CASO PRÁCTICO: revisión de oficio de subsidio por desempleo

HECHOS

A).- El SEPE dicta, en agosto de 2014, resolución por la que reconoce a P.G.T. el subsidio por desempleo por agotamiento de la prestación contributiva.

B).- En mayo de 2015, el SEPE dicta acuerdo de iniciación de expediente de revisión de oficio de su resolución de agosto de 2014 por superar los ingresos de la unidad familiar, incluidos los del solicitante, dividida por el número de miembros que la componen, el 75 % del SMI, excluida la parte proporcional de dos pagas extraordinarias. En el Acuerdo de iniciación el SEPE acuerda la suspensión de la prestación, ex artículo 104 LRJAP, y señala que el plazo máximo de duración del procedimiento es de tres meses.

C).- El SEPE dicta resolución, en julio de 2015, en la que acuerda, de un lado, revocar la resolución de agosto de 2014 y, de otro, el reintegro de las prestaciones percibidas desde agosto de 2014. La resolución se dicta sin previo dictamen favorable del Consejo de Estado.

D).- P.G.T. interpone reclamación previa frente a la anterior resolución. En la misma, entre otras cuestiones, alega la nulidad de la resolución ex artículo 62.1 e) LRJAP al considerar que “es obvio que si la norma exige “un previo dictamen favorable” o, como dice el apartado 2º, requiere dictamen previo del Consejo de Estado, nos encontramos ante un supuesto de ausencia total y absoluta del procedimiento, por cuanto la omisión de trámites esenciales, como es el Dictamen del Consejo de Estado, impone tal conclusión. Por si hubiese cualquier duda, cabe señalar, entre otras mucha, la STS, Sala 3ª, de cinco de diciembre de 2011…”

CUESTIÓN A RESOLVER 

¿Procede estimar la reclamación previa por la causa de nulidad alegada?

A mi juicio si es aplicable el procedimiento en materia de revisión de oficio de la LRJ-PAC y, por tanto, procedería la estimar la reclamación previa por la causa de nulidad alegada.

La  disposición Adicional Sexta de la Ley 30/1992 tiene como origen histórico el RDL 521/1990, que en su artículo 144 establecía: 

"... no podrán revisar por sí mismos sus actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios, debiendo, en su caso, solicitar la revisión ante el Juzgado Social competente, mediante la oportuna demanda que se dirigirá contra el beneficiario del derecho reconocido."

La especialidad que se preveía era que la entidad no podía revisar de oficio por sí misma, sino que, ineludiblemente, tenía que acudir a la vía jurisdiccional en petición de la revisión de oficio. Dicho de otra manera, no es que se excepcionase la regulación básica por otro procedimiento administrativo especial, sino que, simple y llanamente, se le negaba la autotutela administrativa para revisión de oficio de actos nulos. A este argumento se le podría oponer que se reconocía la revisión de oficio para errores materiales o de hecho y aritméticos, así como omisiones o inexactitudes en las declaraciones de los beneficiarios, pero tales supuestos no tienen encaje en el artículo 102, sino en el 103 y en el 105 de la LRJ-PAC.

Nada cambio con el RDL 2/1995, de 7 de abril (art. 145). En la actualidad, la regulación nos viene dada en el artículo 146 la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social. Regulación que mantiene la regla general de que la entidad no puede, por sí misma, revisar sus actos, salvo las excepciones previstas. Excepciones que son las que siguen:

a) La rectificación de errores materiales o de hecho y los aritméticos, así como las revisiones motivadas por la constatación de omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario, así como la reclamación de las cantidades que, en su caso, se hubieran percibido indebidamente por tal motivo.

b) Las revisiones de los actos en materia de protección por desempleo, y por cese de actividad de los trabajadores autónomos, siempre que se efectúen dentro del plazo máximo de un año desde la resolución administrativa o del órgano gestor que no hubiere sido impugnada, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 147.

c) La revisión de los actos de reconocimiento del derecho a una prestación de muerte y supervivencia, motivada por la condena al beneficiario, mediante sentencia firme, por la comisión de un delito doloso de homicidio en cualquiera de sus formas, cuando la víctima fuera el sujeto causante de la prestación, que podrá efectuarse en cualquier momento, así como la reclamación de las cantidades que, en su caso, hubiera percibido por tal concepto.

Por ello, cuando el SEPE inste la revisión por sí mismo, ex artículo 146.2 b) Ley 36/2011, de 10 de octubre, debería seguir el procedimiento establecido en la Ley 30/1992, ya que la regulación de la LRJS no impone una suerte de excepción al procedimiento general y básico de la revisión de actos más allá del previamente señalado. Por ello, el SEPE, como cualquier otra administración, deberá seguir tal trámite, cuando revise por sí mismo, en recta aplicación de la Disposición Adicional vigésima quinta de la LGSS, pues la regulación de la Ley de la Jurisdicción Social no impone ninguna especialidad para tal supuesto. La especialidad que dispone la LRJS es la de negar, como regla general, la posibilidad de instar la revisión de oficio, pero si se insta ésta, por alguna de excepciones previstas, la misma debe ajustarse a lo dispuesto en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Así, para el supuesto de los actos nulos de pleno derecho, deberá estarse al art. 102, mientras que para la rectificación de errores habrá de estarse al art. 105.

NORMATIVA A CONSIDERAR

Ø  La disposición adicional sexta de la Ley 30/1992:

1. La impugnación de los actos de la Seguridad Social y Desempleo, en los términos previstos en el artículo 2. del texto articulado de la Ley de Procedimiento laboral, aprobado por Real Decreto Legislativo 521/1990, de 27 de abril, así como su revisión de oficio, se regirán por lo dispuesto en dicha Ley.

Ø  La Disposición adicional vigésima quinta de la LGSS:

1. La tramitación de las prestaciones y demás actos en materia de Seguridad Social, incluida la protección por desempleo, que no tengan carácter recaudatorio o sancionador se ajustará a lo dispuesto en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, con las especialidades en ella previstas para tales actos en cuanto a impugnación y revisión de oficio, así como con las establecidas en la presente disposición adicional, en la disposición adicional quincuagésima de esta Ley o en otras disposiciones que resulten de aplicación.

Ø  El artículo 146 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social:

1. Las Entidades, órganos u Organismos gestores, o el Fondo de Garantía Salarial no podrán revisar por sí mismos sus actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios, debiendo, en su caso, solicitar la revisión ante el Juzgado de lo Social competente, mediante la oportuna demanda que se dirigirá contra el beneficiario del derecho reconocido.

2. Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior:

a) La rectificación de errores materiales o de hecho y los aritméticos, así como las revisiones motivadas por la constatación de omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario, así como la reclamación de las cantidades que, en su caso, se hubieran percibido indebidamente por tal motivo.

b) Las revisiones de los actos en materia de protección por desempleo, y por cese de actividad de los trabajadores autónomos, siempre que se efectúen dentro del plazo máximo de un año desde la resolución administrativa o del órgano gestor que no hubiere sido impugnada, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 147.

c) La revisión de los actos de reconocimiento del derecho a una prestación de muerte y supervivencia, motivada por la condena al beneficiario, mediante sentencia firme, por la comisión de un delito doloso de homicidio en cualquiera de sus formas, cuando la víctima fuera el sujeto causante de la prestación, que podrá efectuarse en cualquier momento, así como la reclamación de las cantidades que, en su caso, hubiera percibido por tal concepto.

3. La acción de revisión a la que se refiere el apartado uno prescribirá a los cuatro años.

4. La sentencia que declare la revisión del acto impugnado será inmediatamente ejecutiva.

Prescripción y derecho transitorio

Un amigo me manda una Sentencia estimatoria de su recurso -o sólo me pasa las que le estiman, o le estiman todas- que resulta interesante en la medida en que analiza cual es el plazo de prescripción aplicable ante la divergencia del plazo de prescripción al momento de nacer el derecho de derivación de responsabilidad, 4 años, o el existente al momento de concederse la subvención cuyo reintegro fue reclamado, y declarado fallido, al deudor principal, 5 años.

Como hechos relevantes tenemos los que siguen:

• La subvención se concedió por resolución de 17 de febrero de 2004.

• En julio de 2006 se dictó resolución de la liquidación de la ayuda.

• En enero de 2008 se declaró la obligación del beneficiario de reintegrar la cantidad, beneficiario que fue declarado fallido por resolución de septiembre de 2008.

• En octubre de 2012 se inicia el procedimiento de responsabilidad subsidiaria. 

• La Ley General de Subvenciones, LGS, se publicó en el BOE el 18 de noviembre de 2003 y entró en vigor el 18 de febrero de 2004. 

Veamos lo que dice la Sentencia:

El plazo de prescripción del derecho de la Administración es el vigente en el momento en que pudo ejercitarlo. Como se ha dicho, la Administración pudo iniciar el procedimiento de derivación desde que el 30 de septiembre de 2008 se declaró fallido al deudor principal y en ese momento el plazo de prescripción era de cuatro años, con arreglo tanto al art. 39.1 LGS como al art. 15.1 de la LGP.

La Disposición Transitoria segunda de la LGS no permite llegar a una conclusión diferente, como pretende la resolución que desestimo el recurso de alzada interpuesto por el demandante, que deduce de la misma que el plazo de prescripción era el de cinco años establecido en el art. 40 TRLGP vigente en el momento en que se concedió la subvención. 

La disposición transitoria segunda de la LGS solo contiene normas transitorias sobre los procedimientos, cuestión ajena a la determinación del plazo de prescripción aplicable. Para ese cometido es obligado acudir, según ha declarado la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, de la que es muestra la sentencia de la sección 7ª de 23 de mayo de 2012 (ROJ: STS 3879/2012), conforme al art. 4.3 del Código Civil y como modelo genérico de Derecho transitorio, a las disposiciones de tal tipo del propio Código Civil. La disposición transitoria cuarta contempla un supuesto de hecho similar al planteado en este caso. Dice así: "Las acciones y los derechos nacidos y no ejercitados antes de regir el Código subsistirán con la extensión y en los términos que les reconociera la legislación precedente; pero sujetándose, en cuanto a su ejercicio, duración y procedimiento para hacerlos valer, a lo dispuesto en el Código". En nuestro caso, siguiendo está disposición, diríamos que la Administración conserva el derecho a exigir el reintegRo del responsable subsidiario con arreglo a la legislación anterior (al TRLGP; aunque la LGS también se lo reconoce); pero en cuanto a su ejercicio y, en especial, a su duración, ha de sujetarse a la nueva ordenación. Como ya se ha dicho, ello supone que el plazo de prescripción aplicable es el de cuatro años vigente cuando se declaró fallido al deudor principal. El plazo de prescripción comienza a correr con esa declaración y no en la fecha en que los servicios de recaudación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria la comunican al SPEE, fecha que, por lo demás, no consta en el expediente. La circunstancia de que de la Administración general del Estado se escindan entes instrumentales como son la Agencia Estatal de Administración Tributaria, responsable en este caso de seguir la vía de apremio contra el deudor principal, y el SPEE, al que incumbía declarar la responsabilidad del deudor subsidiario, se funda en razones de eficacia en el servicio a los intereses generales y no puede servir para justificar que por supuestas necesidades de comunicación entre ellos se entienda demorado el inicio del plazo de prescripción o interrumpido el plazo que ya había empezado a correr. Ambos entes, en definitiva, gestionaban o defendían los derechos de un único patrimonio, como es de la Hacienda pública estatal. 

Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo citada en la fundamentación de la Sentencia parcialmente transcrita, un típico problema de derecho transitorio que, por falta de regulación expresa en la Ley en cuestión, debe resolverse conforme a las disposiciones de tal tipo del Código Civil.

La futura declaración de lesividad

A la fecha no es pacífico si el "dies ad quem” del cómputo del plazo de caducidad de la declaración de lesividad es el del dictado del acuerdo de lesividad o si, como defiende esta Sentencia del JCA nº 1 de León con cita a otras de TSJ Madrid y del TS, es el de la notificación al interesado de tal acuerdo.

La Abogacía del Estado no ha perdido la oportunidad y, aprovechado la reforma de la ley de procedimiento administrativo, ha dejado a las claras que el “dies ad quem” del plazo de caducidad de la declaración de lesividad será, a partir del 2 de octubre próximo, el del dictado del Acuerdo, y no el de su notificación.

Así se infiere del artículo 107 de la Ley 39/2015, en concreto del párrafo resaltado en negrita:

Artículo 107. Declaración de lesividad de actos anulables.
1. Las Administraciones Públicas podrán impugnar ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo los actos favorables para los interesados que sean anulables conforme a lo dispuesto en el artículo 48, previa su declaración de lesividad para el interés público.

2. La declaración de lesividad no podrá adoptarse una vez transcurridos cuatro años desde que se dictó el acto administrativo y exigirá la previa audiencia de cuantos aparezcan como interesados en el mismo, en los términos establecidos por el artículo 82.

Sin perjuicio de su examen como presupuesto procesal de admisibilidad de la acción en el proceso judicial correspondiente, la declaración de lesividad no será susceptible de recurso, si bien podrá notificarse a los interesados a los meros efectos informativos.

3. Transcurrido el plazo de seis meses desde la iniciación del procedimiento sin que se hubiera declarado la lesividad, se producirá la caducidad del mismo.

4. Si el acto proviniera de la Administración General del Estado o de las Comunidades Autónomas, la declaración de lesividad se adoptará por el órgano de cada Administración competente en la materia.

5. Si el acto proviniera de las entidades que integran la Administración Local, la declaración de lesividad se adoptará por el Pleno de la Corporación o, en defecto de éste, por el órgano colegiado superior de la entidad.

Es muy reveladora, en el sentido expuesto, la intervención de uno de los Abogados del Estado que formó parte del Grupo de Trabajo para la redacción de la Ley 39/2015, de 1 de octubre:

(...) Se he llegado así a entender que la declaración de lesividad exige que se resuelva en plazo, son ahora seis meses, pero no solamente que se resuelva en plazo sino que incluso se notifique al interesado (...) dentro de ese plazo. En términos tales que si pasa el plazo sin que al interesado se le notifique la declaración de lesividad el procedimiento caduca.
Bien, frente a este planteamiento (...) se entendió que había que cambiarlo con la consideración básica siguiente: La declaración de lesividad, no voy a negar que sea un procedimiento, pero es un procedimiento interno. Es decir, es un requisito de admisibilidad procesal de un ulterior recurso (...) tiene la importante consecuencia de que (...) no se le tiene que notificar obligatoriamente, la notificación es a efectos meramente informativos. Por tanto se ha pretendido salvar la regla (...)

Para evitar que el “dies ad quem” del plazo de caducidad del procedimiento de declaración de lesividad sea el de la notificación del acuerdo de lesividad al interesado, salvando así la regla dispuesta en el artículo 25.1 de la Ley 39/2015, que exige resolver y notificar en plazo, poco le ha importado al legislador, o Abogacía del Estado, que la declaración de lesividad sea un procedimiento de oficio y que difícilmente pueda tener encaje en nuestro ordenamiento jurídico que alguien que es oído en un procedimiento administrativo como interesado (art. 107.2) no llegue a recibir la notificación de la resolución que ponga fin al mismo, salvo que lo tenga a bien la administración.

No es la primera vez que se intenta que el plazo de caducidad tenga como fecha final de cómputo el del dictado del Acuerdo en lugar de la notificación de éste. Ya lo intentó el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones del orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social en sus artículos 20.3 y 33.2, siendo, tras varios titubeos jurisprudenciales, rechazada la tesis de la administración y reconducido el cómputo a la regla general, que exige resolver y notificar (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo CA, Sección 4ª, de 7 de febrero de 2014, Ponente Excma. Sra. Pilar Teso Gamella, dictada en el recurso de casación en interés de la Ley núm. 4607/2012).

Veremos como reaccionan los Juzgados y Tribunales ante un precepto que ha sido ideado por los llamados a representar a la administración.

"Dies a quo" para interposición de recurso especial contra Pliegos facilitados por medios electrónicos, informáticos o telemáticos

El cómputo de los plazos en la interposición de recursos es una cuestión que crees controlar cuando eres estudiante y que no te deja conciliar el sueño cuando eres abogado. Lo que, a priori, y por razones de seguridad jurídica y tutela judicial efectiva, debería ser sencillo, no lo es. Para muestra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco nº408/2015, de 30.9.2015 (recurso 317/2014).

En el procedimiento resuelto por la Sentencia se examina el recurso deducido contra la Resolución 11/2014, de 7 de febrero, del ÓrganoAdministrativo de Recursos Contractuales de la CAPV (OARC) que acordó estimar los recursos especiales interpuestos en su día contra los Pliegos de bases técnicas de los Acuerdos Marco de suministro de medicamentos.

De la Resolución del OARC es destacable su Fundamento de Derecho Primero, que reza:

Primero: La interposición de los recursos se ha producido dentro del plazo legal de quince días hábiles previsto en el artículo 44.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante TRLCSP), habiendo sido anunciados debidamente al Órgano de contratación conforme a lo establecido en el artículo 44.1 del TRLCSP. Respecto al "dies a quo" para la interposición de los recursos se ha considerado el día hábil siguiente a la fecha de presentación de las proposiciones, momento a partir del cual ya no puedo alegarse desconocimiento del contenido de los mismos cuando los pliegos han podido obtenerse por medios electrónicos, según doctrina de los Órganos y Tribunales que entienden del recurso especial que puede considerarse pacífica, al no constar la fecha de acceso a la documentaciones expuestas en el perfil del contratante.

Frente a la Resolución del OARC se alza uno de los licitadores alegando, en lo que aquí interesa, la nulidad de la resolución por cuanto la misma admitió, y estimó, el recurso especial formulado por otra licitadora cuando el mismo fue interpuesto fuera de plazo.

La Sentencia, en su Fundamento de Derecho Tercero, coincide con el recurrente al considerar que si se toma en consideración la fecha de publicación de la licitación en el BOE, 4.11.2013, que, además, es posterior al anuncio en el DOUE, es llano que la interposición del recurso especial el día 2.12.2013 fue extemporáneo y que, por ello, el OARC venía obligado a declarar su inadmisión conforme el artículo 47.2 del RDL 3/2011, de 14 de noviembre. La conclusión de la Sentencia se alcanza con el siguiente razonamiento:

En una interpretación lógica y sistemática de los artículos 44.2b) y 158.1 del RDL 3/2011, debemos concluir que, cuando, como aquí sucede, se facilita acceso a los Pliegos por medios electrónicos, informáticos o telemáticos que se señalan en el anuncio de licitación, el día inicial del plazo se corresponde con el siguiente a la fecha de publicación del anuncio, momento en el que los Pliegos son "puestos a disposición de los licitadores o candidatos para su conocimiento", supuesto distinto al de su envío en un plazo de seis días a partir de la recepción de su solicitud, que no consta haya sido presentaba por Pfizer, y por tanto, no es de interés a la litis. 

Resultando que la solución interpretativa que propugna el sustituto del titular del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales no se compadece con la previsión legal, en tanto que prescinde de los elementos objetivos que ofrece la norma para la fijación del "dies a quo"; así lo refiere a "el día hábil siguiente a la fecha de presentación de las proposiciones", que justifica por la falta de constancia de la fecha de acceso por los licitadores a la documentación reflejada en el perfil del contratante, empero, el artículo 44.2 sitúa el día inicial del cómputo -insistimos, dejando a salvo la remisión de los Pliegos tras solicitud- en el siguiente a aquél en que estén "disponibles", sin atender al momento en que se accede efectivamente a la información, que dejaría a la voluntad de los interesados el inicio del plazo, y esa puesta a disposición se produce si se facilita su conocimiento a través de una publicación oficial. Por otro lado, con esa tesis, la impugnación de los Pliegos tendrá lugar cuando ya se ha presentado la oferta, que precisamente supone la aceptación incondicionada del contenido de la totalidad de las cláusulas administrativas particulares o condiciones, sin salvedad o reserva alguna (art. 145.1 del RDL 3/2011). 

(...) 

Es de ver que la parte demandada, promotora del recurso especial, no pone en cuestión la legalidad del criterio interpretativo expuesto, tan solo discrepa de su aplicación al caso en razón de la existencia a la fecha de publicación de las licitaciones, de una doctrina de distinto signo, que dice pacífica, de los órganos administrativos de recursos contractuales, sin embargo, este Tribunal no está vinculado en la labor de interpretación de la norma aplicable al parecer de aquellos órganos, ni en él puede fundarse la vulneración de los principios de seguridad jurídica e irretroactividad de las normas desfavorables o restrictivas de los derechos individuales, invocados por Pfizer, S.L. 

Siempre me ha costado asumir la perentoriedad de los plazos administrativos. Tanto es así, que debo reconocer cierto sesgo en compartir aquellas interpretaciones de las normas que permiten alargar los plazos en pro de la seguridad jurídica y el derecho a la tutela judicial efectiva. Ahora bien, la empresa licitadora debe ser lo más previsora posible para evitar perder la razón por una cuestión formal, así que, no siendo la primera Sentencia que concluye en el sentido expuesto -la misma cita una Sentencia de la Audiencia Nacional de 30.10.2013 (recurso 264/2011)-, más vale que se tenga en cuenta su razonamiento y, en consecuencia, computar el plazo para la interposición del recursos especial frente a los Pliegos, cuando el acceso a los mismos se facilita por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, a partir del día siguiente a la fecha de publicación del anuncio.

LICITAR O RECURRIR

El otro día tuve una discusión con un amigo sobre si la presentación de licitación impide, a partir de ese momento, la impugnación de los pliegos, a pesar de que  no se haya consumido el plazo para impugnar los pliegos.

Mi amigo mantenía que la presentación de licitación impide, a partir de ese momento, la impugnación de los pliegos, es más, defendía que quién presentaba licitación no podía recurrir los pliegos y que quien presentaba recurso no podía presentar licitación. Su argumento era más o menos el que se reproduce en el Fundamento de Derecho Quinto de la Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de 30.7.2012 (recurso nº 139/12; resolución nº 158/12):

Quinto. Antes de entrar a examinar el fondo de la cuestión debatida, debemos analizar la alegación formulada por el órgano de contratación en el sentido de que la presentación del recurso por Recall Management, SA, es contraria al principio de congruencia pues ha presentado oferta en la licitación cuyas bases impugna, contradiciendo con toda evidencia lo dispuesto en el artículo 145.1 del Texto Refundido de la Ley de contratos del Sector Público cuyo tenor es el siguiente: "Las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a lo previsto en las cláusulas administrativas particulares, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de dichas cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna".

El razonamiento de mi amigo me parece inasumible, además de coger el rabano por las hojas. Lo que cierto sector de la jurisprudencia impide es aducir, frente a los actos de adjudicación, motivos de nulidad en los que incurrían los Pliegos si los mismos no se habían recurrido en tiempo y forma. Sin embargo, lo que mi amigo, y otros muchos, pretenden no es eso. Pretenden que el recurso dirigido frente a los Pliegos se declare inadmisible por haberse interpuesto tras la presentación de la licitación y , en su caso, adjudicación del contrato, aunque esté "vivo" el plazo para impugnar los pliegos.  Una suerte de "legalización" o "blindaje" de los Pliegos por, presumirse, consentidos. 

Ello, obviamente, no puede tener acogida sobre la discusión doctrinal a la que se ha hecho mención. La misma no afronta, pues le estaría vedado, una suerte de acortamiento del plazo de interposición de recurso, bien sea especial o contencioso-administrativo, pues ello, obviamente, supondría una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva. En tal sentido se pronuncia el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en la resolución antedicha:

Sin embargo, afirmar como hace el órgano de contratación que el principio de congruencia impide presentar oferta en la licitación a quien interpone recurso contra los pliegos de la misma, o viceversa, puede interpretarse en un sentido restrictivo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución.

En efecto, cualquier persona interesada en una licitación debe poder participar en ella aún cuando el contenido de las cláusulas y prescripciones de los pliegos que la rigen le planteen dudas desde el punto de vista legal.De admitir otra cosa estaríamos limitando de forma efectuva el derecho antes mencionado, o, en el caso contrario, el derecho a participar en las licitaciones que se convoquen, de todos aquellos que reúnan los requisitos de aptitud previstos en la Ley.

En realidad, la norma del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público antes transcrita produce su efecto respecto de los pliegos que han adquirido firmeza por no haber siodo recurridos en plazo o en el caso de haberlo sido, por haber sido desestimado el recurso. Nada obsta, sin embargo, a que quien los impugna pueda concurrir a la licitación para evitar que, en caso de que su recurso no prospere, quede privado de la posibilidad de obtener la adjudicación del contrato.

En consecuencia, debemos declarar que no procede la inadmisión del recurso por este motivo.

Las consecuencias procesales que mi amigo quiere dar a la presentación de la licitación son, además, criticadas por la doctrina. Sirva como ejemplo lo que afirma Silvia Díez en su libro "La tutela de los licitadores en la adjudicación de contratos públicos":

La negación general de la posibilidad de impugnar las bases una vez que se ha presentado la oferta no cohonesta con las Directivas de recursos...

O lo que dice Francisco López en Anuario Aragónes del Gobierno Local núm. 5:

En ese sentido, la interpretación que se está haciendo del art. 145.1 TRLCSP en cuanto a las consecuencias procesales que conlleva la presentación de una proposición, en el sentido que suponen una aceptación de todas las prescripciones de los pliegos reguladores de un contrato que se licita, comportando un efecto de acto consentido cuando se pretenda recurrir regulaciones de dichos pliegos si el recurso se interpone contra el acto de adjudicación, creo que acaba afectando el principio de efectiva aplicación de la Directiva 89/665 de recursos y de la protección de los derechos que dicha directiva propugna.

Y para terminar os dejo un interesante post que trata, en parte, sobre los efectos del art. 145.1 TRLCSP. Aquí lo tenéis, es del profesor Fernández Acevedo.

DILIGENCIAS PREVIAS A UN PROCEDIMIENTO SANCIONADOR DE VPO

Aunque traté hace un tiempo en el blog sobre el uso fraudulento de las diligencias previas en el procedimiento administrativo, voy a volver sobre ello porque un buen compañero, que sabe lo que me gustan estas cosas, me ha remitido la Sentencia nº 172/2015, de 29.7.2015, Abreviado 249/2014-D, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Bilbao.

El asunto que resolvía el Juzgado eran dos sanciones impuestas por el Gobierno Vasco a un propietario de una vivienda de protección oficial, una por falta de visado del contrato de alquiler y otra por exceso en el importe de la renta. El Departamento que tramitó y resolvió el expediente sancionador, antes de incoar el mismo, hizo uso de la figura de las diligencias previas. Uso que, a juicio del recurrente, fue abusivo y, por ende, debía llevar aparejado que las diligencias previas contasen en el cómputo del plazo de caducidad o, en caso contrario, considerar que las mismas incurrieron en fraude de ley, con la consiguiente nulidad de la resolución sancionadora. 

La Sentencia, en su Fundamento de Derecho Tercero, afronta, y resuelve, la cuestión en los siguientes términos:

<La demanda hace referencia a dos interpretaciones jurisprudenciales que han sido identificadas como alternativas para la solución de los casos en los que se produce una inusual o injustificada dilación en la tramitación de las diligencias previas: a) considerar que cuentan en el cómputo del plazo de caducidad (STSJ Canarias - Las Palmas- nº 359/2013, de 15 de marzo, procedimiento ordinario 591/2013); b) valorar la razonabilidad del plazo empleado antes de la incoación formal para determinar su concurre fraude de ley (SSAN de 17 de octubre de 2007, -recurso 180/2006- y de 20 de noviembre de 2008).

La primera opción pugna directamente con el tenor literal de las normas que regulan la tramitación del procedimiento sancionador y no ha encontrado eco en la jurisprudencia. Así, por ejemplo, la SAN de 8 de julio de 2011 (recurso 203/2010) razona:

El inicio del computo de dicho plazo (de caducidad), sin embargo, lo constituye la fecha del acuerdo de incoación o de inicio del expediente, y no las "actuaciones previas" a las que se refiere el artículo 12 del R.D. 1398/93, que son una fase preliminar anterior a la incoación en sentido estricto, indicada e incluso inevitable por la complejidad técnica de los hechos investigados y dado que el Art. 13.1 de dicho Reglamento requiere que tal acuerdo de incoación contenga la indicación de persona frente a la que se dirige, hechos, posible calificación jurídica e indicación de sanciones.

De ahí que, en el presente caso, la fase de actuaciones previas E/00434/2008 no se corresponden con el inicio del expediente sancionador y respecto a las mismas no se ha argumentado por la recurrente que se haya producido una utilización espuria y fraudulenta de las citadas actuaciones previas, no siendo, por otra parte, de aplicación el plazo máximo de 12 meses de duración establecido para dichas actuaciones preliminares en el artículo 122 del Real Decreto 1720/2007 pues tal norma reglamentaria sólo es de aplicación a actuaciones iniciadas con posterioridad a su entrada en vigor, es decir al 19 de abril de 2008. 

Así, el cómputo del plazo de caducidad comienza partir de la fecha del acuerdo de iniciación del expediente (...)

El criterio de aplicación usual es, como puede apreciarse, el de la razonabilidad en el recurso a las actuaciones previas y la justificación de su duración, que excluiría la utilización espuria y fraudulenta de las mismas. En el ámbito que le es propio, la Sala Quinta del Tribunal Supremo ha declarado en varias ocasiones que si se dispone de datos suficientes para incoar el expediente, la información reservada no deberá ser practicada, por ser innecesaria y porque los derechos fundamentales de defensa del art. 24.2 de la C.E. exigen que no se retrase el otorgamiento de la condición de imputado o expedientado (SSTS de 6 de noviembre de 2000 y 9 de junio de 2006-recurso 118/2005-).

En el caso que ahora se enjuicia se han impuesto dos sanciones: una por falta de visado del contrato de arrendamiento de una vivienda de protección oficial (VPO) y otra por exceso en el importe de la renta. Según se aprecia en el expediente, la Inspectora de Vivienda descubrió el 13 de mayo de 2013 que la VPO estaba alquilada por la demandante a la persona que se identifica en el acta a los folios 94 y 94 v; el día siguiente, la esposa del arrendatario le proporcionó el contrato de arrendamiento y el certificado de empadronamiento (ibídem). La Inspectora confirma en fecha indeterminada del mes de septiembre siguiente que “se mantiene esta situación”. El 9 de octubre la Inspectora envió a la actora el requerimiento para que aportará el contrato, que fue notificado el día siguiente, cumplimentándose por la requerida el 18 de octubre. No consta que existe diferencia entre este documento y el que fue remitido por la esposa del arrendatario. Dos meses más tardo la Inspectora en concluir que el arrendamiento no estaba autorizado porque el contrato que había recibido no se encontraba visado (folio 96 v.). Un mes más tarde (el 17 de enero de 2014) se incoó el expediente sancionador, trámite que fue notificado el 5 de febrero siguiente (folio 92). En consecuencia., desde que la Administración constato la existencia de hechos sancionable (14 de mayo de 2013) hasta la notificación del inicio del expediente sancionador (5 de febrero de 21014) transcurrieron nueve meses.

Para ponderar la razonabilidad de este plazo resultan relevantes los siguientes hechos:

a) las actuaciones previas se limitaron a constatar la falta de visado del contrato y el importe de la renta, sin ninguna otra actividad de pesquisa, comprobación o investigación;

b) los hechos podían tenerse por acreditados, siquiera de forma indiciaria, al día siguiente del inicio de dichas actuaciones previas, cuando la esposa del arrendatario hizo llegar a la Inspectora copia del contrato de alquiler;

c) en la denuncia que desencadena la incoación del expediente sancionador no constan hechos distintos de los que se desprendían del documento que estaba en poder de la Inspección desde el 14 de mayo de 2013;

d) la colaboración de los interesados (tanto el arrendatario como la arrendadora demandante) fue extremadamente diligente, atendiendo con prontitud y de manera completa a los requerimientos de la Inspectora;

e) no consta que concurrieran circunstancias en las dotaciones de recursos materiales o humanos, la carga de trabajo o el sistema organizativo de la Inspección de Vivienda que permitan explicar la desproporción entre la duración de las actuaciones previas y el contenido de las mismas.

A la vista de estas circunstancias, no se puede admitir que mantener las actuaciones previas abiertas durante el plazo de nueve meses se fundamente en una razón suficiente. Por eso hay que concluir que en este caso la Administración llevó a cabo una utilización espuria y fraudulenta de las citadas actuaciones previas. Y que el resultado debe ser la norma que establece la caducidad del expediente y cuya aplicación la Administración ha intentado evitar debe desplegar ahora todos sus efectos. Como razona la citada SAN de nos hallamos en consecuencia ante un supuesto de fraude de ley contemplado en el artículo 6.4 del Código Civil, por cuanto se pretende burlar la aplicación del art. 42.2 de la Ley 30/1992 usando la solicitud de información para, con ella, evitar la caducidad del expediente sancionador. Utilización fraudulenta que conlleva la nulidad del procedimiento sancionador y la consiguiente estimación de la pretensión de la demanda, con revocación de la sanción impuesta (…)>

Una Sentencia muy interesante que debería hacer reflexionar a la Administración sobre el uso y abuso de las diligencias previas, y sobre su incidencia en el derecho de defensa de los administrados. Pero esto último, si hay ganas, lo dejo para otro día.