María Redondo Garrastachu: Reseña Manual del Concejal del País Vasco

LAURA ARANA AGIRRE y ANGEL ZURITA LAGUNA, Manual del Concejal en el País Vasco 2014, Fundación Popular de Estudios Vascos, Bilbao, 2014.

Los autores han pretendido, a lo largo de 12 Capítulos, desgranar una de las Normas más importantes de los últimos tiempos en la esfera local. Se trata de un estudio ambicioso y exhaustivo de la Ley 27/2013 de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local, en referencia también al País Vasco y a sus peculiaridades, que abarca desde los orígenes de dicha Reforma hasta su repercusión, y consecuentes modificaciones, en temas como las competencias municipales o el control de la actuación municipal, entre otros.

Cabe señalar su utilidad como herramienta para el desenvolvimiento diario de las tareas en los Ayuntamientos por parte de los concejales, pues se trata de un Manual que contiene una explicación clara y didáctica de la materia local en su conjunto. Esta idea de compilar en un solo Manual una explicación sencilla de la problemática local era algo que muchos venían reclamando y que será, sin duda, de gran ayuda en la comprensión del tema tanto para los miembros de las Corporaciones locales, como los  profesionales en estas materias.

A modo de resumen del contenido de tan atractivo proyecto, señalar que el libro se estructura en 12 Capítulos, constituyendo cada uno de ellos un estudio pormenorizado de los distintos temas que conforman la vida local.

Comienza el Libro con una Introducción referida a los antecedentes, esto es, los cambios acontecidos tras la aprobación de la reforma del art. 135 de la Constitución, la Ley 2/2012 de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera y, por supuesto, el contexto actual tras la aprobación de la Ley 27/2013 de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local.

Comenzando ya con la división de la materia local en distintos apartados de cara a analizarlos, el Capítulo II aborda el régimen electoral municipal , además de su régimen de responsabilidad, derechos y deberes o la impugnación de acuerdos.

Es el Capítulo III el que recoge una exposición de todo lo referido a la figura del Municipio. Se analiza cada uno de los elementos que lo conforman: territorio, población y organización. Es este último punto el que conviene subrayar en cuanto a lo importante del tema de la diferencia y tipos de órganos necesarios y complementarios según el régimen del municipio en cuestión. 

Tras una exposición de otra materia práctica como es el Régimen de Sesiones y Acuerdos de sus órganos colegiados en el Capítulo IV, en el siguiente se analizan las competencias municipales  propias, las delegadas y las denominadas “competencias impropias”, asi como el nuevo papel de las Diputaciones Provinciales y, por supuesto, el de los Territorios Históricos.

El Capítulo VI expone el régimen del resto de entidades locales y el posterior Capítulo VII y VIII contienen una exposición didáctica sobre el patrimonio de los Ayuntamientos, su régimen y prerrogativas respecto al mismo y  la contratación municipal, respectivamente.

Destaca también el Capítulo IX referido a la función pública municipal que recoge las modificaciones y el régimen actual del personal al servicio de los Ayuntamiento, con especial referencia a cambios como la selección de los ahora funcionarios con habilitación nacional o en la ponderación de los méritos y su aplicación en el País Vasco.

La búsqueda de la eficiencia, eficacia y utilización racional de los recursos públicos, entre otros principios inspiradores de esta reforma local tienen su reflejo en lo referente a los Servicios Municipales, su gestión y redimensionamiento, cuestión que aborda el Capítulo X.

La materia de Haciendas Locales se ha adaptado también a los principios de la L.O 2 /2012 con consecuencias en materia de presupuesto local y con aparición de nuevas figuras como los planes económico financieros y de ajuste, siendo ello objeto del Capítulo XI.

Para rematar, el Capítulo XII cierra el Manual con el tema del Control de la Actuación municipal. Es ésta una cuestión que ha sufrido un claro refuerzo de cara a apuntalar la sostenibilidad financiera y estabilidad presupuestaria de las entidades locales, siendo su más claro reflejo la potenciación de la figura y funciones del Interventor.

En definitiva se trata de una herramienta que muchos veníamos precisando y que sin duda hará de éste un Manual de cabecera tanto para concejales como para el personal al servicio de Corporaciones Locales, como para profesionales ávidos de profundizar en la materia tan cercana, trascendente y a la vez de rabiosa actualidad como es el Régimen Local.

Maria Redondo Garrastachu

Andrés Martínez Olmedo: Comentario a la Sentencia sobre el Teleférico a Sierra Nevada.

Recientemente el TSJA ha dictado sentencia en el controvertido asunto del Teleférico a Sierra Nevada (STJA 491/2014, de 24 de febrero),  resolviendo así las impugnaciones de las  Resoluciones de 28 de diciembre de 2007 de la Dirección General de Transportes de la Junta de Andalucía por la que se deniega la solicitud de concesión de un servicio de transporte por cable, y la de 21 de mayo de 2008 de la Consejería de Obras Públicas y Transportes por la que se desestimó el recurso de alzada, anulando ambas resoluciones por no ajustarse a derecho y ordenando retrotraer las actuaciones al momento de la Declaración de Impacto Ambiental, que deberá entenderse favorable al proyecto. El proyecto, que desde la fecha de la sentencia cuenta con DIA favorable, es la construcción de un teleférico que una Granada con Sierra Nevada a través de terrenos que, incluidos en la Red Natura 2000, son Parque Natural, Reserva de la Biosfera, ZEPA, LIC, IBA 222 y Montes de Utilidad Pública, sin afectar directamente al Parque Nacional de Sierra Nevada.  Así pues, la pregunta al leer el titular era clara: ¿Cómo es posible? 

Al leer la sentencia lo primero que viene a la mente es la falta de mención a la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, de Patrimonio Natural y Biodiversidad, que entró en vigor apenas dos semanas antes de la fecha de la resolución. 

  El artículo 45.4 de la misma deja claro en qué condiciones podría expresar la Administración su conformidad con el proyecto: Cualquier plan, programa o proyecto que, sin tener relación directa con la gestión del lugar o sin ser necesario para la misma, pueda afectar de forma apreciable a los citados lugares, ya sea individualmente o en combinación con otros planes o proyectos, se someterá a una adecuada evaluación de sus repercusiones en el lugar (…) Pudiendo mostrar su conformidad solo tras haberse asegurado de que no causará perjuicio a la integridad del lugar en cuestión. 

Y ello sin que, por lo demás, pueda albergarse duda de la aplicación de la - entonces nueva- normativa a la solicitud de concesión, toda vez que es doctrina más que reiterada la que señala que las solicitudes de licencias o concesiones han de resolverse de acuerdo con la normativa vigente en el momento de la resolución, puesto que antes de obtener la concesión el solicitante no goza de derecho alguno a su otorgamiento, sino un mero interés legítimo individualizado a que se resuelva su petición por la Administración en un correcto ejercicio de su discrecionalidad y atendiendo al interés público (STS de 7 de octubre de 2011), a lo que debe añadirse el carácter condicional de las licencias ambientales, que exigen que la actividad se adapte a la normativa ambiental que, incluso con posterioridad a su otorgamiento se vaya dictando (STSJ de Andalucía de 9 de febrero de 1999). 

 Pues bien, los indicadores de la viabilidad legal del proyecto están constituidos por las normas sustantivas que resulten de aplicación al Parque Natural de Sierra Nevada, toda vez que el proyecto no afecta al Parque Nacional. Esto es, y entre otras: la Ley 42/07 como norma estatal de carácter básico, la Ley 2/1989 de 18 de julio, por la que se aprueba el Inventario de Espacios Protegidos de Andalucía, la Ley 8/2003, de 28 de octubre, de Flora y Fauna Silvestre de Andalucía, y el Decreto 64/1994 por el que se aprobó el PORN del Parque Natural de Sierra Nevada, siendo nuclear la importancia de esta última norma por cuanto supone la concreción definitiva del complejo elenco normativo aplicable a cualquier espacio protegido. 

Así, cuando la sentencia dice – por ejemplo -  que “la Reserva de la Biosfera – cuyo límite coincide con el de la Red Natura 2000 – es una figura sin normativa asociada, comete a mi juicio un error que, sin ser de por sí determinante del fallo, sí indica sin embargo que el camino elegido es el de considerar el PORN un instrumento normativo menor y susceptible de plegarse a un proyecto como el del teleférico. Tal afirmación dista mucho de ser correcta, puesto que la declaración de un espacio como Reserva de la Biosfera supone la asunción del contenido programático del Programa MaB de la UNESCO, asumiendo la normativa interna de cada Estado  los objetivos de dicho programa, lo que en el caso Español se traduce en el Título IV de la Ley 42/2007 de Patrimonio Natural y Biodiversidad. Por lo tanto, la inexistencia de un régimen jurídico específico e individualizado para este tipo de espacios protegidos no supone ni mucho menos la ausencia de norma que los regule, sino   la existencia de una serie de principios y objetivos que confluyen en última instancia junto con los de otras figuras de protección en los Planes de Ordenación de Recursos, Uso y Gestión, resultando un documento integrado y coherente tal y como está previsto en el artículo 28 LPNB para el caso de solapamiento entre distintas figuras de protección.  Esta apreciación es relevante en la medida en que la Sentencia comentada desdeña las vulneraciones del proyecto respecto del PORN: la vulneración del PORN, en definitiva, se traduce en la vulneración de las normas programáticas y sustantivas de mayor rango de las que el PORN no es sino una concreción normativa para un determinado espacio.

Finalmente el debate de fondo puede centrarse en la discrepancia EIA / DIA: censura la sentencia que la DIA se limitó a señalar que la actuación proyectada es contraria a los principios básicos inspiradores de las leyes 4/89 y 8/2003, suponiendo una amenaza cierta para el mantenimiento de la biodiversidad y para la conservación de las especies y sus hábitats que en ningún caso puede ser asumida (…) o que la construcción y puesta en funcionamiento del teleférico proyectado es incompatible con el PORN-PRUG y no se adecúa a los objetivos y directrices de acción e este espacio natural protegido,  mientras que el EIA aportado por la empresa era mucho más preciso. Y ciertamente, lo era. Reconoce la vulneración de los apartados a), b), f), h) e i) del artículo 191 del PORN, esto es, talas de arbolado, nuevas edificaciones, deterioro de pinares protegidos, apertura de nuevas pistas y extracciones de áridos. Aclarando, eso sí, que serán las talas imprescindibles, edificaciones “no muy grandes”,  que solo se trata de pinares, que las pistas de acceso a los apoyos del teleférico minimizan otros impactos, y que las extracciones de áridos serán puntuales. En cuanto al art. 193 del PORN, se vulneran los apartados a), b), c), f) y g), con similares justificaciones a las ya expuestas. El art. 197.2 establece expresamente la incompatibilidad de los “medios mecánicos de remonte”, frente a lo cual se alega que este no está directamente asociado a las pistas de esquí.

            Llegados a este punto, nos encontramos con un EIA que reconoce una serie de impactos ambientales que el PORN declara incompatibles con el grado de protección asignado para cada zona, según los casos. Por su parte, la DIA – al parecer de forma menos exhaustiva – recoge dichas objeciones y se emite con carácter desfavorable al proyecto.

            Ante tal situación, cabría pensar que una sentencia que anulase las resoluciones impugnadas, retrotrajese las actuaciones al momento de la DIA y otorgase a ésta un sentido favorable al proyecto contendría una interesantísima doctrina sobre el concepto de discrecionalidad técnica de la Administración. La DIA se ha venido configurando como el ejercicio de una potestad discrecional en el que la Administración cuenta con un amplio margen de apreciación de carácter técnico. Esto es, dicho margen de apreciación no se remite a razones estrictamente jurídicas ni aún políticas o de oportunidad, sino principalmente técnicas o científicas. El procedimiento de Evaluación del Impacto Ambiental que culmina con la DIA no exige, en definitiva, que ésta sea más exhaustiva que el EIA, dado que precisamente – y sin perjuicio de otros informes que pudieran recabarse y que en este caso se recabaron - el EIA es el principal de los elementos de juicio que tomará en cuenta la Administración. Obviamente el órgano jurisdiccional tiene pleno control sobre el contenido de la DIA, que puede ser fiscalizable. Pero en base a una prueba pericial suficiente.

            En este caso tal pericial no ha existido. La argumentación para considerar los impactos antedichos insuficientes para impedir la viabilidad del proyecto son los que siguen: Una vez que no está prohibido todo tipo de actuación en estos espacios protegidos – son varios los teleféricos instalados incluso en el interior de Parques Nacionales tal como Cañadas del Teide o en los Picos de Europa – lo que corresponde a la DIA es el análisis del grado de afección a caza zona y subzona. O bien Por último debe recordarse que (…) existe un amplio abanico de proyectos que afectan a la Red Natura 2000 y que han sido autorizados tanto a nivel nacional como internacional.  

            La sentencia es la que es. Tan pronto como saltó a los medios se reavivó en Granada el debate sobre el teleférico pero ¿supone realmente la sentencia un impulso jurídico al proyecto? Personalmente creo que no. La Administración debe pronunciarse ahora sobre la necesidad o conveniencia de un proyecto que sigue atravesando una    zona de especial valor ecológico y en la que confluyen las ya citadas figuras de protección. El argumento de la sentencia que pone como ejemplo los Parques Nacionales de Cañadas del Teide o Picos de Europa podría en su caso y mediante un silogismo muy violento y en absoluto jurídico, justificar la viabilidad ambiental (obviando el carácter específico de los valores que justifican la protección e cada espacio, el hecho de que la normativa, a excepción de la básica, sea autonómica, etc). Pero obvia el hecho de que en los dos espacios que cita no hay una carretera   que una el punto de origen del teleférico con el de destino, lo cual deja en entredicho cualquier pronunciamiento relativo a la necesidad del mismo. El proyecto sigue siendo jurídicamente inviable.

Una sentencia con efectos en la reorganización de la Policia Municipal de Bilbao

El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Bilbao ha dictado una reciente Sentencia, la número 24/2014, de fecha veintiuno de febrero de 2014. La referida sentencia, a pesar de su casuística, resulta de especial interés por referirse a una serie de cuestiones que pueden ser extrapolables a los recursos contencioso-administrativos que se formulen contra los actos administrativos que se han dictado por el Ayuntamiento de Bilbao a resultas del proceso de reorganización que se está llevando a cabo en la Policía Municipal de Bilbao.

Con las salvedades derivadas de la casuística de la litis y la no firmeza de la sentencia, son de destacar los siguientes puntos de la misma:

A) Sobre la existencia de bases de datos informáticas que reconocían las adscripciones como definitivas :

<En el referido informe se admite la existencia de un error en las bases de datos informáticas que apuntaba a que se trataba de adscripciones definitivas. Aún cuando se califique dicha información de errónea y se haya procedido a su corrección, resulta sorprendente el citado hallazgo y, cuando menos, traslada a la parte demandada la carga procesal de acreditar que efectivamente se trataba de un error y no del reconocimiento de la situación determinada que defienden los administrados. Y es que la apariencia, prolongada en el tiempo, de que los derechos litigiosos existían desvirtúa de inicio la presunción de validez de los actos administrativos (artículo 57.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre)>

El argumento transcrito dota de cierta relevancia a la información que se venía suministrando a los agentes de la Policía Municipal de Bilbao en el antiguo portal del funcionario (ataria). Y, del párrafo transcrito, se deduce que el acceso al mismo es aún posible, por lo menos para el Ayuntamiento.


B) Presunción a favor de una adscripción definitiva cuando las resoluciones de cambio de destino no se refieren a la temporalidad de la misma.

<…no se aporta ni cita Resolución alguna que acordase su adscripción temporal, como en el caso anterior. Pero es que, además, en las sucesivas comunicaciones del Director de Servicio de Seguridad Ciudadana a cada uno de ellos (….) tan solo especifican el cambio de destino sin hacer referencia alguna a que se produzca una adscripción provisional en sus traslados. De hecho ni siquiera se refieren al tipo de adscripción>

La adscripción definitiva, conforme a la normativa reguladora de la provisión de puestos de trabajo, debe considerarse la regla general, mientras que la adscripción provisional es excepcional, esto es, para aquellos supuestos especialmente previstos en la norma.


C) La importancia del tiempo de permanencia en un determinado puesto para concluir sobre su naturaleza.

<Y es que precisamente la prestación de servicios en un puesto de trabajo durante doce años no tiene acomodo en una adscripción que no fuese de esa naturaleza> (se refiere a la naturaleza definitiva).

D) La carga de la prueba sobre la forma de acceso al puesto.

<Con todo, respecto a este supuesto el informe citado se ampara residualmente en un dato negativo, como es que no consta que los interesados hayan accedido al puesto de trabajo por “ninguno de los sistemas de provisión definitiva”, lo que debe valorarse desde dos diferentes perspectivas.Por un lado, la Administración ha tramitado de forma manifiestamente deficiente los expedientes personales de los interesados. Además es rechazable que la situación litigiosa deba dilucidarse a través de datos negativos, sin que la “falta de constancia” pueda equiparase a la ausencia de aquellos sistemas de provisión de puestos de trabajo.Por otro lado, puede examinarse, adicionalmente que los actores han acreditado haber superado uno de los sistemas legales de provisión que se niegan de contrario, lo que se abordará seguidamente>

Resulta, cuando menos llamativo, que el Ayuntamiento de Bilbao, que es quien debe garantizar la legalidad de los nombramientos y de los procesos de provisión de puestos de trabajo se escude, temerariamente, en una falta de constancia del sistema de acceso cuando, de ser a alguien achacable tal hecho, es justamente al Ayuntamiento. La sentencia acierta con su argumento, lo contrario hubiese sido beneficiar a quien ha sido el máximo responsable del incumplimiento sistemático de los sistemas de provisión de puestos de trabajo.

E) La existencia de concurso de méritos se pueden probar mediante testificales.

<No obstante, las testificales practicadas si que acreditaron sobradamente que hubo un concurso de méritos, con fases de presentación de solicitudes, admisión y entrevistas; las cuales son propias de este tipo de medios de selección de personal. Particularmente ilustrativa fue la declaración de uno de los solicitantes, que testificó que se quedó fuera del citad proceso selectivo y recordaba a alguno de los que lo superaron.Es por ello que la falta de acreditación de publicación de la convocatoria y su resolución no enervan la prueba del concurso realizado, resultando que dicha deficiencia probatoria pudiera justificarse en la dificultad procesal (que, con apoyo en el artículo 217 de la LEC, debe reconocerse en situaciones pretéritas y derivadas de expedientes tan poco esclarecedores como el que consta en autos) o, alternativamente, en que dichas publicaciones no se hubiesen realizado. En uno y otro caso, las consecuencias de las irregularidades que pudieran haberse producido, en el proceso selectivo, por parte de la Administración demandada no pueden tener efectos perjudiciales para los administrados.>

Ya lo avanzábamos en el punto anterior, las irregularidades perpetradas por el Ayuntamiento no pueden perjudicar a los funcionarios.


F) Efectos de la supresión de un puesto de trabajo de adscripción definitiva.

<De todo ello se desprende, en conclusión, que cinco de los seis recurrentes estaban adscritos definitivamente al puesto de trabajo que fue suprimido y, consecuentemente, gozan de los derechos que establecen el artículo 35 del Reglamento de Provisión de Puestos de Trabajo del Personal Funcionario de las Administraciones Vascas, debiendo dictarse un fallo judicial estimatorio de sus pretensiones.>

En este punto, es de destacar la incidencia de este pronunciamiento respecto a los puestos de trabajo que, con motivo de la reorganización, van a ser objeto de supresión, ya que, en tal caso, operarían las garantías prevista en el artículo 35 del Decreto 190/2004, que reza como sigue:

<Artículo 35 Efectos de la amortización de puesto1.- El personal funcionario de carrera que cese en sus puestos como consecuencia de la supresión de un puesto obtenido en concurso o en una convocatoria de libre designación será adscrito al desempeño provisional de otro puesto de trabajo propio de su cuerpo o escala. Este puesto será preferentemente del mismo Territorio Histórico del puesto suprimido y preferentemente no será inferior en más de dos niveles al de su grado personal, en tanto no obtenga otro con carácter definitivo.
2.- El personal funcionario del apartado anterior tendrá derecho preferente a proveer en el siguiente concurso que se celebre, y por una sola vez, las vacantes existentes en la misma localidad que fueran de igual o inferior nivel del complemento de destino del puesto objeto de supresión.
3.- Cuando las retribuciones asignadas al nuevo puesto fueran inferiores a las del suprimido, el personal funcionario percibirá un complemento transitorio por la diferencia, que se mantendrá hasta la resolución del primer concurso en que pueda participar.>

No quiero terminar sin hacer mención a dos cuestiones más de la sentencia que, por no tener una incidencia directa con el proceso de reorganización, he dejado para el final.

La primera, que el Ayuntamiento de Bilbao, en la fase de contestación a la demanda, haya reconocido la improcedencia de la figura de la redistribución de efectivos cuando el actuar municipal no solo se fundamentaba en dicha figura administrativa sino que vienen a disponer dicha redistribución para los demandantes. Circunstancia esta que, en opinión del que suscribe, debería llevar como consecuencia inexorable la depuración de responsabilidades en las Direcciones de Áreas que hayan avalado un proceder tan desviado como pueril.

La segunda, que la sentencia dé trámite de recurso de apelación. No son pocos los Autos del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco que declaran la inadmisibilidad del recurso de apelación por estimar que, al tratarse de derechos económicos a favor de los recurrentes (no acumulándose los de los unos respecto a los de los otros a efectos de apelación –artículo 41.2 LJCA-) deberán superar los mismos la summa gravaminis prevista en el artículo 81.1 a) (que está fijada en 30.000 €). Cantidad que se torna inalcanzable si ponemos en relación la diferencia retributiva existente entre el puesto suprimido y los conferidos con carácter provisional y la previsión municipal de dar comienzo a los concursos –en los que podrán intervenir los recurrentes- con carácter inmediato.  

En definitiva, una buena noticia para un colectivo que ha venido sufriendo una penosa regulación de su carrera administrativa.

Maldita estadística

Mucho se ha dicho sobre el uso abusivo o innecesario de instancias judiciales, en especial del orden contencioso-administrativo. Tal es así que en el 2011 se reformó el régimen de costas procesales en la jurisdicción contenciosa-administrativa pasando a ser la regla general la del principio de vencimiento. Como decía este post de @Andres_Boix la medida fue, casi, unánimemente saludada como muy positiva porque descongestionaría la jurisdicción contenciosa (la gente se piensa mucho más recurrir si los costes futuros de una posible derrota son mayores). 

¿Pero es realmente culpa de los recurrentes el colapso de la jurisdicción contenciosa-administrativa? ¿Se hace uso por los órganos judiciales de la acumulación y/o resolución preferente de recursos que el legislador incluyó en la Ley 29/1998, de 13 de julio?

Sirva como respuesta a estos interrogantes la Sentencia del Tribunal Constitucional de 27 de enero de 2014, recurso de amparo número 6112-2012. Veamos el supuesto de hecho con detalle:

• Los afectados (quince mil) por el cierre del espacio aéreo interpusieron contra el conjunto de resoluciones desestimatorias de AENA un único recurso contencioso-administrativo. Se interesaba, en consecuencia, una tramitación acumulada, citando a tal fin lo dispuesto en el art. 72 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), toda vez que se actuaba contra una misma decisión de AENA (desestimación de la responsabilidad patrimonial solicitada) y que los hechos y la causa de pedir eran idénticos en todas las reclamaciones. Asimismo, instaban la tramitación del recurso por el cauce del procedimiento ordinario, habida cuenta que, según aducían,la cuantía debía ser indeterminada, dada la imposibilidad de fijar una cantidad exacta o concreta en ese momento procesal, en el que aún se estaban produciendo variaciones en las sumas indemnizatorias e incluso el abono de parte de los gastos causados por los agentes y sujetos  obligados, lo que aconsejaba dejar la concreción de la cuantía del resarcimiento a una fase  posterior, en ejecución de Sentencia, a tenor de lo dispuesto en el art. 71 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
• El Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo dictó Providencia por la que incoó procedimiento abreviado, si bien no se accedió a la acumulación y, en consecuencia, ordenaba interponer recurso por separado, en el plazo de treinta días, bajo apercibimiento de tener por caducado aquellos recursos en los que no se diera cumplimiento a lo ordenado. 
• Los recurrentes interpusieron recurso de reposición contra la Providencia que fue desestimado por Auto del Juzgado en el que, en síntesis, se decía que las alegaciones efectuadas no desvirtuaban en modo alguno la resolución recurrida y que los recurrentes no se encontraban en idéntica situación, ya que ni las razones de la reclamación ni las cantidades reclamadas son iguales, por lo que es precisa una tramitación separada de los procedimientos, aunque la resolución producida se funde en los mismos motivos para todos los afectados.

El TC encuadra el recurso en la vertiente del derecho a obtener una resolución judicial fundada en Derecho (art. 24.1 CE) y otorga el amparo solicitado. Veamos lo que dice al respecto:

El órgano judicial cita dos razones por las que considera inviable la acumulación: que “no se solicita idéntica cantidad de indemnización para todos y cada uno de los recurrentes” y que “tampoco se especifica ni acredita si la situación de todos ellos es la misma”. El mero enunciado formal de esos dos motivos, sin argumentos que los concreten y sin razonamiento que los proyecte al caso y a la institución jurídica a debate, nos conduce a concluir que la negativa a la acumulación no aparece razonada en contraste con la ratio de la norma, y que tampoco se justifica que la solución hermenéutica sea acorde con los fines que procura la acumulación de acciones, y con sus presupuestos, a la vista de las circunstancias del caso. 

Llaman la atención, en ese sentido, diversas constataciones: i) que el órgano judicial no realizase una exégesis del art. 34 LJCA y concordantes, tampoco en el Auto que resolvió la reposición; ii) que no tomara mínimamente en consideración el alto número de personas afectadas, ni siquiera -como parece prudente ante una situación infrecuente como la planteada- las consecuencias que la desacumulación lleva aparejadas para su defensa jurídica, con miles de reclamaciones canalizadas a través de una misma representación; iii) que no atendiera a la tramitación administrativa unificada de las pretensiones y uniforme en las resoluciones, ni a la conexión existente entre todas las reclamaciones, idénticas en su fundamento y derivadas del mismo acto o actuación administrativa (cierre del espacio aéreo); iv) que no considerara que la opción de acumular o no acumular acciones implica delimitar el objeto del proceso, lo que no es irrelevante ni carece de efectos principales para el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva desde diversos planos, por ejemplo los de la rapidez de la tramitación, la efectividad del derecho de defensa y la reducción de costes; v) que olvidara que la falta de identidad en el petitum indemnizatorio no excluye necesariamente y en todo caso la acumulación, sino que, antes bien, la hace posible como hipótesis, pues si hubiera identidad en todos los elementos configuradores de la acción (sujeto, causa de pedir y petición) el objeto procesal sería único, no existiendo acumulación de pretensiones; vi) que soslayara que en esta ocasión la conexión en la causa petendi tiene una sólida apariencia, teniendo en cuenta que los hechos no son irreconciliables entre sí, sino conexos, lo mismo que su calificación jurídica; que unas pretensiones no quedaban absorbidas por las restantes, haciendo ineficaz la acumulación; que la resolución de una de ellas no producía excepción de cosa juzgada en las demás, o que no existía, en fin, mezcla de causas o causas inconexas.

Pero no es el objeto de este post analizar el pronunciamiento del Tribunal Constitucional y la incidencia que el mismo tendrá sobre la valoración de las conexión directa de la que habla la LJCA en su artículo 34, apartado 2. La contundencia de la sentencia habla por si sola.

El objeto es que la tan recurrente saturación de la jurisdicción contenciosa-administrativa (que tras la reforma en el régimen de las costas y la instauración de las tasas judiciales ya no es tal) no es sólo cosa de los recurrentes. Mucho han coadyuvado los órganos judiciales en el colapso por haber caído en el desuso de técnicas procesales dirigidas a evitar la congestión de los denominados pleitos en masa. Para muestra el Auto del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo anulado por el TC. Una decisión inmotivada que generó el potencial ingreso de 15.000 nuevos asuntos, siendo, según la memoria anual de 2012 de la Audiencia Nacional, el número total de asuntos ingresados, en el año 2012, en los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo de 16.327.

En fin, cosas de la maldita estadística.

Simultaneidad de recurso contencioso-administrativo y de reposición

En uno de esos repasos que, con menor frecuencia de la que quisiera, hago de las sentencias dictadas por los juzgados del orden contencioso-administrativo he encontrado una sentencia que resuelve un asunto atípico.

El supuesto de hecho es el de una persona que tras recibir una resolución denegatoria en materia de extranjería interpuso recurso contencioso-administrativo contra la misma. Pocos días después de deducir el recurso contencioso-administrativo presentó, frente a la citada resolución, un recurso de reposición ante la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia. La Administración, con una premura inusual, resolvió el recurso de reposición interpuesto acordando su inadmisión por la previa interposición de recurso jurisdiccional.

El día de la vista (los asuntos de extranjería se tramitan por el procedimiento abreviado ex art. 78.1 LJCA) la Abogacía del Estado solicitó la inadmisibilidad del recurso jurisdiccional por considerar que el mismo no podía haberse interpuesto hasta la resolución expresa o desestimación presunta del recurso de reposición. 

La Sentencia, número 205/2013, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Bilbao, desestima la inadmisibilidad planteada en los siguientes términos:

SEGUNDO.-Pues bien, en el presente caso nos encontramos con una doble interposición de recurso, tanto en vía administrativa como jurisdiccional, que exige una consideración al respecto.Efectivamente, con fecha 16 de noviembre de 2012 se dicta la resolución objeto del recurso contencioso- administrativo (Resolución del Subdelegado del Gobierno en Vizcaya por la que se acuerda denegar la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo familiar solicitada por don Gervasio).Tras notificarse tal resolución al interesado y serle reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, se interponen por cuenta del Sr. Gervasio, recurso contencioso-administrativo frente a la resolución antes citada (con fecha de entrada en este órgano jurisdiccional el día 21 de enero de 2013) y recurso de reposición frente a la misma ante la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya (con fecha de entrada el día 28 de enero de 2013).Ha de tenerse en cuenta que la resolución del recurso de reposición se ha dictado el día 25 de febrero de 2013 acordándose inadmitir el citado recurso por haberse interpuesto el presente recurso contencioso- administrativo.Parece evidente que se ha desplegado por parte de la representación procesal del hoy recurrente una defectuosa técnica procesal consistente en la interposición de dos recursos (en vía administrativa y en vía jurisdiccional) que son excluyentes o, al menos, el jurisdiccional cabría interponerse una vez resuelto con carácter expreso o desestimado por silencio administrativo el recurso de reposición.Dicho esto y subrayando la irregularidad manifiesta en la que ha incurrido la parte actora, ha de señalarse, no obstante, que una aplicación rigurosa del motivo de inadmisibilidad del recurso contencioso- administrativo previsto en el artículo 69.c) de la Ley Jurisdiccional , en relación con el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y 46.1 y 4 de la Ley de la Jurisdicción, podría conducir a una consecuencia desproporcionada, especialmente teniendo en cuenta que la decisión de inadmisibilidad del recurso afectaría al derecho fundamental de acceso a la tutela judicial ( artículo 24 de la Constitución ).Téngase en cuenta, además, que el recurso de reposición se interpuso unos días después de la interposición del recurso contencioso-administrativo y que el mismo fue resuelto en sentido de inadmitirlo por la previa interposición del recurso jurisidiccional.Ante tales circunstancias, resulta razonable no acceder a la pretensión de inadmisibilidad del recurso.

El artículo 116.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, prevé, una vez interpuesto recurso de reposición, un plazo de espera para interponer recurso contencioso-administrativo. Lo que sucede es que en el caso que resuelve la sentencia comentada el recurso contencioso se interpuso con carácter previo al de reposición, lo que hacía que este último no tuviese finalidad alguna, de ahí que fuese inadmitido por la Subdelegación del Gobierno.

En cualquier caso, no está de más recordar que aun en el supuesto de encontrarnos ante una interposición prematura del recurso contencioso administrativo, por no haberse esperado a la resolución expresa o desestimación presunta del recurso de reposición, no son pocas las sentencias que sanan la falta de espera en pro del derecho a la tutela judicial.

Ahora bien, no demos a la administración la posibilidad de invocar causas de inadmisibilidad que, como se aprecia de la sentencia comentada, sus servicios jurídicos no suelen hacer prisioneros. Y algunos juzgados y tribunales tampoco.

Andrés Martínez Olmedo: Abogacía y Redes Sociales: el contrapunto

Aceptando (si bien tardíamente) la invitación de Emilio para ampliar el comentario que en su día dejé en su post Ranking Jurídicos, debo comenzar por confirmar el honor que supone que estas líneas cuelguen en el blog de Emilio, que es para mí un ejemplo de lo que debe ser la web de un jurista. Y habida cuenta de lo que expongo a continuación, un buen comienzo será reconocer el esfuerzo que supone mantener un blog actualizado con contenidos de calidad y profundidad, ya que en las líneas que siguen tiro con pólvora ajena, en la medida en que me dispongo a juzgar cuando no pasan de 3 o 4 mis publicaciones y ninguna de ellas cuelga de una web mía puesto que reconozco, con pesar, que no tengo tiempo para mantener una. Así las cosas, lo primero es una invitación a relativizar lo que a continuación expongo. No pasa de ser mi opinión, nunca una exigencia que ni a mí mismo me impongo.   

Es cierto que últimamente se prodigan los rankings con las más variopintas clasificaciones de abogados, pero no es menos cierto que las variables tenidas en cuenta a la hora de ordenar a los clasificados rara vez atienden a criterios jurídicos. Quien suscribe, sin ir más lejos, aparece en la lista de abogados “más influyentes” según el índice Klout elaborada por Luis Abeledo. Para ser sincero diré que me hizo ilusión aparecer en una lista como el décimo abogado más influyente: a nadie le amarga un dulce. Pero si quisiera ser muy sincero tendría que añadir que un índice según el cual yo soy el décimo abogado más influyente en redes sociales debe fallar en cuanto a la real capacidad de influir de, al menos, uno de sus  integrantes.

Así, podría decirse que un ranking no es jurídico por el hecho de que sus integrantes sean juristas. Un ranking verdaderamente jurídico habría de medir variables quae tangi non possunt, sí,  pero que en todo caso habrían de tener una relación directa con el derecho. Yo apuntaba en mi comentario a la extraordinaria abundancia de blogs y posts que solo de forma muy tangencial tratan cuestiones jurídicas: gestión del tiempo, influencia online, marketing jurídico, gestión de clientes, reputación online… pero ¿y el derecho?. 

Para mí un post interesante es aquél que aborda una determinada cuestión jurídica desde un punto de vista distinto, innovador o arriesgado. No necesariamente correcto. La doctrina reiteradísima la conocemos, en esencia, todos. En segundo lugar me interesan, obviamente, los post meramente descriptivos que nos ayudan a  refrescar un determinado tema o directamente nos ilustran acerca de una materia que desconocemos. Y ya está. El resto son contenidos metajurídicos que no pierden el prefijo por el hecho de estar en el blog de un abogado.

Ocurre, sin embargo, que la mayor parte de los  textos que cada día se publican se limitan a rebotar contenidos ajenos, algunos de los cuales han alcanzado el grado de mantras que cualquiera podría recitar de memoria. En mi opinión esto se debe a una determinada forma de interactuar en el Mundo 2.0 que, creo, es equivocada. Si consideramos las redes sociales como un escaparate ante el que pasan los clientes, rara vez vamos a arriesgarnos a errar. Pero desde mi humilde (y probablemente equivocado) punto de vista, copiar la estrategia de comunicación de las grandes marcas es un error que conduce a desaprovechar las posibilidades que las redes sociales ofrecen al abogado individual o integrado en un pequeño o mediano despacho. 

            ¿Realmente sirven las redes sociales para captar clientes, o al menos para hacerlo de forma directa? Lo dudo. Ignoro si hay un estudio al respecto, pero diría que en lo que a interacciones se refiere, la parte del león de cualquier cuenta de abogado se la llevan otros abogados y juristas, seguidos de cuentas con las que compartimos aficiones y finalmente conocidos. Sin ser experto en marketing, diría que desde un punto de vista estrictamente comercial lo hacemos terriblemente mal: nuestra conducta en redes sociales equivaldría a Coca Cola haciendo #FF los viernes a Pepsi. El abogado no puede permanecer ajeno, por lo tanto, a la real utilidad de las redes sociales: mejorar nuestras aptitudes y conocimientos mediante el intercambio. Compartir. Las relaciones entre juristas en las redes sociales han de ser simbióticas, y para ello es absolutamente necesario aportar conocimientos sin rehuir el debate. Y en esas relaciones sí se fijará el cliente (con el que, repito, rara vez interactuamos directamente). Pero esto será una consecuencia de nuestra forma de interactuar. 

            Por esta razón considero errónea la estrategia de evitar los charcos, ya que mojarse es parte del día a día de cualquier abogado. Si tenemos una solución jurídica innovadora y tiempo para escribir sobre ella ¿por qué no hacerlo? ¿O por qué no iniciar un debate al respecto? Es probable que llevada a la práctica nuestra resulte o no exitosa, o que encontremos opiniones contrarias de otros abogados, igual o mejor argumentadas que las nuestras. Pero en cada juicio hay al menos dos posiciones jurídicas encontradas sobre una misma realidad, y es que al abogado no se le exige tener razón en el 100% de los casos, porque nuestros clientes no siempre tienen la razón. Lo que se nos exige es la capacidad de encontrar soluciones y defenderlas razonadamente y en derecho, y esto sí casa con lo que día a día ocurre en las redes sociales. 

            A modo de conclusión, me viene a la mente algún artículo sobre abogacía artesanal. Si queremos aparecer ante nuestros potenciales clientes como artesanos del derecho, lo primero es marcar distancias con respecto a las grandes marcas. Si consideramos la abogacía como una profesión artesanal, que sea a todos los efectos, relacionémonos con el resto de artesanos desde un punto de vista gremial, fomentando el intercambio de ideas y conocimientos. Y desde el punto de vista individual, tengamos presente que un artesano no se parece en nada a una gran corporación. Olvidemos entonces la neutralidad: el cliente que busca un artesano busca una identidad, una determinada forma de hacer las cosas. Desde este punto de vista (y añadiría que desde un punto de vista vital), la estrategia acertada sería mostrarnos en redes sociales tal cual somos. Que tu cuenta sea un envase transparente que muestra el producto: lo que sabemos, lo que opinamos, lo que somos capaces de defender y lo que no somos capaces de defender, de forma que el cliente que llame a nuestro despacho sepa exactamente qué encontrará.

           

Del uso fraudulento de las diligencias previas en el procedimiento administrativo

Ayer leía una nueva entrada del blog de Juan Antonio Frago titulada "El cómputo de las preprocesales en la caducidad".

El post se hace eco de una Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Canarias, con sede en Las Palmas, en la que se considera que el inicio del expediente disciplinario seguido frente a un Fiscal debe fijarse en la fecha en la que se acordó la apertura de diligencias previas y, como consecuencia de ello, acuerda la caducidad del expediente y la anulación de la sanción impuesta. 

Como avanzaba en el comentario que hice en su post, no es pacífica la jurisprudencia respecto a si las diligencias previas, preparatorias,... deben iniciar el cómputo del plazo de caducidad del expediente. De hecho, podría decirse que la jurisprudencia mayoritaria rechaza fijar el dies a quo del cómputo del plazo en las diligencias previas, postergando, normalmente, el inicio del procedimiento al acuerdo de iniciación del expediente sancionador o disciplinario. Tal es así que la Sentencia del Tribunal Supremo a la que se remite la Sentencia del TSJ Canarias que comenta Juan Antonio en su post no entra a concluir al respecto, por no resultar necesario para la resolución del recurso, ya que, se atendiese a una u otra fecha como la inicial para el cómputo del plazo, lo cierto es que, a la vista de la fecha en que se dicta la resolución, en ambos supuesto el expediente habría caducado. En los siguientes términos se expresa la Sentencia de 5 de julio de 2011, recurso número 157/10, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo:

TERCERO

En consecuencia, el recurso debe ser estimado toda vez que bien se considere como fecha de inicio del expediente la señalada por el recurrente (1 de julio de 2008, fecha del Acuerdo del Presidente Accidental del Tribunal Superior de Justicia de Canarias por el parece que se inician las Diligencias Informativas nº 39/08), bien la indicada por el Abogado del Estado en su contestación a la demanda (14 de octubre de 2008, fecha del registro de salida de la Resolución de 7 de octubre de 2008 del Jefe de la Sección de Informes del Servicio de Inspección del Consejo General del Poder Judicial), en ambos supuestos a la fecha de notificación de la resolución sancionadora el 30 de abril de 2009 e incluso a la fecha en que fue dictada la misma el 20 de abril de 2009 ya habían transcurrido los seis meses de duración máxima del procedimiento.

Ahora bien, que la jurisprudencia mayoritaria no acoja como fecha inicial del cómputo del plazo de caducidad el del inicio de las diligencias previas no significa que los juzgados y tribunales del orden contencioso-administrativo den carta de naturaleza a un actuar que, en un buen número de ocasiones (por no decir en su gran mayoría), es ejercido con la única finalidad de burlar los plazos de caducidad de los expedientes sancionadores o disciplinarios. Un buen ejemplo del límite que han puestos los tribunales y juzgados al uso fraudulento y abusivo de las diligencias previas nos viene dado por la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección 1ª, de 20 de noviembre de 2008, Ponente Excmo. Sr. Carlos Lesmes. La referida Sentencia, con remisión a otra de fecha 17 de octubre de 2007, recurso 180/2006, señala lo siguiente:

SÉPTIMO. Es cierto que no existe previsión legal alguna referente al período de tiempo durante el que la Administración puede prolongar tal actividad investigadora previa permitida en el artículo 12 del RD 1398/1993, y también ha de llamarse la atención sobre los, en muchas ocasiones, breves y restrictivos plazos de caducidad previstos en las leyes: plazo de caducidad que para los procedimientos seguidos ante la AEPD, según lo dispuesto en el art. 18.3 de la LOPD y en relación con el art. 42.2 de la Ley 30/92, es de seis meses.

Ahora bien, cuando la demora en incoar el procedimiento sancionador se produce, como en el caso de autos, durante un largo período de tiempo, en el que no se esta investigando la pertinencia o no de dicha iniciación, sino que no se lleva a cabo ninguna actuación por parte de la Administración y en definitiva, no existe justificación alguna para tal demora, se incurre en una utilización espuria y fraudulenta de lo previsto tanto en el artículo 12 del RD 1398/1993 como en el artículo 69.2 de la LRJ-PAC .

Así, y constituyendo la razón de ser de dicha actividad administrativa preliminar, como se ha mencionado, la investigación o averiguación de circunstancias de las que se extraiga la necesidad de incoar el procedimiento sancionador, en cuanto garantía encaminada a asegurar el correcto ejercicio de la potestad sancionadora, en el presente caso la AEPD sobrepasó el tiempo en el que, razonablemente, y para no contrariar el sentido y alcance de dicha fase preliminar, debía de haber incoado tal procedimiento sancionador.

Y ello porque, como también se ha indicado, y una vez que la AEPD poseía información y datos suficientes, proporcionados en los dos primeros meses de la tramitación de las repetidas actuaciones previas, y podía ya dirigir la acusación en forma contra Effico, cumpliendo las exigencias legales, dejó sin embargo transcurrir casi once meses más sin llevar a cabo ninguna actuación, manteniendo tal solicitud de información abierta, pero completamente inactiva.

Pronunciamiento anterior que resulta además avalada por lo previsto en determinada normativa sectorial, concretamente en la Ley 25/1999, del Medicamento, que en su artículo 111.2 considera caducada la acción para perseguir las infracciones cuando transcurra un año sin que la autoridad competente haya ordenado incoar el oportuno procedimiento, e igualmente en el RD de 22 de junio de 1983 en materia de consumo y producción agroalimentaria (véase, en este sentido, la SSTS 27-2-2003).

Consideramos por todo ello, y conforme a lo hasta aquí razonado, que lleva razón la parte actora en cuanto que ha habido una utilización fraudulenta de la institución de las diligencias previas. Nos hallamos en consecuencia ante un supuesto de fraude de Ley contemplado en el artículo 6.4 del Código Civil, por cuanto se pretende burlar la aplicación del art. 42.2 de la Ley 30/1992 usando la solicitud de información para, con ella, evitar la caducidad del expediente sancionador. Utilización fraudulenta que conlleva la nulidad del procedimiento sancionador y la consiguiente estimación de la pretensión de la demanda, con revocación de la sanción impuesta a Effico Ibéria SA en la resolución impugnada.

Ambas tesis deberían tener la misma finalidad, la debida aplicación de la norma que se ha tratado de eludir, y para ello bien puede considerarse que el plazo de caducidad debe iniciar su cómputo al iniciarse las diligencias previas o, en su caso, declararse nulo el acto que impone la sanción por traer causa de un actuar fraudulento. 

Lo peligroso de la tesis defendida por la Audiencia Nacional es que deja un amplio margen de interpretación y, por ello, puede dar lugar a que en lugar de paliarse la recurrencia administrativa en hacer un uso de las diligencias previas se avive tal proceder, con la consiguiente mengua de los derechos del encartado. Por el contrario, la tesis que plantea la TSJ Canarias resulta más garantista, por hacer depender la recta aplicación de la norma de un dato objetivo, la fecha en que se inician las diligencias previas. Y esta última es la que, a mi juicio, debería ser la tesis mayoritaria, ya que es la única manera de obligar a la administración a someterse a los procedimientos fijados ex lege y a respetar los plazos de caducidad que señale la normativa que resulte de aplicación. Lo contrario convertirá los expedientes sancionadores o disciplinarios en una mera representación formal de algo que ya se ha sustanciado y decidido en las diligencias previas, las cuales, por cierto, no están sujetas a las garantías a las que se someten los procedimientos sancionadores. 

Veremos como avanza la jurisprudencia en este sentido, oportunidades de pronunciarse al respecto no van a faltar.