabilidad, adecuabilidad y proporcionalidad suficiente para justificar un régimen de ejecutividad diferente.

El segundo, y último, reparo que me hace Joaquín es que con mi tesis extiendo los efectos de la potestad sancionadora a los de otra potestad distinta, la disciplinaria, lo que no considera lícito al suponer tratar de manera uniforme sanciones que no son reconducibles a una categoría única. Para dar fuerza al reparo se acoge a la Exposición de Motivos de la LPAC, donde, como se apunta en el comentario, se habla de potestad sancionadora.

El comentario es perspicaz, pero lo cierto es que si vamos a los concretos preceptos de la LPAC la fórmula habitual a la que se refiere el legislador básico es a “procedimiento de naturaleza sancionadora”, estando fuera de toda duda que los procedimientos disciplinarios ostentan tal condición. Pero es que, aunque así no fuere, tampoco habría obstáculo en hacer extensible a los procedimientos disciplinarios las disposiciones de la potestad sancionadora cuando así se ha establecido expresamente en el artículo 25.3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre. No se trata, por tanto, de extender a los procedimientos disciplinarios una regulación especifica de los procedimientos sancionadores, sino más bien de aplicar a los procedimientos de naturaleza sancionadora la normativa básica y común del procedimiento administrativo, del que no está excepcionado el ejercicio de la potestad disciplinaria, para que las sanciones que se impongan sólo sean ejecutivas cuando contra las mismas no quepa recurso administrativo ordinario y, además, se aplique la suspensión cautelar cuando concurran las circunstancias a las que se refiere el artículo 90.3 LPAC.

De hecho, en mi opinión, los preceptos que regulan la ejecutividad de las resoluciones de naturaleza sancionadora en la LPAC lo único que hacen es integrar en la regulación del procedimiento administrativo común la consolidada doctrina constitucional que tiene declarado que el derecho a la tutela judicial se satisface facilitando que la ejecutividad pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal y que éste, con la información y contradicción que resulte menester, resuelva sobre la suspensión. Doctrina que, de asumirse la ejecutividad inmediata de las sanciones disciplinarias, sería contrariada por el órgano ejecutor de la sanción en la medida en que tal decisión sería nula de pleno derecho ex art. 47.1 a) LPAC. Así, como dije en mi entrada, el derecho general y común contiene una opción normativa constitucionalmente óptima y, por ello, debe ser de aplicación preferente (e indiscutible).

Cinco sentencias casacionales de interés

Este mes el Cendoj viene cargado de sentencias casacionales de interés. Voy a destacar cinco de ellas, tres de la Sección 4ª y dos de la Sección 3ª.

De la Sección 4ª son destacables:

La Sentencia núm. 1.023/2019, que sienta doctrina casacional sobre si una vez notificada la sentencia firme que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el acta de liquidación definitiva por deudas contraídas con la Seguridad Social, cuya efectividad se suspendió en vía administrativa y jurisdiccional, tiene -o no- el deudor derecho a disponer del período de pago voluntario antes de que la Administración pueda dictar la correspondiente providencia de apremio; y si, de tenerlo, el periodo de pago voluntario es el de la fecha de la notificación de aquella sentencia al deudor o el de la fecha en que se declare su firmeza. El Fundamento Jurídico Sexto de la Sentencia sienta la siguiente doctrina:

<1º) que una vez notificada la sentencia firme que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el acta de liquidación definitiva por deudas contraídas con la Seguridad Social, cuya efectividad se suspendió en vía administrativa y jurisdiccional, tiene el deudor derecho a disponer del período de pago voluntario de 15 días antes de que la Administración pueda dictar la correspondiente providencia de apremio.

2º) que el día inicial para el cómputo del plazo de 15 días de pago voluntario posterior a la desestimación del recurso contencioso administrativo es el de la fecha en que se notifique al deudor la sentencia que resuelva definitivamente sobre la deuda reclamada.>

La Sentencia núm. 1.012/2019, resulta relevante en la medida en que resuelve la inejecución de una sentencia que imponía repetir la segunda fase del ejercicio de la oposición de las pruebas (por no haberse informado previamente a los aspirantes sobre el criterio de corrección). La STS considera que:

• constatada la imposibilidad de ejecución de una sentencia en un proceso selectivo por el transcurso del tiempo, sí cabe aceptar una sustitución como la ofertada por la Junta y declarada por el TSJ de Extremadura.
• el plazo del art. 104.2 LJCA no es un plazo de caducidad.
• aunque no acontezca un perjuicio material, ya que se realizó una ejecución sustitutoria (darle por aprobado el primer ejercicio de una oposición posterior con una puntuación de 5.167 puntos, que es la que obtuvo en su día), sí concurren unos perjuicios morales derivados de la demora en optar la administración por la inejecución en sus estrictos términos, lo que se cuantifica en una indemnización de 20.000 euros.

La Sentencia núm. 1070/2019, concluye que existe incompatibilidad funcional entre el puesto del cargo unipersonal de Rector de una Universidad privada (extranjera) con las funciones del puesto de trabajo que, como Catedrático de Escuela Universitaria, desempeña en el área de Psicología Social del Departamento de Psicología de la Facultad de Ciencias del Trabajo de la Universidad de Cádiz. La Sentencia explica que para valorar la compatibilidad con una actividad privada no hay que hacer la comparación con la mera función docente del puesto de trabajo público, sino que habrá que estar a las funciones que se desarrollen en el Departamento, Organismo o Entidad donde estuviera destinado el funcionario en servicio activo.

De la Sección Tercera voy a destacar las siguientes:

La Sentencia núm. 1.064/2019, que declara que puede interponerse un recurso contencioso-administrativo contra un acto administrativo, estando pendiente de resolución el recurso potestativo de reposición interpuesto contra el mismo de forma extemporánea y del que el interesado había desistido previamente, aunque no se haya esperado a la resolución sobre el desistimiento, siempre dentro del plazo de dos meses. La Sentencia del TS considera:

<que no cabe admitir la inadmisibilidad esgrimida por la parte demandada, y aceptada por la Sala "a quo", por cuanto que no es cierto que el acuerdo impugnado constituya un "acuerdo no susceptible de impugnación en vía jurisdiccional", toda vez que al desistir del recurso potestativo de reposición y optarse por la interposición del recurso jurisdiccional dentro del plazo legalmente previsto en el artículo 46.1 de la LJCA , el referido acuerdo impugnado todavía no había devenido en un acto no susceptible de impugnación de los previstos en el artículo 69.c), en relación con el artículo 28, ambos de mencionada Ley , es decir que no había devenido en un acto consentido ni firme>

La Sentencia núm. 1.029/2019, que concluye que las Universidades públicas están incluidas en la exención contenida en el artículo 12 de la Ley 52/1997, esto es, las Universidades públicas están exentas de la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes. La importancia de esta Sentencia radica en que pone claramente de manifiesto que el régimen jurídico aplicable a las universidades públicas, en los más diversos ámbitos y aspectos, es el propio de las Administraciones Públicas, arrojando más luz a la controversia surgida con la entrada en vigor de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, pues de lo dispuesto en el artículo 2 de ambas leyes se deriva que si bien las Universidades Públicas se integran en el "sector público institucional", no forman parte, sin embargo, del ámbito más restrictivo de las "Administraciones Públicas".

La ejecutividad de la sanciones a los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía

Hace tiempo leí, creo que a Andrés Boix, que al legislador básico le gusta mucho promulgar las bases como común denominador normativo, pero para los demás, no para él. Un buen ejemplo de ello es la Disposición Adicional Primera de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, donde el legislador básico se cuida de excepcionar la aplicación directa de la Ley de Procedimiento Administrativo a:

a) Las actuaciones y procedimientos de aplicación de los tributos en materia tributaria y aduanera, así como su revisión en vía administrativa.

b) Las actuaciones y procedimientos de gestión, inspección, liquidación, recaudación, impugnación y revisión en materia de Seguridad Social y Desempleo.

c) Las actuaciones y procedimientos sancionadores en materia tributaria y aduanera, en el orden social, en materia de tráfico y seguridad vial y en materia de extranjería.

d) Las actuaciones y procedimientos en materia de extranjería y asilo.

Me sirvo de esta antesala para explicar por qué en el artículo 48 de la Ley Orgánica 4/2010, de 20 de mayo, del Régimen disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía se establece, en contra de lo que disponía el ya derogado artículo 138.3 Ley 30/1992, que “las sanciones disciplinarias impuestas a los miembros del Cuerpo Nacional de Policía serán inmediatamente ejecutivas y su cumplimiento no se suspenderá por la interposición de ningún tipo de recurso administrativo o judicial...”

Hasta la entrada en vigor de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, la aplicación de la Ley 30/1992, en su condición de ley básica del régimen jurídico de las Administraciones Públicas, no se aplicaba a los procedimientos disciplinarios, tal y como rezaba la DA 8ª de la misma:

<Disposición adicional octava. Procedimientos disciplinarios.

Los procedimientos de ejercicio de la potestad disciplinaria de las Administraciones Públicas respecto del personal a su servicio y de quienes estén vinculados a ellas por una relación contractual se regirán por su normativa específica, no siéndoles de aplicación la presente Ley.>

Poco después, en concreto por la DA Tercera de la Ley 22/1993, de 29 de diciembre, de medidas fiscales, de reforma del régimen jurídico de la función pública y de la protección por desempleo, se atemperó esa exclusión de aplicación, si bien, se mantenía que las determinaciones de la Ley 30/1992 se aplicarían, en exclusiva, en defecto de norma aplicable:

<Disposición adicional tercera. Delimitación del procedimiento aplicable en el régimen disciplinario de los funcionarios públicos.

Los procedimientos para el ejercicio de la potestad disciplinaria respecto del personal al servicio de la Administración General del Estado se regirán por su normativa específica y, en su defecto, por las normas contenidas en los títulos preliminar, I, II, III, IV, V, VII, VIII y X de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

Las remisiones a artículos concretos de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 y las referencias a normas de ordenación del procedimiento, comunicaciones y notificaciones, contenidas en el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado, aprobado por Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, se entenderán hechas a los correspondientes artículos de la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se aplicará a los restantes procedimientos de ejercicio de la potestad disciplinaria de la Administración General del Estado contenidos en normas especiales.>

Ese carácter supletorio hizo que el legislador, a la hora de dictar la Ley Orgánica 4/2010, de 20 de mayo, del Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía, estableciese para las sanciones disciplinarias de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policia un régimen de ejecutividad distinto al previsto en el artículo 138.3 Ley 30/1992. Así, mientras que conforme a la LO 4/2010 las sanciones disciplinarias eran ejecutables aunque las mismas no fuesen, si quiera, firmes en via administrativa, en la Ley 30/1992 la ejecutividad de las resoluciones sancionadoras quedaba limitada para cuando éstas pusiesen fin a la via administrativa.

Dejando de lado la más que dudosa constitucionalidad del artículo 48 de la LO 4/2010, de 20 de mayo, lo cierto es que con la entrada en vigor de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, la cuestión da un giro radical en la medida en que los procedimiento para el ejercicio de la potestad disciplinaria del personal al servicio de la Administración General del Estado ya no están excluidos de la aplicación de la Ley 39/2015, de 1 de octubre. No hace falta argumentar mucho al respecto, sobre este particular hay unanimidad doctrinal y, además, es obvio que los procedimientos disciplinarios no están entre los procedimiento a los que se refiere el apartado 2º de la Disposición Adicional Primera de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.

Así las cosas, a día de hoy, es plenamente aplicable la Ley de Procedimiento Administrativo a los procedimientos disciplinarios del personal al servicio de la Administración General del Estado, pues si bien es cierto que, originariamente, la extinta Ley de Procedimiento Administrativo excepcionaba a éstos de su aplicación, esa excepción no existe con la Ley 39/2015, de 1 de octubre.

Visto que la Ley 39/2015, de 1 de octubre, es aplicable a los procedimientos disciplinarios del Cuerpo Nacional de Policia, hay que ver, en primer término, que nos dice la misma respecto al régimen de ejecutividad de las resoluciones sancionadoras.

La primera cuestión destacable es la señalada en el artículo 98.1 b) de la Ley 39/2015, que nos dice que las resoluciones sancionadoras contra las que quepa algún recurso administrativo no son inmediatamente ejecutivas.

Y la segunda cuestión, íntimamente relacionada con la primera, es la regulación que dispone el artículo 90.3 de la Ley 39/2015 respecto a la ejecutividad de las sanciones, incluso para las que no quepa recurso en via administrativa:

<3. La resolución que ponga fin al procedimiento será ejecutiva cuando no quepa contra ella ningún recurso ordinario en vía administrativa, pudiendo adoptarse en la misma las disposiciones cautelares precisas para garantizar su eficacia en tanto no sea ejecutiva y que podrán consistir en el mantenimiento de las medidas provisionales que en su caso se hubieran adoptado.

Cuando la resolución sea ejecutiva, se podrá suspender cautelarmente, si el interesado manifiesta a la Administración su intención de interponer recurso contencioso-administrativo contra la resolución firme en vía administrativa. Dicha suspensión cautelar finalizará cuando:

a) Haya transcurrido el plazo legalmente previsto sin que el interesado haya interpuesto recurso contencioso administrativo.

b) Habiendo el interesado interpuesto recurso contencioso-administrativo:

1.º No se haya solicitado en el mismo trámite la suspensión cautelar de la resolución impugnada.

2.º El órgano judicial se pronuncie sobre la suspensión cautelar solicitada, en los términos previstos en ella.>

Es evidente, a la luz de la regulación transcrita, que el artículo 48 de la Ley Orgánica 4/2010, de 20 de mayo, del Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía,

<Artículo 48. Ejecutividad de las sanciones.

Las sanciones disciplinarias impuestas a los miembros del Cuerpo Nacional de Policía serán inmediatamente ejecutivas y su cumplimiento no se suspenderá por la interposición de ningún tipo de recurso administrativo o judicial, si bien la autoridad a quien competa resolverlo podrá suspender, de oficio o a instancia de parte, la ejecución de la sanción impuesta, en el caso de que dicha ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o de difícil reparación.>

no se ajusta a las determinaciones de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, respecto al régimen de ejecutividad de las resoluciones sancionadoras (y las resoluciones por las que se imponen una sanción disciplinaria lo son), por lo que hay que resolver la contradicción entre la ejecutividad inmediata (incluso de las resoluciones sancionadoras contra las que quepa recurso administrativo) a la que alude el artículo 48 de la LO 4/2010, con la imposibilidad, ex arts. 90.3 y 98.1b) Ley 39/2015, de 1 de octubre, de ejecutar tales resoluciones cuando contra las mismas quepa recurso administrativo (y contencioso-administrativo).

La resolución de la contradicción pasa, inexorablemente, por aplicar el régimen de la ejecutividad de la Ley 39/2015, de 1 de octubre y, por tanto, inaplicar el regulado en la LO 4/2010, y ello por los siguientes motivos:

1º.- Porque al momento de promulgarse la LO 4/2010, de 1 de octubre, la entonces vigente Ley de Procedimiento Administrativo excepcionaba de su aplicación directa a los procedimientos para el ejercicio de la potestad disciplinaria del personal al servicio de la Administración General del Estado. Situación que ha cesado con la entrada en vigor de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, y con su siamesa Ley 40/2015 (vid. artículo 25.3 )

2º.- Porque, como apunta este artículo de Francisco Velasco, <..la idea del Derecho general como trascendente o estructural limita considerablemente la aplicación del criterio tradicional de preferencia aplicativa de la norma sectorial o especial (lex specialis). Este postulado se concreta en la aplicación indiscutible de la norma general posterior y en la exigencia de una interpretación de la norma especial posterior de la manera más conforme posible a los contenidos del Derecho general. Esta superior eficacia del Derecho general, respecto del sectorial, es claramente asumible cuando el Derecho general contiene opciones normativas constitucionalmente óptimas.>

3º.- Y, por último, pero no por ello menos importante, porque es evidente que la regulación de la ejecutividad de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, contiene una opción normativa constitucionalmente óptima desde la perspectiva de los artículos 9, 24.1 y 106.1 de la Constitución. Sirvan, a modo de ejemplo, los siguientes pronunciamientos del TC y del TS:

STC 66/1984, de 6 de junio:

<El derecho a la tutela se satisface, pues facilitando que la ejecutividad pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal y que éste, con la información y contradicción que resulte menester, resuelva sobre la suspensión>

STC 78/1996, de 20 de mayo:

<La ejecución inmediata de un acto administrativo es, pues, relevante desde la perspectiva del art. 24.1 de la C.E. ya que si tiene lugar imposibilitando el acceso a la tutela judicial puede suponer la desaparición o pérdida irremediable de los intereses cuya protección se pretende o incluso prejuzgar irreparablemente la decisión final del proceso causando una real indefensión. En consecuencia, el derecho a la tutela se extiende a la pretensión de suspensión de la ejecución de los actos administrativos que, si formulada en el procedimiento administrativo, debe permitir la impugnación jurisdiccional de su denegación y si se ejercitó en el proceso debe dar lugar en el mismo a la correspondiente revisión específica. "El derecho a la tutela se satisface, pues, facilitando que la ejecutividad pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal y que este, con la información y contradicción que resulte menester, resuelva sobre la suspensión" (STC 66/1984). Si, pues, hemos declarado que la tutela se satisface así, es lógico entender que mientras se toma aquella decisión no pueda impedirse ejecutando el acto, con lo cual la Administración se habría convertido en Juez. Los obstáculos insalvables a esta fiscalización lesionan, por tanto, el derecho a la tutela judicial y justifican que, desde el art. 24.1 de la C.E., se reinterpreten los preceptos aplicables como también dijimos en la STC 66/1984. "Por ello hemos declarado la inconstitucionalidad de las normas que impiden radicalmente suspender la ejecutividad de las decisiones de la Administración (SSTC 238/1992 y 115/1987, fundamento jurídico 4º), que los defectos o errores cometidos en incidentes cautelares del procedimiento son relevantes desde la perspectiva del art. 24.1 de la C.E. si imposibilitan la efectividad de la tutela judicial, implican la desaparición o pérdida irremediable de los intereses cuya protección se pretende o prejuzgan irreparablemente la decisión firme del proceso (STC 237/1991) y, en fin, que el derecho a la tutela se satisface facilitando que la ejecutividad pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal y que este resuelva sobre la suspensión" (STC 148/1993 fundamento jurídico 4º).>

ATS (Sección 4ª) 2 de marzo de 2016 (rec.4100/2015):

<Ciertamente, si el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface, según la doctrina reiterada del Tribunal Constitucional “facilitando que la ejecutividad pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal y que éste, con la información y contradicción que resulta menester, resuelva sobre la suspensión” (STC 66/1984, de 6 de junio), significa en primer lugar, que mientras los jueces y tribunales resuelven sobre una demanda de tutela cautelar en un recurso contencioso administrativo no puede la Administración ejecutar el acto cuya legalidad se cuestiona, pues tal proceder estaría impidiendo al órgano judicial pronunciarse de manera efectiva sobre la tutela cautelar.

La Administración, por tanto, no puede ejecutar un acto administrativo que ha sido recurrido por el interesado y se ha solicitado la adopción de medidas cautelares.

No supone, en consecuencia, que la prerrogativa de autotutela no siga siendo una característica del acto administrativo, que lo es. Sucede que únicamente cuando se cuestiona la legalidad del acto administrativo y la procedencia de su ejecución inmediata -mediante la correspondiente petición de tutela cautelar- debe permitirse que el órgano judicial conozca y se pronuncie sobre la procedencia o no de la ejecución del acto administrativo impugnado.

Dicho de otra forma, durante el tiempo que media entre la formulación de la solicitud de la medida cautelar y su adopción ¿puede la Administración ejecutar el acto administrativo recurrido?. Esta cuestión ha sido resuelta, así STC 78/1996, de 20 de mayo, por la doctrina constitucional al estimar un recurso de amparo interpuesto contra la ejecución por la Administración de una sanción, a pesar de que la misma había sido recurrida en vía contencioso-administrativa con solicitud cautelar.

Es lógico entender que mientras se toma aquella decisión sobre la suspensión, no pueda impedirse ejecutando el acto, con lo cual la Administración se habría convertido en Juez.>

No asumir esta realidad, y abogar por la ejecutividad inmediata de las resoluciones sancionadoras, acabará concluyendo con una más que plausible declaración de inconstitucionalidad del artículo 48 de la LO 4/2010 porque, en el fondo, está impidiendo suspender la ejecutividad de las decisiones de la Administración. 

Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2019. La talla en el acceso a la función pública

Antecedentes

Doña Valentina participó en el proceso selectivo convocado por la resolución 452/38049/2015, de 20 de mayo, de la Subsecretaría, por la que se convoca proceso de selección para el ingreso en la Academia Básica del Aire para acceder a las plazas de la especialidad de Control Aéreo y Sistemas de Información y Telecomunicaciones de la Escala de Suboficiales del Cuerpo General del Ejército del Aire.

El proceso selectivo consistía en una fase de concurso y en otra de oposición. Las pruebas que integraban esta última eran de aptitud psicofísica y de lengua inglesa, siendo la última el reconocimiento médico. En el reconocimiento médico, Doña Valentina fue calificada como no apta por ser su talla en bipedestación inferior a 160 cm., conforme al Cuadro Médico de Exclusiones de la Orden PRE/262272007 que, efectivamente, incluía entre ellas, en el apartado 3, la siguiente:

"Parámetros biológicos, enfermedades y causas generales. Parámetros biológicos: 1. Talla: a) En bipedestación: Inferior a 160 cm o superior a 203 cm, con las excepciones siguientes: a.1) Para militar profesional de tropa y marinería: Inferior a 155 cm o superior a 203 cm. a.2) Para la Escala Superior de Oficiales y Escala de Oficiales (especialidad fundamental de operaciones aéreas) del Cuerpo General del Ejército del Aire: Inferior a 160 cm o superior a 196 cm".

La talla en bipedestación de la Sra. Valentina que se estableció en el reconocimiento médico fue de 1,55 metros.

La Sra. Valentina recurrió en alzada su calificación como no apta, siendo desestimado el mismo por considerar la administración que su talla (156 cm) era inferior a la exigida en las bases de la convocatoria (160 cm).

Doña Valentina recurrió a la jurisdicción contenciosa-administrativa la referida resolución. En lo que nos interesa destacar, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid concluyó, tras acoger la desviación procesal alegada por la Abogacía del Estado, que la convocatoria y las bases que contiene quedaron firmes por consentidas y que, por tanto, exigiendo éstas una altura mínima de 160 cm, era conforme a derecho la declaración de no apta por ser la altura de Doña Valentina la de 156 cm.

Doña Valentina preparó recurso de casación frente a la referida Sentencia, admitiéndose a trámite el mismo por Auto de 16.03.2018. En éste se señaló como cuestión que presentaba interés casacional objetivo lo siguiente:

<La cuestión en la que el auto de admisión ha apreciado interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la de "si la fijación de una talla mínima para acceder al puesto de controlador aéreo constituye una discriminación en el acceso a la función pública de todos los ciudadanos". Y los preceptos que debemos interpretar para resolverla son los 14, 23.2 y 103.3 CE, en relación con el art. 55.1 del EBEP , y con las Órdenes Ministeriales 23/2011, y PRE/2622/2007.

Explica el auto de la Sección Primera de 16 de marzo de 2018 que establecer si la fijación de una talla mínima para acceder al puesto de controlador aéreo constituye una discriminación en el acceso a la función pública de todos los ciudadanos, reviste una indudable trascendencia. En concreto, la de saber si la exigencia biológica que se impone debe tener algún fundamento en relación con las funciones del puesto al que se trata de acceder.>

El juicio de la Sala

La Sala Tercera del Tribunal Supremo, por Sentencia de 10 de julio de 2019, estima en lo sustancial el recurso de casación interpuesto por Doña Valentina. Las razones que le llevan a ello son las que siguen:

La actuación administrativa que está es contraria al artículo 23.2 de la Constitución por erigir una circunstancia personal, la talla o altura, en un requisito injustificado en términos objetivos y de razonabilidad. El trato injustificado se residencia en:

La falta de justificación de esa talla mínima:

<… no se ha explicado por qué motivo es necesario que quien va a dedicarse a la especialidad de Control Aéreo y los Sistemas de Información y Telecomunicaciones ha de tener esa talla. En ningún momento del procedimiento administrativo ni del proceso judicial se ha ofrecido otra justificación que la de la previsión correspondiente de la Orden PRE/2622/2007. Y, ciertamente, no se alcanza a comprender cuál puede ser. >

El hecho de que esa talla mínima sea inferior para los que ya son militares profesionales de tropa y marinería:

<Esa primera e inevitable impresión se ve inmediatamente confirmada cuando se comprueba que la misma Orden PRE/2622/2007, la que se aplicó a la Sra. Valentina , admite a quienes midan 155 cm., si ya son militares profesionales de tropa y marinería. Y nos explica el Abogado del Estado que esa diferencia se debe a que, precisamente, para ingresar en las Fuerzas Armadas esa era la talla mínima. Así, pues, si se puede ser militar profesional con 155 cm. de talla en bipedestación y desempeñar los cometidos propios de la tropa y de la marinería, para los que no es difícil pensar que la constitución física puede ser especialmente importante y esos mismos militares profesionales pueden, con esa talla, ejercer la especialidad de Control aéreo y Sistemas de Información y Telecomunicaciones, no se alcanza a comprender por qué no pueden hacerlo quienes aspiran a ingresar como Suboficiales en esa especialidad.>

Añadiendo, a mayor abundamiento, que no se explica por qué se puede acceder a las Fuerzas Armadas en las clases de tropa y marinería con esa talla (155cm) y por qué no es posible hacerlo como suboficial en la especialidad de referencia:

<No es relevante, por otra parte, la circunstancia en que el escrito de oposición cifra la diferencia --el dato de pertenecer ya a las Fuerzas Armadas los que pueden medir 155 cm.-- porque no explica por qué se puede acceder a las Fuerzas Armadas en las clases de tropa y marinería con esa talla y por qué no es posible hacerlo como suboficial en la especialidad de referencia. No se advierte una justificación objetiva relacionada con las condiciones personales y con el desempeño de los cometidos correspondientes. Cualesquiera que hayan sido los motivos que han llevado a aceptar en las Fuerzas Armadas a quienes miden 155 cm. y a que puedan promocionarse internamente como suboficiales, no se han hecho explícitas ni tampoco se han manifestado las que llevan a tratar de modo diferente a quienes, sin pertenecer aún a las Fuerzas Armadas, pretenden incorporarse a ellas por la vía que les ofrece la resolución de convocatoria de este proceso selectivo.>

La Sentencia del Tribunal Supremo realiza tres duros reproches a la Sala de lo CA del TSJ de Madrid.

El primero, que la discriminación era más que obvia:

<Considera la Sala que a las conclusiones anteriores se llega sin especial complicación y que la demanda planteaba con suficiente claridad el problema que la Sala de Madrid debió resolver en el sentido que se acaba de exponer. Es decir, apreciando el trato discriminatorio que se dio a la Sra. Valentina y acogiendo su recurso contencioso-administrativo. Al no hacerlo, debemos anularla y resolver ese recurso.>

El segundo, que no se aprecia la desviación procesal que acogió la sentencia de instancia

<Al respecto, diremos, en primer lugar, que no se advierte la desviación procesal que sí aprecia la sentencia de instancia. La identificación en el escrito de interposición de las resoluciones administrativas y la formulación en el escrito de demanda de las pretensiones de anulación del requisito de talla y de reconocimiento del derecho a ser incluida en la relación de quienes superaron el proceso selectivo no entrañan desviación. En los términos en los que se expresa la demanda, las pretensiones inadmitidas son la consecuencia inevitable de las razones por las que desde la vía administrativa la Sra. Valentina venía quejándose de discriminación injustificada.>

El tercero, que la Sala sentenciadora desconoce la jurisprudencia que permite combatir las bases a través de los actos que las aplican cuando ellas mismas comportan la vulneración de derechos fundamentales:

<la falta de impugnación de las bases de la convocatoria no es obstáculo para combatirlas a través de los actos que las aplican cuando ellas mismas comportan la vulneración de un derecho fundamental, como sucede aquí. La jurisprudencia así lo viene admitiendo [ sentencias de 6 de julio de 2015 (casación n.º 674/2012 ); 3 de octubre de 2013 (recurso n.º 644/2012 ); 25 de abril de 2012 (casación 7091/2010 ); 16 de enero de 2012 (casación n.º 4523/2009 ); 22 de mayo de 2009 (casación n.º 2586/2005 ), entre otras].>

La Sentencia del Tribunal Supremo, finalmente, precisa los términos en que se estima el recurso contencioso-administrativo:

<Está claro que ha de comportar la anulación de las resoluciones administrativas que supusieron la exclusión de la Sra. Valentina del proceso selectivo, de la que le declaró no apta y de la que confirmó en alzada esa declaración. Asimismo, en tanto el reconocimiento médico es la última de las pruebas de la fase de oposición y en la medida en que la Sra. Valentina había superado las demás y que su puntuación superaba a la de otros aspirantes que obtuvieron plaza, la estimación del recurso contencioso- administrativo ha de suponer, únicamente en cuanto no incluye a la recurrente, la anulación de la resolución de 11 de agosto de 2015.

Además, la estimación ha de comportar no sólo el reconocimiento de su derecho a que se le tenga por apta y, en consecuencia, a que se le tenga también por superado el proceso selectivo, sino también a que se le asigne plaza en la Academia Básica del Aire con efectos desde que se produjeron para los otros aspirantes que ingresaron en ella en su momento.>

No se acoge la anulación del requisito de talla en bipedestación de 160 cm. impuesto por la Orden PRE/2622/2007, porque la misma ha sido derogada por la Orden PCI/6/2019, de 11 de enero.

¿Oportunidad perdida?

El Tribunal Supremo ha perdido una buena oportunidad para fijar una doctrina general sobre una cuestión que está sin resolver en nuestra jurisprudencia, y ello a pesar de que el Auto por el que se admitió el recurso de casación ya apuntaba a ello, saber si la exigencia biológica que se impone debe tener algún fundamento en relación con las funciones del puesto al que se trata de acceder.

La Sentencia es tan casuística que de poco (o nada) sirve para poder trasladar su doctrina a, por ejemplo, las exigencias de altura que se sigue imponiendo en el ordenamiento jurídico estatal y autonómico para el acceso a los distintos cuerpos policiales, a pesar de que en tales normas, al igual que sucedía con la del caso de autos, no se ofrece ninguna justificación objetiva relacionada con las condiciones personales y con el desempeño de los cometidos correspondientes.

Pero no solo se ha perdido esa oportunidad, sino que también se ha renunciado a concluir, como ya lo hizo en su día el TJUE, si existe discriminación indirecta cuando la aplicación de una medida como las que nos ocupa, aunque formulada de manera neutra, perjudica de hecho a un número muy superior de mujeres que de hombres.

La Sala Tercera debe asumir el papel que el legislador le confirió con la reforma del recurso de casación contencioso-administrativo y, por ello, las Sentencias deben apuntar más alto de lo que lo ha hecho la Sentencia comentada. Las oportunidades hay que aprovecharlas para que el sistema pueda llegar a ser lo que se espera de él, lo contrario supondrá el colapso de la casación y de la seguridad jurídica que se espera(ba) alcanzar con el mismo.

Dos entradas en Almacén De Derecho

En estas últimas semanas he dejado abandonado el blog para redactar dos artículos para el Almacén de Derecho.

En esta ocasión he tratado, de un lado, el tema de las costas en la jurisdicción contenciosa-administrativa y, en especial, la inexistencia de criterios de unificación en una aplastante mayoría de Salas y de Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, lo que hace urgente y necesario que el legislador retome la propuesta de la Sección Especial para la Reforma de la Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativo y que, en consecuencia, se regule reglamentariamente la cuantía de las compensaciones por gastos de abogado y procurador, con independencia, como no podría ser de otro modo, de los pactos que alcancen los abogados y procuradores con sus clientes. Si os interesa la entrada, la tenéis accesible aquí.

La otra entrada publicada versa sobre la reciente Sentencia del Tribunal Supremo que concluye que no resulta ajustado a derecho el nombramiento de agentes de la Policía Local en régimen de interinidad. En la entrada, que tenéis disponible en este enlace, intento poner de relieve las dudas que suscita la Sentencia para ver si, de esa manera, somos capaces de, entre todos, poner un poco de orden y lógica en el sistema de fuentes de la función pública local.

Y, para que se haga más llevadera la lectura, una canción de Mario Díaz