martes, 24 de junio de 2014

María Redondo Garrastachu: IX Encuentro de Tribunales Económico-Administrativos Municipales en Bilbao


I.               Introducción:
Viene siendo ya una sana tradición la celebración de estos Encuentros de Tribunales Económico Administrativos Municipales desde el año 2005. A través de estas reuniones no sólo se fomenta la puesta en común de las cuestiones a las que se enfrentan cada día los Tribunales Económicos Administrativos sino que también se busca mejorar la atención ciudadana y de sus reclamaciones poniendo en común experiencias , así como debatiendo propuestas de innovación y mayor eficiencia.
Con esta intención se celebraron durante los pasados días 12 y 13 de Junio estas Jornadas en Bilbao, concretamente en el Paraninfo de la Universidad del País Vasco, por ser ésta junto con el Ayuntamiento de Bilbao y su Tribunal Económico Administrativo con Doña Julia Madrazo Lavín a la cabeza los organizadores del Encuentro de este año en la Villa.
Las jornadas podrían resumirse brevemente en cuanto a su contenido. La primera de ellas se centró en una serie de ponencias con personalidades de reconocido prestigio que trataron la relación que existe entre la vía económico- administrativa y la Justicia. El primero de los ponentes fue Don Juan Luís Ibarra Robles, Presidente del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que fue presentado por Don Ángel Zurita Laguna, Letrado asesor  del Ayuntamiento de Bilbao. Don Juan Luis Ibarra expuso la interesante relación existente en entre “Los Tribunales Económico-Administrativos y la disminución de la litigiosidad judicial.
En segundo lugar, intervino Don Francisco Velasco Caballero, Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Autónoma de Madrid abordando el tema de las “Resoluciones Económico-Administrativas y Justicia Administrativa”, presentado también por Don Ángel Zurita Laguna; letrado asesor  del Ayuntamiento de Bilbao.  La ponencia del Profesor Velasco fue innovadora y que se centró en una posible modificación de la vía administiva y contenciosa siguiendo los buenos y eficientes resultados de los Tribunales Económico- Administrativos (TEAs). Es ésta ponencia precisamente la que centrará la atención de la presente crónica en el punto siguiente de cara a que el lector pueda disfrutarla de manera resumida.
Por último, en esta primera Jornada, tras un interesante coloquio en el que los oyentes pudieron intervenir y plantear cuestiones a los ponentes abriendo debate, intervino Doña Itziar Etxebarria Bilbao, Doctora en Psicología y profesora de la Universidad del País Vasco quien ocupa además el cargo de ALDEZLE (persona designada por el Claustro para velar por el respeto de los derechos de todos los miembros -estudiantes, profesorado y personal de administración y servicios- de la UPV/EHU) exponiendo el tema: “El valor de las instituciones de defensa de derechos ante la Administración”.
Ya en la segunda Jornada del Viernes, se buscó un enfoque más práctico y participativo a través de distintas mesas de debate en las que se expusieron temas controvertidos del día a día de la actividad de los TEAs. Por último, Don Iñigo Lamarca Iturbe, ARARTEKO (Defensor del pueblo del País Vasco), expuso el tema “Las quejas de la ciudadanía contra la Administración. El principio de la buena administración en tiempos de crisis”. Para finalizar con una exposición de las conclusiones de las Mesas de Trabajo y una presentación del estudio sobre “Análisis de litigiosidad de los Tribunales Económico-Administrativos Municipales (2012-2013)”.
Mediante esta crónica se busca dar una visión resumida de la exposición de Don Francisco Velasco Caballero puesto que se trató de un tema que a nadie dejó indiferente con una exposición clara y atractiva para el oyente acerca de la vía ya iniciada de la reforma futura de la jurisdicción contencioso-administrativa, basándose la misma en un modelo similar en eficacia y cercanía al ciudadano como son los TEAs.

II.             Desarrollo de la exposición del Profesor Velasco: “Resoluciones Económico-Administrativas y Justicia Administrativa”:
En una primera aproximación al tema de la exposición, el Profesor Velasco realizó una introducción en la que se dio a conocer el origen de esta vía de reforma de la jurisdicción contencioso-administrativa.
Se produce el inicio de este estudio, que se expuso en la ponencia, al crearse en 2012 una Comisión para el análisis de la Reforma de la jurisdicción contenciosa. Ésta se basaba en una idea origen del debate que sería el cambio del mismísimo concepto de “Justicia administrativa” haciéndolo más amplio que la propia jurisdicción contencioso-administrativa.
Y es que, en palabras del propio Profesor Velasco se debe partir de que “la Justicia es un bien escaso” y, por ello se debe cambiar la visión que existe de la tutela judicial hacia una actuación más eficiente de la Administración a través de la Ley, es decir, debe prima el concepto de “Justicia administrativa” quedando como último elemento la jurisdicción contenciosa.
Estas ideas surgen, decía el Profesor Velasco en su ponencia, de la combinación entre el principio de legalidad y el de eficiencia administrativa, para ello deben combinarse una serie de ingredientes de cara a obtener una Administración dirigida por el Derecho. Estos ingredientes serían, en primer lugar, la Idoneidad de las normas de cara a su cumplimiento; en segundo lugar, un sistema de incentivos que fomente su cumplimiento; y, por último, un sistema de controles. Es precisamente en este último punto donde el profesor conectaba su exposición con la figura de los Tribunales económico administrativos, por tratarse de un control que podríamos denominar “interno” previo a la vía judicial y de gran interés tanto para el ciudadano como para la economía judicial.
Tras esta explicación del objetivo al que se dirige el estudio realizado por el Profesor Velasco, que sería fijar el objetivo en “cómo” hacer las normas, presentó un estudio comparado realizado con gran esfuerzo de cara a reflejar la situación de la jurisdicción contencioso- administrativa de España frente a otros países europeos.
Se trata de una explicación a través de datos de países vecinos como Alemania, Francia o Inglaterra y Gales en los que se llega a la conclusión de que el número de asuntos de la jurisdicción contenciosa española es muy superior a cualquiera de las jurisdicciones paralelas en los mencionados países. Se trata de un número de asuntos además muy superior al resto más si tenemos en cuenta que estos países europeos tienen un número de habitantes muy superior a nuestro país. Por otra parte también se subrayaba el hecho de que el porcentaje de estimaciones en esta jurisdicción fuese muy superior a los porcentajes de los países con los que se realizó la comparación. Todo ello, decía D. Francisco Velasco, debe llevar al planteamiento,  al menos, de que “algo ocurre” ante estos datos tan distantes.
Y es que la jurisdicción contenciosa española no sorprende no sólo por el volumen de asuntos sino también por la naturaleza de los mismos. En España encabezan la lista los asuntos de función pública o personal, entre otros, sin embrago, el número de asuntos fiscales es reducido. Es aquí donde de nuevo se ve la relación de lo expuesto con la figura de los Tribunales Económico Administrativos ya que los datos reflejan la eficiencia a la hora de  resolver los asuntos que se les plantean y hacer de filtro previo a la jurisdicción contenciosa con el previo control de la legalidad que ello supone para el Juez que se enfrentará a ello posteriormente.  
El diagnóstico que se concluye del estudio de la situación de la jurisdicción contencioso- administrativa en España es que adolece de un exceso tanto de litigios como de estimaciones.
Todo ello tiene su origen en, como explicó el Profesor Velasco, una tradición de una jurisdicción contenciosa del momento de la dictadura. Es decir, una etapa en la que el ciudadano se aferraba al Poder judicial como  único sistema legítimo durante el Régimen. Idea ésta que aún hoy subsiste en la mentalidad colectiva y que hace que esperemos “lo peor de la Administración y de los Jueces y Tribunales lo mejor”.
En segundo lugar, el problema surge de la falta de instrumentos que eviten los litigios. Es decir, por una parte, la vía administrativa es más bien un control interno de la Administración; además existe un clara perversión del silencio negativo sin que lleguen a resolverse en vía administrativa de ahí que, posteriormente, muchos se estimen en vía judicial. Por último, existe una carencia de instrumentos que eviten las resoluciones masivas sobre temas iguales.
A todo ello, se añade la falta de jurisprudencia clara del Tribunal Supremo, con origen también en el volumen excesivo de asuntos y su consecuente número de sentencias.
Son estos datos los que llevaron a la Comisión de Estudio a buscar una solución a esta situación llamativa de volumen de asuntos contenciosos. Así, esta solución se basaría, expuso el Profesor Velasco, en crear los medios adecuados para buscar la evitación y disuasión de la litigiosidad. 

            III. CONCLUSIONES DE LA EXPOSICIÓN:
En base a los argumentos y estudios anteriormente resumidos pasamos ahora a exponer al lector una breve explicación de lo que el Profesor Velasco expuso como conclusiones de su análisis.
En primer lugar, es la creación de comisiones administrativas independientes de cara a que resuelvan recursos de alzada y de reposición la propuesta que surge tras las anteriores conclusiones, es decir, inspirándose en la figura de los TEAs crear unos órganos que se enfrenten a los recursos planteados por los ciudadanos ante la administración estudiándolos y descargando así de trabajo a los jueces de los contencioso. Se trataría de fijar un control de la legalidad previo con el objetivo de ganar en eficiencia y ahorrar costes.
Para trasladar a la realidad esta idea se precisaría una modificación de la regulación de los recursos administrativos de reposición y alzada.
La creación de una Comisión administrativa independiente para que sea la que tramite los recursos de alzada ya que procedimentalmente encaja en la idea de eficiencia y control previo de la legalidad pero precisaría de independencia en su tramitación ya que el estar su resolución sometida a la cadena jerárquica no hace más que lastrar el procedimiento.
Por otra parte, cada Comunidad Autónoma sería quienes decidirían la aplicación de este modelo y su adaptación a sus características.
Se basa todo ello en evitar la unipersonalidad, de buscar una “colegialidad imperativa” para que directamente resuelvan los recursos órganos colegiados.
Es precisamente la composición de estas Comisiones otro de los puntos tratados en la ponencia. Se trataría de incorporar expertos como una posibilidad de acceder a información útil de los temas tratados, también de buscar a miembros con experiencia y de seleccionarlos a través de criterios de mérito, capacidad e idoneidad. Se busca, por tanto, que la selección se asemeje a la de los funcionarios, es decir, que se lleve a cabo a  través de comisiones imparciales y no del Pleno, evitando así las influencias políticas. Por último, señalar también la insistencia en la idea de continuidad de los miembros de las Comisiones de resolución de los futuros recursos. Para ello el mandato de los mismos sería de 6 años y las causas de remoción tasadas y no por decisión por mayoría absoluta del Pleno, a diferencia de en los TEAs.
En segundo lugar, el procedimiento que seguirían las nuevas Comisiones independientes no se alejaría del actual de resolución de recursos de alzada, por su sencillez.
La estimación dentro de estos procedimientos se produciría únicamente si hubiera parámetros reglados suficientes puesto que si la norma discrecionalidad esto provoca que no sea fiscalizable tal actividad discrecional por no haber un parámetro de control.
Y, por último, cabría la llamada “cuestión interpretativa interna” con efecto suspensivo. Es decir, cuando se le plantea al Tribunal Económico Administrativo cuestiones interpretativas deben suspenderse los asuntos iguales, para así, al obtener respuesta, aplicarla a todos esos casos de igual contenido.
Para finalizar, realizó el Profesor Velasco unas brillantes reflexiones acerca ya de los propios TEAs.
En primer lugar, propuso, deberían reformarse en cuanto a que no sea su actuación una anticipación a un juicio o un control judicial sino un medio de evitación precisamente de litigios. Debe garantizarse entonces un procedimiento caracterizado por la celeridad y hacer una depuración de su procedimiento haciéndolo más sencillo. Los ámbitos de estas posibles modificaciones serían, por ejemplo, los plazos de resolución puesto que debe contabilizarse cuánto cuesta y tratar de hacerlos breves con posibles prórrogas.
Otras medidas sugeridas por el ponente de cara a ese objetivo de evitación de litigios serían: la suspensión de procedimientos administrativos a instancia de parte, la motivación por parte de los Tribunales de las admisiones únicamente para elegir dictar sentencia sobre menos casos y crear jurisprudencia tanto los TSJ como el TS.
Otras dos propuestas novedosas serían, por una parte, la posibilidad de que los TEAs formulen cuestión prejudicial económico-administrativa al Tribunal Supremo acerca de la interpretación del Derecho tributario de cara a no esperar hasta la sentencia que el Supremo pudiera dictar sobre el asunto años después. Por otra parte,  la sería necesaria, sino la creación de una jurisdicción fiscal específica, sí la especialización de los órganos judiciales en la materia fiscal.
Por último, y referido también a los TEAs se formula la propuesta de extender estas figuras que tan bien han funcionado en los municipios de gran población al resto de municipios. Podría ello llevarse a cabo a través de las Diputaciones. Es decir, que sean ellas las que los creen y los municipios se adhieran a ellos. O bien, que se firmen convenios entre municipios para que los asuntos de uno sean resueltos por el TEA del otro.
Estas adhesiones ya existen en cuanto a los tribunales en materia de contratación del Estado al que  las Comunidades Autónomas se han adherido. Así generaríamos que los municipios pequeños que no pueden permitirse crear órganos propios disfruten de esta eficiente y útil actuación de los TEAs adhiriéndose a los de los municipios más grandes.
Así concluía una absorbente exposición por una de las figuras más influyentes del estudio de la realidad de las Administraciones Públicas y Catedrático en Derecho Administrativo como es D. Francisco Velasco Caballero.
Se generó después una puesta en común y debate de cuestiones e ideas que la ponencia había ido suscitando entre los oyentes, y es que a nadie dejó indiferente tanto por la claridad de las ideas expuestas como por lo atractivo de la explicación de las mismas, a la vez que generaba crítica respecto de su aplicación práctica y admiración por el estudio y análisis que las reflexiones vertidas en la ponencia llevaban detrás.
              
          IV. REFLEXIONES FINALES:
A modo de reflexión final en cuanto a las Jornadas de Encuentro de los Tribunales Económico administrativos y de la exposición del Profesor Velasco en concreto, cabe afirmar que fue una experiencia muy enriquecedora tanto por los asistentes y ponentes que  nos deleitaron con sus reflexiones como por la puesta en común de impresiones de la vida práctica tanto de los TEAs como de la práctica administrativa.
En cuanto a  la ponencia del Profesor Velasco se debe resaltar lo novedoso y atrayente de su discurso además de lo claro y didáctico de su exposición, algo no siempre fácil de lograr y que engancha al oyente.
Se trata, esta idea de modificar la idea de Justicia administrativa y de transformar la vía administrativa de una propuesta innovadora, acorde con el momento que vivimos de camino hacia una mayor eficacia, eficiencia y ahorro de costes tal y como propugna la propia Ley 2/2012 de Sostenibilidad financiera y Estabilidad presupuestaria junto con la Ley de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local 27/2013.
Se busca, en definitiva, de una mayor responsabilidad de las Administraciones a la hora de actuar conforme a Derecho, de facilitar al ciudadano vías de confianza previas a los Tribunales para dirimir los litigio con la Administración y el lograr un ahorro de costes haciendo más eficiente la vía administrativa; todo ello, partiendo del buen resultado de la actuación de los TEAs protagonistas de este Encuentro.








CRÓNICA DE UN SEMINARIO QUE DELATA AL ENEMIGO COMÚN



Nos van a permitir que seamos subjetivos. ¡¡Como podrían evitarlo!! Somos los que tecleamos y … no hay nadie alrededor.

El pasado viernes, tuvimos la suerte de participar en el “seminario sobre la justicia administrativa”, esta vez, titulado “El incidente de nulidad de actuaciones - ¿Instrumento eficaz para la tutela de los derechos fundamentales?” y organizado, magníficamente, por el CIJA (Centro de Investigación sobre Justicia Administrativa) de la UAM (Universidad Autónoma de Madrid) –www.cija-uam.org-.

Pese a la subjetividad anunciada, trataremos ser lo más leales posibles y, por ello, no descubriremos nuestras conclusiones hasta el final. Aunque el título ya haya revelado algo de ello, esto también se debe disculpar, sin título no hay artículo y, esto es inevitable, el título es lo primero.

Justo y merecido resulta sintetizar las ponencias y algunas intervenciones de los participantes:

Dª. Alicia González Alonso (Subdirectora del CIJA), tras anunciar que el seminario se enmarca en un ciclo de encuentros que buscan dar audiencia a todos los operadores jurídicos sobre los problemas que se han ido detectando a la hora de abordar la redacción del Anteproyecto de Reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LO 6/1985), centra el mismo en el estudio y detección de los instrumentos necesarios o convenientes para paliar una realidad innegable: la alta litigiosidad que se ha experimentado tras la reforma operada por la Ley Orgánica 6/2007 en el recuperado “incidente de nulidad de actuaciones” (LO 5/1997). Augura, a su pesar, la desaparición del incidente de nulidad de actuaciones dirigido a la protección de Derechos Fundamentales, a pesar de que mantenga, eso sí, su redacción inicial dirigida a la corrección de los vicios de forma causantes de indefensión e incongruencia.

D. Diego Córdoba Castroverde (Magistrado del Tribunal Supremo) deja claro, desde un inicio, que estamos ante un “incidente inútil” tal como está configurado. Porque si partimos de que, en esencia, lo que se buscaba por el Tribunal Constitucional es la reducción de asuntos, este objetivo no ha sido, en modo alguno, alcanzado. Tampoco se ha alcanzado el objetivo de garantizar la subsidiariedad del recurso de amparo, ya que el incidente de nulidad es concebido como una suerte de recurso de reposición previo al amparo; ni por supuesto ha implicado un remedio para violaciones detectadas por el TC ya que, si ex ante y ex post de la regulación dada por la LO 6/2007 se siguen inadmitiendo en torno al 98 % de los Recursos de amparo, no había mucho que remediar. Por ello, concluye que el Incidente de nulidad de actuaciones se ha convertido en el recurso estrella de los abogados que obliga a los magistrados a una carga de trabajo ingente con un incidente de protección de derechos fundamentales que, evidentemente, el juez ordinario ya ha considerado a la hora de alcanzar su convicción inicial. Por lo que difícilmente, y menos por este medio procesal, se va a cambiar de opinión unos días más tarde. Lo que lo revela como un recurso inútil.

A continuación es D. Juan Antonio Xiol Ríos (Magistrado del Tribunal Constitucional) quien, tras realizar una exégesis sobre el origen del incidente de nulidad de actuaciones y la problemática conceptual que la nulidad genera en el ámbito del Derecho procesal por su carácter esencial “ex tunc” y “sine die”, aborda la falacia sobre la “objetivación del Recurso de amparo”, asumiendo una realidad inapelable: el Recurso de Amparo siempre ha sido un recurso entre partes. Sin embargo, esta objetivación de los Recursos de Amparo ha supuesto la completa inadmisión de los que se interponen, erigiendo a los Tribunales Ordinarios en los garantes de los Derechos Fundamentales. Garantes primeros y únicos de los derechos fundamentales porque al Tribunal Constitucional ya sólo acceden los Recursos de Amparo con transcendencia constitucional. Es, concluye, en este escenario donde se idea el incidente de nulidad de actuaciones al objeto de que exista un proceso sumario y preferente para la protección de las violaciones de Derechos Fundamentales. Objetivo que, lamentablemente, no se ha conseguido. Como tampoco se ha conseguido reducir el acceso de Recursos de Amparo ante el Tribunal Constitucional.

Abierto el turno a los participantes, resultan más destacables las siguientes intervenciones:

Don José Mª Rodríguez de Santiago (Catedrático de Derecho Administrativo, UAM) que considera que el incidente de nulidad creado se ha utilizado como un obstáculo o un remedio a la inadmisión de recursos de amparo, unas veces por no haberse interpuesto (no agotar los recursos) y otras por su manifiesta improcedencia (extemporaneidad del Recurso de Amparo). Un auténtico parapeto al servicio del derecho de autodefensa de los Magistrados del Tribunal Constitucional frente a la ingente y desmedida interposición de Recursos de Amparo. Pero no se queda aquí el Sr. Rodríguez de Santiago, ya que acto seguido habla de la crisis del TC escenificada en haberse convertido en un Tribunal de las menudencias en lugar de resolver las verdaderas cuestiones que interesan a la ciudadanía.

Revelada ya la fiera crítica del instrumento que se analiza, llega la intervención de Don Francisco Caamaño (Catedrático de Derecho Constitucional-USC y Ex-Ministro de Justicia) que empele a reflexionar sobre el contenido que se le quiere dar al Tribunal Constitucional, recordando que el Poder Judicial termina en el Tribunal Supremo y que el TC es un tribunal político-constitucional ajeno a la justicia singular. Por lo que, queramos o no, debe asumirse que la concurrencia de errores en la administración de la justicia no puede ser paliada con el Recurso de Amparo. No obstante lo cual, asegura que se creyó en que la configuración del incidente servía como instrumento para aliviar esta realidad y tranquilizar a la ciudadanía ante la objetivación del recurso de amparo. En esta situación habrá que pensar, indica, en el verdadero funcionamiento del Tribunal Supremo y si este verdaderamente funciona como un tribunal casacional. O, incluso, asumir que la existencia de un número ingente de recursos que habrá que plantearse si se deben mantener. A estas alturas y asumiendo que la propia naturaleza del instrumento utilizado (incidente) impide el análisis de Derecho, parece que la protección de los Derechos Fundamentales podría ir por la vía del recurso de revisión.

Tras una pausa-café, en la que los participantes continuaron debatiendo sobre los asuntos tratados en tono distendido, se dio inició a las restantes ponencias: 

Dª. Margarita Beladíez Rojo (Letrada del Tribunal Constitucional y Profesora Titular de Derecho Administrativo-UCM en excedencia) tras argumentar y concluir que existe constitucionalmente garantizado –artículos 24 y 53.2 CE- un derecho al recurso cuando una resolución judicial (de forma autónoma) vulnera derechos fundamentales, muestra sus dudas sobre la constitucionalidad del incidente de nulidad de actuaciones. Llega a esta conclusión (con cita a los Sres. Morenilla y De Castro) por el carácter no devolutivo del incidente de nulidad. El juez que lo analiza tiene comprometida su imparcialidad y sentido objetivo, lo que choca con el artículo 13 del Convenio Europeo al no garantizar el derecho a un recurso efectivo. A su entender, el problema no es si se trata de una cuestión nueva no analizada (la violación se habría producido en la resolución y por tanto no habría sido analizada para su adopción), sino que su imparcialidad está quebrada, además de que no se trataría sólo de que deba volver a pronunciarse sobre el fondo, sino que primero debe decidir si concurre la violación del Derecho Fundamental para poder abrir una 2ª fase decisoria sobre el fondo. Lo que provoca que el incidente de nulidad de actuaciones no garantiza el derecho a la existencia de un recurso para la tutela de los Derechos Fundamentales que consagran los artículos 24 y 53.2 CE. Extremo que no se debe confundir con la existencia de un derecho al acierto de los tribunales.

Fue entonces, D. Julio Banacloche Palao (Catedrático de Derecho procesal-UCM) quien sintetizó los problemas anunciados y las dantescas situaciones a las que obliga a enfrentarse a los operadores jurídicos y su pernicioso efecto para el justiciable.
Considera que la reforma operada por la LO 6/2007 ha perjudicado a todos, incluso, ¡¿quién lo iba a pensar?!, al propio incidente de nulidad de actuaciones, que hasta ese momento se erigía como instrumento útil en la intimidad de quien no genera noticias ni hace ruido alguno, para convertirse en un instrumento inútil en el 98 % de las ocasiones. Instrumento odiado y caro por y para todos.

Y es que, asegura, el Incidente de nulidad de actuaciones es un instrumento que no sirve para lo que se pretende utilizar por su propia esencia.

Así en el descenso a las situaciones a las que se enfrentan a diario los operadores se puede verificar que:

1.  El abogado: le dice a su cliente que la sentencia recaída vulnera un derecho fundamental y que no tiene recurso ordinario, pero que si se quiere acudir al recurso de amparo, primero habrá que interponer el incidente de nulidad de actuaciones. Recurso que, advierte a su cliente, no se le va a estimar y le va a suponer un montón de dinero en costas, pero que si no se interpone, no se puede acudir al recurso de amparo.
2.     El Justiciable: que se enfrenta con frustración a una sentencia que considera injusta en un escenario ajeno a libertad de decisión alguna. Lo único que puede hacer es gastarse el dinero, si es que lo tiene.
3.   El Juez: ve como tiene que resolver dos veces cada asunto que cae en su mesa, multiplicando su trabajo de manera inútil.
4.     Al Estado: se les carga con unos costes ingentes para soportar el coste de un trabajo inútil para todos, cuando no pernicioso.

Por lo que la solución, según su criterio, pasa por devolver al incidente de nulidad de actuaciones a su redacción anterior mejorada y proponer un recurso para la protección de Derechos Fundamentales ante un órgano distinto al que se imputa la vulneración. El problema sería su residencia en caso de que sea el Tribunal Supremo el emisor de la sentencia presuntivamente transgresora ya que ello obligaría a crear una nueva sala a modo de “supersala”.


De lo que antecede, resultan las conclusiones que extrajimos y que son las que siguen:

1.     El Incidente de nulidad de actuaciones no es, en modo alguno, un instrumento útil ni mucho menos eficaz para la protección de los Derechos Fundamentales.
2.  Debe proveerse un mecanismo de recurso que garantice el derecho al recurso efectivo contra violaciones a los Derechos Fundamentales producidas por resoluciones judiciales.
3.     El mecanismo que se provea debe residenciarse en órgano distinto del emisor de la resolución presuntamente infractora.
4.     El recurso debe ser realmente sumario y preferente.
5.  Debe mantenerse la objetivación del recurso de amparo que, con matices en su redacción, debe centrar al TC en las cuestiones verdaderamente capitales o que sea necesario revisar.

Realmente, tal vez nuestros prejuicios no nos dejen ver sus razones (como magistralmente simplificó don José Ortega y Gasset, “yo soy yo y mis circunstancias”), lo cual no nos impide aceptar que las facultades a la que fuimos no sólo engendraron leguleyos edificadores de recursos inútiles, sino también ilustres magistrados implicados con la justicia que inadmiten el 98 % de los incidentes o incluso excelsos estudiosos y docentes de una ciencia que no practican pero que, ciertamente, dominan, es más, algunos hasta han llegado a ser ministros, y no lo hicieron tan mal. Circunstancias que, aunque no lo parezca a priori, no les (nos) inhabilita para detectar los problemas de todos y encontrar las soluciones. Magníficas ideas han resultado, más veces de lo que quisiéramos, absolutamente inútiles, cuando no perniciosas, pero ello no hace que sus autores no tuvieran, como todos los participantes en el seminario, las mejores intenciones.

En verdad, lo más importante es que el legislador asuma un proyecto que no nos contente a ninguno para que, dentro de un tiempo, cuando se verifiquen sus distorsiones, todos tengamos un chivo expiatorio. Está en nuestra naturaleza.

martes, 1 de abril de 2014

María Redondo Garrastachu: Reseña Manual del Concejal del País Vasco





LAURA ARANA AGIRRE y ANGEL ZURITA LAGUNA, Manual del Concejal en el País Vasco 2014, Fundación Popular de Estudios Vascos, Bilbao, 2014.
Los autores han pretendido, a lo largo de 12 Capítulos, desgranar una de las Normas más importantes de los últimos tiempos en la esfera local. Se trata de un estudio ambicioso y exhaustivo de la Ley 27/2013 de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local, en referencia también al País Vasco y a sus peculiaridades, que abarca desde los orígenes de dicha Reforma hasta su repercusión, y consecuentes modificaciones, en temas como las competencias municipales o el control de la actuación municipal, entre otros.
Cabe señalar su utilidad como herramienta para el desenvolvimiento diario de las tareas en los Ayuntamientos por parte de los concejales, pues se trata de un Manual que contiene una explicación clara y didáctica de la materia local en su conjunto. Esta idea de compilar en un solo Manual una explicación sencilla de la problemática local era algo que muchos venían reclamando y que será, sin duda, de gran ayuda en la comprensión del tema tanto para los miembros de las Corporaciones locales, como los  profesionales en estas materias.
A modo de resumen del contenido de tan atractivo proyecto, señalar que el libro se estructura en 12 Capítulos, constituyendo cada uno de ellos un estudio pormenorizado de los distintos temas que conforman la vida local.
Comienza el Libro con una Introducción referida a los antecedentes, esto es, los cambios acontecidos tras la aprobación de la reforma del art. 135 de la Constitución, la Ley 2/2012 de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera y, por supuesto, el contexto actual tras la aprobación de la Ley 27/2013 de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local.
Comenzando ya con la división de la materia local en distintos apartados de cara a analizarlos, el Capítulo II aborda el régimen electoral municipal , además de su régimen de responsabilidad, derechos y deberes o la impugnación de acuerdos.
Es el Capítulo III el que recoge una exposición de todo lo referido a la figura del Municipio. Se analiza cada uno de los elementos que lo conforman: territorio, población y organización. Es este último punto el que conviene subrayar en cuanto a lo importante del tema de la diferencia y tipos de órganos necesarios y complementarios según el régimen del municipio en cuestión. 
Tras una exposición de otra materia práctica como es el Régimen de Sesiones y Acuerdos de sus órganos colegiados en el Capítulo IV, en el siguiente se analizan las competencias municipales  propias, las delegadas y las denominadas “competencias impropias”, asi como el nuevo papel de las Diputaciones Provinciales y, por supuesto, el de los Territorios Históricos.
El Capítulo VI expone el régimen del resto de entidades locales y el posterior Capítulo VII y VIII contienen una exposición didáctica sobre el patrimonio de los Ayuntamientos, su régimen y prerrogativas respecto al mismo y  la contratación municipal, respectivamente.
Destaca también el Capítulo IX referido a la función pública municipal que recoge las modificaciones y el régimen actual del personal al servicio de los Ayuntamiento, con especial referencia a cambios como la selección de los ahora funcionarios con habilitación nacional o en la ponderación de los méritos y su aplicación en el País Vasco.
La búsqueda de la eficiencia, eficacia y utilización racional de los recursos públicos, entre otros principios inspiradores de esta reforma local tienen su reflejo en lo referente a los Servicios Municipales, su gestión y redimensionamiento, cuestión que aborda el Capítulo X.
La materia de Haciendas Locales se ha adaptado también a los principios de la L.O 2 /2012 con consecuencias en materia de presupuesto local y con aparición de nuevas figuras como los planes económico financieros y de ajuste, siendo ello objeto del Capítulo XI.
Para rematar, el Capítulo XII cierra el Manual con el tema del Control de la Actuación municipal. Es ésta una cuestión que ha sufrido un claro refuerzo de cara a apuntalar la sostenibilidad financiera y estabilidad presupuestaria de las entidades locales, siendo su más claro reflejo la potenciación de la figura y funciones del Interventor.
En definitiva se trata de una herramienta que muchos veníamos precisando y que sin duda hará de éste un Manual de cabecera tanto para concejales como para el personal al servicio de Corporaciones Locales, como para profesionales ávidos de profundizar en la materia tan cercana, trascendente y a la vez de rabiosa actualidad como es el Régimen Local.
Maria Redondo Garrastachu

viernes, 28 de marzo de 2014

Andrés Martínez Olmedo: Comentario a la Sentencia sobre el Teleférico a Sierra Nevada.


Recientemente el TSJA ha dictado sentencia en el controvertido asunto del Teleférico a Sierra Nevada (STJA 491/2014, de 24 de febrero),  resolviendo así las impugnaciones de las  Resoluciones de 28 de diciembre de 2007 de la Dirección General de Transportes de la Junta de Andalucía por la que se deniega la solicitud de concesión de un servicio de transporte por cable, y la de 21 de mayo de 2008 de la Consejería de Obras Públicas y Transportes por la que se desestimó el recurso de alzada, anulando ambas resoluciones por no ajustarse a derecho y ordenando retrotraer las actuaciones al momento de la Declaración de Impacto Ambiental, que deberá entenderse favorable al proyecto. El proyecto, que desde la fecha de la sentencia cuenta con DIA favorable, es la construcción de un teleférico que una Granada con Sierra Nevada a través de terrenos que, incluidos en la Red Natura 2000, son Parque Natural, Reserva de la Biosfera, ZEPA, LIC, IBA 222 y Montes de Utilidad Pública, sin afectar directamente al Parque Nacional de Sierra Nevada.  Así pues, la pregunta al leer el titular era clara: ¿Cómo es posible? 
Al leer la sentencia lo primero que viene a la mente es la falta de mención a la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, de Patrimonio Natural y Biodiversidad, que entró en vigor apenas dos semanas antes de la fecha de la resolución. 
  El artículo 45.4 de la misma deja claro en qué condiciones podría expresar la Administración su conformidad con el proyecto: Cualquier plan, programa o proyecto que, sin tener relación directa con la gestión del lugar o sin ser necesario para la misma, pueda afectar de forma apreciable a los citados lugares, ya sea individualmente o en combinación con otros planes o proyectos, se someterá a una adecuada evaluación de sus repercusiones en el lugar (…) Pudiendo mostrar su conformidad solo tras haberse asegurado de que no causará perjuicio a la integridad del lugar en cuestión. 
Y ello sin que, por lo demás, pueda albergarse duda de la aplicación de la - entonces nueva- normativa a la solicitud de concesión, toda vez que es doctrina más que reiterada la que señala que las solicitudes de licencias o concesiones han de resolverse de acuerdo con la normativa vigente en el momento de la resolución, puesto que antes de obtener la concesión el solicitante no goza de derecho alguno a su otorgamiento, sino un mero interés legítimo individualizado a que se resuelva su petición por la Administración en un correcto ejercicio de su discrecionalidad y atendiendo al interés público (STS de 7 de octubre de 2011), a lo que debe añadirse el carácter condicional de las licencias ambientales, que exigen que la actividad se adapte a la normativa ambiental que, incluso con posterioridad a su otorgamiento se vaya dictando (STSJ de Andalucía de 9 de febrero de 1999). 

 Pues bien, los indicadores de la viabilidad legal del proyecto están constituidos por las normas sustantivas que resulten de aplicación al Parque Natural de Sierra Nevada, toda vez que el proyecto no afecta al Parque Nacional. Esto es, y entre otras: la Ley 42/07 como norma estatal de carácter básico, la Ley 2/1989 de 18 de julio, por la que se aprueba el Inventario de Espacios Protegidos de Andalucía, la Ley 8/2003, de 28 de octubre, de Flora y Fauna Silvestre de Andalucía, y el Decreto 64/1994 por el que se aprobó el PORN del Parque Natural de Sierra Nevada, siendo nuclear la importancia de esta última norma por cuanto supone la concreción definitiva del complejo elenco normativo aplicable a cualquier espacio protegido. 
Así, cuando la sentencia dice – por ejemplo -  que “la Reserva de la Biosfera – cuyo límite coincide con el de la Red Natura 2000 – es una figura sin normativa asociada, comete a mi juicio un error que, sin ser de por sí determinante del fallo, sí indica sin embargo que el camino elegido es el de considerar el PORN un instrumento normativo menor y susceptible de plegarse a un proyecto como el del teleférico. Tal afirmación dista mucho de ser correcta, puesto que la declaración de un espacio como Reserva de la Biosfera supone la asunción del contenido programático del Programa MaB de la UNESCO, asumiendo la normativa interna de cada Estado  los objetivos de dicho programa, lo que en el caso Español se traduce en el Título IV de la Ley 42/2007 de Patrimonio Natural y Biodiversidad. Por lo tanto, la inexistencia de un régimen jurídico específico e individualizado para este tipo de espacios protegidos no supone ni mucho menos la ausencia de norma que los regule, sino   la existencia de una serie de principios y objetivos que confluyen en última instancia junto con los de otras figuras de protección en los Planes de Ordenación de Recursos, Uso y Gestión, resultando un documento integrado y coherente tal y como está previsto en el artículo 28 LPNB para el caso de solapamiento entre distintas figuras de protección.  Esta apreciación es relevante en la medida en que la Sentencia comentada desdeña las vulneraciones del proyecto respecto del PORN: la vulneración del PORN, en definitiva, se traduce en la vulneración de las normas programáticas y sustantivas de mayor rango de las que el PORN no es sino una concreción normativa para un determinado espacio.
Finalmente el debate de fondo puede centrarse en la discrepancia EIA / DIA: censura la sentencia que la DIA se limitó a señalar que la actuación proyectada es contraria a los principios básicos inspiradores de las leyes 4/89 y 8/2003, suponiendo una amenaza cierta para el mantenimiento de la biodiversidad y para la conservación de las especies y sus hábitats que en ningún caso puede ser asumida (…) o que la construcción y puesta en funcionamiento del teleférico proyectado es incompatible con el PORN-PRUG y no se adecúa a los objetivos y directrices de acción e este espacio natural protegido,  mientras que el EIA aportado por la empresa era mucho más preciso. Y ciertamente, lo era. Reconoce la vulneración de los apartados a), b), f), h) e i) del artículo 191 del PORN, esto es, talas de arbolado, nuevas edificaciones, deterioro de pinares protegidos, apertura de nuevas pistas y extracciones de áridos. Aclarando, eso sí, que serán las talas imprescindibles, edificaciones “no muy grandes”,  que solo se trata de pinares, que las pistas de acceso a los apoyos del teleférico minimizan otros impactos, y que las extracciones de áridos serán puntuales. En cuanto al art. 193 del PORN, se vulneran los apartados a), b), c), f) y g), con similares justificaciones a las ya expuestas. El art. 197.2 establece expresamente la incompatibilidad de los “medios mecánicos de remonte”, frente a lo cual se alega que este no está directamente asociado a las pistas de esquí.
            Llegados a este punto, nos encontramos con un EIA que reconoce una serie de impactos ambientales que el PORN declara incompatibles con el grado de protección asignado para cada zona, según los casos. Por su parte, la DIA – al parecer de forma menos exhaustiva – recoge dichas objeciones y se emite con carácter desfavorable al proyecto.
            Ante tal situación, cabría pensar que una sentencia que anulase las resoluciones impugnadas, retrotrajese las actuaciones al momento de la DIA y otorgase a ésta un sentido favorable al proyecto contendría una interesantísima doctrina sobre el concepto de discrecionalidad técnica de la Administración. La DIA se ha venido configurando como el ejercicio de una potestad discrecional en el que la Administración cuenta con un amplio margen de apreciación de carácter técnico. Esto es, dicho margen de apreciación no se remite a razones estrictamente jurídicas ni aún políticas o de oportunidad, sino principalmente técnicas o científicas. El procedimiento de Evaluación del Impacto Ambiental que culmina con la DIA no exige, en definitiva, que ésta sea más exhaustiva que el EIA, dado que precisamente – y sin perjuicio de otros informes que pudieran recabarse y que en este caso se recabaron - el EIA es el principal de los elementos de juicio que tomará en cuenta la Administración. Obviamente el órgano jurisdiccional tiene pleno control sobre el contenido de la DIA, que puede ser fiscalizable. Pero en base a una prueba pericial suficiente.
            En este caso tal pericial no ha existido. La argumentación para considerar los impactos antedichos insuficientes para impedir la viabilidad del proyecto son los que siguen: Una vez que no está prohibido todo tipo de actuación en estos espacios protegidos – son varios los teleféricos instalados incluso en el interior de Parques Nacionales tal como Cañadas del Teide o en los Picos de Europa – lo que corresponde a la DIA es el análisis del grado de afección a caza zona y subzona. O bien Por último debe recordarse que (…) existe un amplio abanico de proyectos que afectan a la Red Natura 2000 y que han sido autorizados tanto a nivel nacional como internacional.  
            La sentencia es la que es. Tan pronto como saltó a los medios se reavivó en Granada el debate sobre el teleférico pero ¿supone realmente la sentencia un impulso jurídico al proyecto? Personalmente creo que no. La Administración debe pronunciarse ahora sobre la necesidad o conveniencia de un proyecto que sigue atravesando una    zona de especial valor ecológico y en la que confluyen las ya citadas figuras de protección. El argumento de la sentencia que pone como ejemplo los Parques Nacionales de Cañadas del Teide o Picos de Europa podría en su caso y mediante un silogismo muy violento y en absoluto jurídico, justificar la viabilidad ambiental (obviando el carácter específico de los valores que justifican la protección e cada espacio, el hecho de que la normativa, a excepción de la básica, sea autonómica, etc). Pero obvia el hecho de que en los dos espacios que cita no hay una carretera   que una el punto de origen del teleférico con el de destino, lo cual deja en entredicho cualquier pronunciamiento relativo a la necesidad del mismo. El proyecto sigue siendo jurídicamente inviable.

sábado, 8 de marzo de 2014

Una sentencia con efectos en la reorganización de la Policia Municipal de Bilbao

El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Bilbao ha dictado una reciente Sentencia, la número 24/2014, de fecha veintiuno de febrero de 2014. La referida sentencia, a pesar de su casuística, resulta de especial interés por referirse a una serie de cuestiones que pueden ser extrapolables a los recursos contencioso-administrativos que se formulen contra los actos administrativos que se han dictado por el Ayuntamiento de Bilbao a resultas del proceso de reorganización que se está llevando a cabo en la Policía Municipal de Bilbao.

Con las salvedades derivadas de la casuística de la litis y la no firmeza de la sentencia, son de destacar los siguientes puntos de la misma:


A) Sobre la existencia de bases de datos informáticas que reconocían las adscripciones como definitivas
:

<En el referido informe se admite la existencia de un error en las bases de datos informáticas que apuntaba a que se trataba de adscripciones definitivas. Aún cuando se califique dicha información de errónea y se haya procedido a su corrección, resulta sorprendente el citado hallazgo y, cuando menos, traslada a la parte demandada la carga procesal de acreditar que efectivamente se trataba de un error y no del reconocimiento de la situación determinada que defienden los administrados. Y es que la apariencia, prolongada en el tiempo, de que los derechos litigiosos existían desvirtúa de inicio la presunción de validez de los actos administrativos (artículo 57.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre)>
El argumento transcrito dota de cierta relevancia a la información que se venía suministrando a los agentes de la Policía Municipal de Bilbao en el antiguo portal del funcionario (ataria). Y, del párrafo transcrito, se deduce que el acceso al mismo es aún posible, por lo menos para el Ayuntamiento.


B) Presunción a favor de una adscripción definitiva cuando las resoluciones de cambio de destino no se refieren a la temporalidad de la misma.

<…no se aporta ni cita Resolución alguna que acordase su adscripción temporal, como en el caso anterior. Pero es que, además, en las sucesivas comunicaciones del Director de Servicio de Seguridad Ciudadana a cada uno de ellos (….) tan solo especifican el cambio de destino sin hacer referencia alguna a que se produzca una adscripción provisional en sus traslados. De hecho ni siquiera se refieren al tipo de adscripción>
La adscripción definitiva, conforme a la normativa reguladora de la provisión de puestos de trabajo, debe considerarse la regla general, mientras que la adscripción provisional es excepcional, esto es, para aquellos supuestos especialmente previstos en la norma.


C) La importancia del tiempo de permanencia en un determinado puesto para concluir sobre su naturaleza.

<Y es que precisamente la prestación de servicios en un puesto de trabajo durante doce años no tiene acomodo en una adscripción que no fuese de esa naturaleza> (se refiere a la naturaleza definitiva).

D) La carga de la prueba sobre la forma de acceso al puesto.

<Con todo, respecto a este supuesto el informe citado se ampara residualmente en un dato negativo, como es que no consta que los interesados hayan accedido al puesto de trabajo por “ninguno de los sistemas de provisión definitiva”, lo que debe valorarse desde dos diferentes perspectivas.Por un lado, la Administración ha tramitado de forma manifiestamente deficiente los expedientes personales de los interesados. Además es rechazable que la situación litigiosa deba dilucidarse a través de datos negativos, sin que la “falta de constancia” pueda equiparase a la ausencia de aquellos sistemas de provisión de puestos de trabajo.Por otro lado, puede examinarse, adicionalmente que los actores han acreditado haber superado uno de los sistemas legales de provisión que se niegan de contrario, lo que se abordará seguidamente>
Resulta, cuando menos llamativo, que el Ayuntamiento de Bilbao, que es quien debe garantizar la legalidad de los nombramientos y de los procesos de provisión de puestos de trabajo se escude, temerariamente, en una falta de constancia del sistema de acceso cuando, de ser a alguien achacable tal hecho, es justamente al Ayuntamiento. La sentencia acierta con su argumento, lo contrario hubiese sido beneficiar a quien ha sido el máximo responsable del incumplimiento sistemático de los sistemas de provisión de puestos de trabajo.

E) La existencia de concurso de méritos se pueden probar mediante testificales.

<No obstante, las testificales practicadas si que acreditaron sobradamente que hubo un concurso de méritos, con fases de presentación de solicitudes, admisión y entrevistas; las cuales son propias de este tipo de medios de selección de personal. Particularmente ilustrativa fue la declaración de uno de los solicitantes, que testificó que se quedó fuera del citad proceso selectivo y recordaba a alguno de los que lo superaron.Es por ello que la falta de acreditación de publicación de la convocatoria y su resolución no enervan la prueba del concurso realizado, resultando que dicha deficiencia probatoria pudiera justificarse en la dificultad procesal (que, con apoyo en el artículo 217 de la LEC, debe reconocerse en situaciones pretéritas y derivadas de expedientes tan poco esclarecedores como el que consta en autos) o, alternativamente, en que dichas publicaciones no se hubiesen realizado. En uno y otro caso, las consecuencias de las irregularidades que pudieran haberse producido, en el proceso selectivo, por parte de la Administración demandada no pueden tener efectos perjudiciales para los administrados.>
Ya lo avanzábamos en el punto anterior, las irregularidades perpetradas por el Ayuntamiento no pueden perjudicar a los funcionarios.


F) Efectos de la supresión de un puesto de trabajo de adscripción definitiva.

<De todo ello se desprende, en conclusión, que cinco de los seis recurrentes estaban adscritos definitivamente al puesto de trabajo que fue suprimido y, consecuentemente, gozan de los derechos que establecen el artículo 35 del Reglamento de Provisión de Puestos de Trabajo del Personal Funcionario de las Administraciones Vascas, debiendo dictarse un fallo judicial estimatorio de sus pretensiones.>
En este punto, es de destacar la incidencia de este pronunciamiento respecto a los puestos de trabajo que, con motivo de la reorganización, van a ser objeto de supresión, ya que, en tal caso, operarían las garantías prevista en el artículo 35 del Decreto 190/2004, que reza como sigue:
<Artículo 35 Efectos de la amortización de puesto1.- El personal funcionario de carrera que cese en sus puestos como consecuencia de la supresión de un puesto obtenido en concurso o en una convocatoria de libre designación será adscrito al desempeño provisional de otro puesto de trabajo propio de su cuerpo o escala. Este puesto será preferentemente del mismo Territorio Histórico del puesto suprimido y preferentemente no será inferior en más de dos niveles al de su grado personal, en tanto no obtenga otro con carácter definitivo.
2.- El personal funcionario del apartado anterior tendrá derecho preferente a proveer en el siguiente concurso que se celebre, y por una sola vez, las vacantes existentes en la misma localidad que fueran de igual o inferior nivel del complemento de destino del puesto objeto de supresión.
3.- Cuando las retribuciones asignadas al nuevo puesto fueran inferiores a las del suprimido, el personal funcionario percibirá un complemento transitorio por la diferencia, que se mantendrá hasta la resolución del primer concurso en que pueda participar.>
No quiero terminar sin hacer mención a dos cuestiones más de la sentencia que, por no tener una incidencia directa con el proceso de reorganización, he dejado para el final.

La primera, que el Ayuntamiento de Bilbao, en la fase de contestación a la demanda, haya reconocido la improcedencia de la figura de la redistribución de efectivos cuando el actuar municipal no solo se fundamentaba en dicha figura administrativa sino que vienen a disponer dicha redistribución para los demandantes. Circunstancia esta que, en opinión del que suscribe, debería llevar como consecuencia inexorable la depuración de responsabilidades en las Direcciones de Áreas que hayan avalado un proceder tan desviado como pueril.


La segunda, que la sentencia dé trámite de recurso de apelación. No son pocos los Autos del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco que declaran la inadmisibilidad del recurso de apelación por estimar que, al tratarse de derechos económicos a favor de los recurrentes (no acumulándose los de los unos respecto a los de los otros a efectos de apelación –artículo 41.2 LJCA-) deberán superar los mismos la summa gravaminis prevista en el artículo 81.1 a) (que está fijada en 30.000 €). Cantidad que se torna inalcanzable si ponemos en relación la diferencia retributiva existente entre el puesto suprimido y los conferidos con carácter provisional y la previsión municipal de dar comienzo a los concursos –en los que podrán intervenir los recurrentes- con carácter inmediato.  


En definitiva, una buena noticia para un colectivo que ha venido sufriendo una penosa regulación de su carrera administrativa.