Mejor en manos de la Ley: notas al hilo de la sentencia sobre perfiles lingüísticos en Irun

Por Sabin Zubiri

Delegado Sindical de CCOO en el sector foral

Comparto una reflexión en este blog amigo, que parte de una pregunta: ¿la potestad para establecer los perfiles lingüísticos debe estar regida por concejales, por técnicos de normalización lingüística, por jueces o por disposiciones de carácter general? Veamos.

La reciente sentencia nº 152/2021, de 4 de mayo de 2021, de la Sala de lo contencioso del TSJ del País Vasco (ENLACE), por la que se anula la convocatoria de doce plazas de policía municipal con perfil lingüístico preceptivo, por considerar que resulta desproporcionado perfilar el 100% de los nuevos puestos de la RPT (Relación de puestos de trabajo) para garantizar los derechos lingüísticos de la ciudadanía, y por tanto lo declara discriminatorio, ha levantado una considerable controversia social, política y jurídica.

La sentencia en cuestión se basa en el “bilingüismo objetivo de servicio”, por el cual la obligación de atender los derechos lingüísticos es de la Administración, pero no de todos y cada uno de sus funcionarios:

“Ahora bien, hemos de plantearnos si, para garantizar ese derecho de los ciudadanos es estrictamente necesario que todos los policías municipales conozcan el euskera. Y es que, tal y como ha declarado el Tribunal constitucional, la obligación de conocer esa lengua no afecta a todos y cada uno de los empleados públicos al servicio de la administración, autonómica o local, sino a ésta en su conjunto…

Hemos de tener en cuenta que no es necesario que todos los agentes de policía municipal conozcan el euskera para garantizar a los ciudadanos su derecho a relacionarse con la administración utilizando esa lengua. Sería suficiente con que uno de los integrantes de cada pareja y alguno de los agentes que atienda al público conozcan el idioma”

En la mencionada sentencia además se toma como llamativa referencia para evaluar la razonabilidad de la exigencia de perfiles, que en Irun, según un estudio municipal, el uso del “euskera como lengua vehicular no alcanza el 8%”. Llamativa porque la normativa lingüística vasca tiene como piedra filosofal otro porcentaje sensiblemente distinto, no referido al uso, sino relativo al conocimiento declarado del euskera, el “Índice de obligado cumplimiento”. Esta fórmula se define en el artículo 11 del Decreto 86/1997 por el que se regula el proceso de normalización del uso del euskera en las administraciones públicas de la Comunidad Autónoma de Euskadi (ENLACE):

“11.1. El índice de obligado cumplimiento es el porcentaje que, para cada Administración y en cada periodo de planificación, debe suponer, respecto del total de dotaciones de puestos de trabajo, el número de aquellas que tengan asignado un perfil lingüístico preceptivo.

2. Tomando en consideración la información relativa al conocimiento del euskera por la población de la Comunidad Autónoma de Euskadi recogida en el Censo o Estadística de Población y Vivienda y, en su caso, en las tablas generales de su validación, se establece el siguiente índice de obligado cumplimiento:

Euskaldunes + (Cuasi Euskaldunes/2).

3. Para cada período de planificación, el cálculo de este índice se efectuará a partir de los datos del último Censo o Estadística de Población y Vivienda, a la fecha de inicio de ese período y correspondiente al ámbito territorial de actuación de cada Administración Pública.”

Este es el porcentaje sobre el que está construido el sistema vasco de perfiles lingüísticos, que para Irun actualmente sería un 50% de puestos con perfil preceptivo. Y resulta sorprendente su total omisión en el fallo judicial.

Básicamente en esto de los porcentajes de puestos con perfil lingüístico obligatorio encontramos tres tendencias:

-Establecer el 0% de obligatoriedad, algo así como “aquí se habla en cristiano, salvo que por azar se encuentre con alguien que también hable bárbaro”. Línea seguida durante décadas, sin solución de continuidad, en, por ejemplo, la Delegación de la Administración General del Estado en Euskadi.

-Establecer el 100% de obligatoriedad en todo contexto sociolingüístico, sintetizable en “el que no apruebe el perfil de euskera, que no coma, o que coma las sobras”.

-Establecer porcentajes de obligatoriedad dinámicos adaptados a la realidad y evolución sociolingüística. La virtud aristotélica del equilibrio, en ciertos temas recomendable. Éste es el camino adoptado por la normativa lingüística vasca, y que palmariamente se ve que comparto.

En todo caso, en los últimos años mucha gente ha acabado pensando que los perfiles lingüísticos eran una competencia ilimitada de las administraciones públicas vascas. En ese sentido se encuentra la sentencia nº 549/2011 (ENLACE), también del TSJPV, donde de manera tangencial se afirmó:

“no es obstáculo a la elevación del perfil lingüístico o a la fijación, en su caso, de la fecha de preceptividad, la superación del índice de obligado cumplimiento definido por el artículo 11 del Decreto 86/1997sobre la normalización del uso del euskera en la Administración Pública del País Vasco, en cuanto que se trata de un módulo que fija los objetivos porcentuales mínimos en cada período del Plan de Normalización y que por lo tanto solo determina con ese carácter el límite del ejercicio de las potestades discrecionales de la Administración en ese ámbito de actuación.”

Basados en esta sentencia, en bastantes administraciones públicas vascas se fue extendiendo la idea de que los índices de obligado cumplimiento son un suelo que solo opera como límite inferior del ejercicio de la potestad discrecional de planificación lingüística.

En cambio, a partir de ese mínimo, establecer umbrales superiores sería una especie de “acto político” de los concejales, casi inmune judicialmente, como si este aspecto cuantitativo, nuclear en el sistema de perfiles, no pudiera estar sometido al control de legalidad. De ahí la sorpresa y desconcierto que ha provocado la reciente resolución judicial de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJPV.

Aunque tratándose del Ayuntamiento de Irun, gobernado durante casi cuarenta años por el PSE, más que un ejercicio de discrecionalidad administrativa por parte de los concejales, bien pudiera parecer que éstos se hubieran desentendido, delegando en el servicio de normalización lingüística, y que nos encontráramos ante la aplicación de una pretendida “discrecionalidad técnica”.

Difícilmente cabe entender que perfilar el 50% o el 100% de los puestos de la plantilla de una administración sea una decisión de pericia técnica, con su consecuente presunción superlativa de legalidad. Entre las imprescindibles funciones de esas áreas para el fomento del euskera, no debería endosarse la fijación de los “Índices de obligado cumplimiento”.

También se ha argumentado estos días que elevar libremente los porcentajes de preceptividad hasta el 100% es una decisión de política lingüística amparada hasta por la jurisprudencia constitucional. Y que contradecirla judicialmente sería una intromisión política del TSJPV, contraria a Derecho. Para ello se ha citado una concreta sentencia del Tribunal Constitucional (TC), la 46/1991, sobre la Ley de Función Pública catalana, una norma que generalizaba el requisito de conocimiento del catalán para el acceso al empleo público.

Conviene especialmente repasar dos fragmentos de esta resolución (ENLACE).

La alegación del Parlament de Cataluña:

“debe desdramatizarse en el sentido de que este conocimiento mínimo del catalán, que es de todo punto imprescindible, lo posee ya prácticamente toda persona conocedora del castellano, dada la proximidad entre ambas lenguas.”

En los fundamentos jurídicos adoptados por el pleno del TC, presidido por Tomás y Valiente:

“resulta constitucionalmente lícito exigir, en todo caso, un cierto nivel de conocimiento de la lengua catalana, que resulta imprescindible para que el funcionario pueda ejercer adecuadamente su trabajo en la Administración autonómica, dado el carácter cooficial del idioma catatán en Cataluña (art. 3.2 C. E. y art. 3.2 E. A. C.) y dada también la extensión del uso del catalán en todo el territorio de la Comunidad Autónoma.

4. Cuestión distinta, como subraya el representante del Parlamento de Cataluña, es la de la proporcionalidad de esa exigencia, en función del tipo y nivel de la función o puesto a desempeñar, que viene impuesta por el art. 23.2 C.E., pues sería contrario al derecho a la igualdad en el acceso a la función pública, exigir un nivel de conocimiento del catalán sin relación alguna con la capacidad requerida para desempeñar la función de que se trate. Ciertamente una aplicación desproporcionada del precepto legal podría llevar a resultados discriminatorios, contrarios tanto al art. 14 como al 23.2 C.E. Pero ello no resulta directamente del precepto impugnado, que entendido en sus propios términos, no tiene nada de objetable desde el punto de vista constitucional.”

La referencia a la realidad sociolingüística y a la proporcionalidad no discriminatoria están en el núcleo de la resolución. Y es que, en la jurisprudencia constitucional, la exigibilidad del perfil lingüístico está ligada a la razonabilidad y proporcionalidad, que tienen que motivarse y justificarse.

Por otro lado, tampoco parecería muy buen plan la idea de ir probando libérrimamente asignar perfiles en las RPT, y esperar luego al decisionismo judicial para dilucidar si cada concreto porcentaje de obligatoriedad resulta razonable y proporcionado, o todo lo contrario. Una materia tan sensible para la convivencia necesita pacificarse jurídicamente, evitar la judicialización, mediante un consenso sociopolítico proyectado sobre una adecuada regulación normativa, que sirva de cimiento firme.

Y es que en esta, como en tantas otras materias, resulta mejor el gobierno de las leyes que el gobierno de las personas. Ya sean, quienes deciden, concejales, técnicos de normalización lingüística o jueces, aún por supuesto sometidos a la ley (sub leges), es muy problemático dejar en manos de individuos, si la proporción de puestos con euskera obligatorio en un Ayuntamiento tiene que ser doble o mitad.

Mucho mejor para la convivencia lingüística, que ésta se rija mediante reglas concretas y claras de aplicación general (per leges). Eso es lo que lúcidamente intentaron quienes pactaron en 1989 la política vasca de perfiles lingüísticos. Merece la pena leer el debate sobre el informe de la ponencia parlamentaria (ENLACE), a propuesta de Euskadiko Ezkerra (EE), que concluyó en un acuerdo, hoy increíble, suscrito por Zenarruzabeitia y Leizaola (PNV), Maturana y Gurruchaga (PSE), Boneta y Caño (EA), Gurrutxaga y Auzmendi (EE), Barquero (PP) y Marco Tabar (CDS), en una comisión de Instituciones e Interior presidida por Fernando Buesa.

Aquella Resolución del Parlamento Vasco relativa a los Principios del uso del Euskera en las Administraciones Públicas Vascas (ENLACE), recoge preceptos fundamentales que se trasladaron literalmente a las Leyes y Decretos hoy vigentes. El contenido del debate y la pluralidad de fuerzas políticas firmantes deja pocas dudas sobre lo que entendieron aquellos trenzadores del consenso lingüístico, la “intentio legislatoris” interpretativa de nuestra normativa en materia de perfiles, cuando concibieron los hoy desfigurados “Índices de obligado cumplimiento”.

Si bien hoy en día, vista la experiencia acumulada, convendría acotar con mayor seriedad el margen de maniobra discrecional para establecer perfiles, tanto en cuanto al porcentaje de puestos, como al nivel exigible, para que así no termine habiendo enterradores municipales (como me consta que ha sucedido), a los que se pide el PL4, o que a todo el personal administrativo de Irun se les esté requiriendo el PL3 preceptivo. Sería importante además elevar el rango normativo de algunos consensos básicos que deberían ser Ley, y no mero Reglamento.

Recientemente Kontseilua ha denunciado públicamente una OPE de Arkaute por contemplar que en un 28% de las 700 plazas convocadas, el euskera sea mérito y no requisito. Asimismo, el sindicato ELA ha anunciado la impugnación judicial de la convocatoria por este motivo. En una inversión del debate jurídico anterior, lo que se va a dirimir en este caso es si es legal que el Departamento de Interior del Gobierno Vasco ofrezca algunos puestos sin preceptividad.

Sirva de contrapunto lo que nada menos que un tal Josu Iñaki Erkoreka Gervasio, precisamente hoy Consejero de Seguridad y Vicelehendakari, escribió en 1997, en la revista del IVAP (ENLACE), cuando era su director:

“el esfuerzo de acomodación a cada realidad sociolingüística no solamente no es inexistente, sino que conforma una de las claves de bóveda sobre las que se apoya el sistema. Cabe afirmar en este sentido que el Plan no pretende otra cosa sino asegurar que, desde el punto de vista lingüístico, cada una de las administraciones públicas vascas sea reflejo fiel de la comunidad humana a la que ha de servir.

Ahora bien, una vez definido el índice de preceptividad correspondiente a cada Administración Pública, en base, como hemos visto, a la realidad sociolingüística del territorio sobre el que opera, éste se convierte en una referencia vinculante que no puede ser legítimamente ignorada. El art. 7-1 del Decreto 224/1989, de 19 de octubre, preceptúa a este respecto que el porcentaje de puestos de trabajo que en cada Administración Pública tenga asignado un perfil lingüístico preceptivo, "...en ningún caso será inferior al índice de obligado cumplimiento previsto para cada período de planificación." Únicamente cuando se hubiere acreditado ya el cumplimiento del índice correspondiente, permite el Decreto la modificación, en este caso al alza, del índice de preceptividad, siempre a solicitud de la Administración respectiva y previa autorización del Gobierno Vasco.”

Un respeto a la realidad sociolingüística y un control por parte del Gobierno Vasco, diluidos con los años por la gran presión de los descalificadores, y a la vez destacados beneficiarios, de los “acuerdos del marco autonomista”.

Hasta aquí estas líneas para intentar ayudar a refrescar los principios ideológicos que construyeron el consenso normativo de la política vasca de perfiles lingüísticos. Mejor que nos mantengamos en manos de aquellas leyes, o mejor aún, de las nuevas que se apoyen en renovados y amplios pactos transversales.

 

SOBRE LA FIRMEZA EN VÍA ADMINISTRATIVA DE LOS ACTOS DE APROBACIÓN DEFINITIVA DE LOS PROYECTOS DE EQUIDISTRIBUCIÓN

 

Por FULGENCIO GUTIÉRREZ-SOLANA SAINZ DE LA MAZA

 

La exigencia de firmeza en vía administrativa de la aprobación definitiva de los proyectos de reparcelación se encuentra básicamente en los siguientes preceptos de la Ley 2/2006, de 20 de julio, del Suelo y Urbanismo:

Artículo 42.4, del siguiente tenor literal:

“La aprobación del programa en una actuación integrada coloca los terrenos comprendidos en aquélla en situación de reparcelación, con prohibición de otorgamiento de licencias de parcelación y edificación hasta la firmeza en vía administrativa de la operación reparcelatoria. La reparcelación podrá llevarse a cabo de forma voluntaria o forzosa, así como en suelo o mediante indemnización sustitutoria.”

Artículo 45, que dice:

“2. No podrán concederse licencias de edificación hasta que sea firme en vía administrativa el acuerdo aprobatorio de la reparcelación de la unidad de ejecución.

3. Una vez firme en vía administrativa el acuerdo de aprobación definitiva de la reparcelación, se procederá a su inscripción en el Registro de la Propiedad en la forma establecida por la legislación”

Artículo 48.2, que dice:

“La propuesta de reparcelación voluntaria que de común acuerdo, y formalizada en documento público, presenten al ayuntamiento el propietario o propietarios que representen la totalidad de la superficie reparcelable y, en su caso, éstos en unión al agente urbanizador, será sometida a información pública por veinte días e informada por los servicios competentes. Recaída la aprobación municipal, para la inscripción en el Registro de la Propiedad se procederá conforme a lo establecido en la normativa hipotecaria”.

El Reglamento de Inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza Urbanística (Real Decreto 1093/1997), en relación con la cuestión que es propia de su naturaleza, es decir con la inscripción en el Registro de la Propiedad, aborda la cuestión en sus artículos 2 y 5. Lo hace así:

Artículo 2.2. dispone: “Título inscribible. ……………….

2. Salvo los casos en que la legislación establezca otra cosa, los actos administrativos se inscribirán mediante certificación de la misma naturaleza que cumpla los siguientes requisitos: a) Que se expida, en ejemplar duplicado, por el Secretario de la entidad u órgano actuante y con inserción literal del acuerdo adoptado. b) Que exprese que el acto ha puesto fin a la vía administrativa, salvo lo dispuesto en este Reglamento para acuerdos determinados. c) Que se hagan constar en ella, en la forma exigida por la Legislación Hipotecaria, las circunstancias relativas a las personas, los derechos y las fincas a los que afecte el acuerdo”

Y el artículo 5, referido específicamente a los proyectos de equidistribución, dispone que:

 “será título idóneo para la inscripción de la reorganización de la propiedad la certificación de la Administración actuante acreditativa de la aprobación definitiva del proyecto.”

El debate se centra en determinar si es posible otorgar licencias de edificación o parcelación o inscribir un proyecto de equidistribución inmediatamente después de su aprobación definitiva o si, para ello, es preciso demorar la inscripción o concesión de las licencias hasta el transcurso del plazo establecido para la interposición del recurso administrativo que corresponda, en nuestro caso, el potestativo de reposición.

Con carácter general y con independencia de lo que al final señalaré sobre supuestos de propietario único, la respuesta depende, a mi juicio, de si el requisito establecido en la LSUv (una vez firme en vía administrativa…) es equivalente al fijado en la legislación hipotecaria, (…acto que ha puesto fin a la vía administrativa).-

Cierto es que la opinión mayoritaria, particularmente en lo referente al derecho hipotecario, sostiene que tanto la concesión de licencias como la inscripción ha de demorarse hasta el transcurso del plazo de interposición del Recurso de Reposición; el que suscribe mantiene que tal opinión prescinde del carácter potestativo de este recurso, cuya regulación ha sufrido diversas variaciones que merecen un somero análisis.

Antecedentes del recurso de reposición

Cabe recordar que históricamente el Recurso de Reposición era de carácter obligatorio; es más, su interposición era precisa para acceder a la jurisdicción contencioso-administrativa.

Así lo establecía la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo de 1956, en cuya exposición de motivos podíamos leer que:

“tras unas  normas  generales,  la  Ley  regula  los  distintos  tipos  de  recursos.  Con carácter ordinario, el recurso de alzada, y  con  carácter  extraordinario,  el  de  revisión  El  recurso  de  reposición  se  admite  únicamente  como  previo  al  contencioso-administrativo.”  Y su artículo 56 confirmaba que “como requisito  previo  a  la  interposición  del  recurso  contencioso-administrativo  deberá  formularse  recurso  de  reposición,  en  el  que  se  expondrán  los  motivos  en  que  se  funde..”

Por su parte, la Ley de Procedimiento Administrativo de 1.958, regulaba el Recurso en sus artículos 113 (…previo a la vía contencioso-administrativa) y 126, (el  recurso  de  reposición previo  al  contencioso …)

Se situaba, por tanto, entre el recurso ordinario o de alzada, y el extraordinario, de revisión.

En la reforma legislativa operada mediante la Ley 30/1992, el recurso de reposición fue suprimido de plano, subsistiendo únicamente el de alzada, que pasó a denominarse recurso ordinario. -

La supresión del Recurso de Reposición fue muy criticada por la doctrina, tanto porque se obligaba a los administrados a acudir directamente a la vía contencioso-administrativa, como porque se privaba a la Administración de la facultad de hacer una segunda valoración de los motivos de su resolución. -

Por ello, en la siguiente reforma legislativa, (Ley 4/1.999), se recuperó el recurso de reposición y, al tiempo, el ordinario recuperó su tradicional denominación, de recurso de alzada; pero, por lo que se refiere al de reposición, con una importante modificación: se configuró como potestativo, de lo que deriva que: i) su interposición depende de la voluntad del administrado; ii) la posibilidad para la administración de volver sobre sus actos no constituye ya una auténtica facultad, sino que solo puede actuarse en la medida de que el administrado la active y; iii) no constituye ya un requisito de acceso a la vía jurisdiccional. -

Todo ello se deduce, a mi juicio, de lo dispuesto en el artículo 123 de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común, que transcribe el correlativo de la Ley 4/1999, y según el cual:

 “Los actos administrativos que pongan fin a la vía administrativa podrán ser recurridos potestativamente en reposición ante el mismo órgano que los hubiera dictado o ser impugnados directamente ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo”.

Como se ve es requisito para la interposición del Recurso de Reposición el que el acto en cuestión haya puesto fin a la vía administrativa; como, además se trata de un recurso potestativo, la vía contenciosa queda abierta desde el momento que se dictó; tal se desprende del Artículo 25. 1 de su ley reguladora, según el cual:

 “el recurso contencioso-administrativo es admisible en relación ………………………….. y con los actos expresos y presuntos de la Administración pública que pongan fin a la vía administrativa.”

Por eso, a diferencia de lo que ocurre con los recursos de alzada, la resolución de los recursos de reposición no queda incluida, conforme al artículo 114 de la Ley 39/2015, entre los actos administrativos que ponen fin a la vía administrativa. Y queda excluida porque el legislador considera que la vía administrativa había finado se interpusiera, o no, el recurso de reposición.

Habría que aclarar, también, que no está en cuestión que estemos en presencia de una resolución de un órgano (alcaldía) que carece de superior jerárquico y, por tanto, es título ejecutivo (art. 97 y 114.1,d Ley 39/2015). Lo que obliga a presumir, al mismo tiempo, que estamos en presencia de un acto que debe ser notificado a los interesados (art. 97.2 Ley 39/2015) y, desde ese momento, es inmediatamente ejecutivo (art. 98 Ley 39/2015).

Sobre los conceptos de firmeza en vía administrativa y fin de la vía administrativa

Afrontando sobre estas bases la disyuntiva que planteábamos al inicio del post sobre si hemos de considerar equiparables los conceptos de firmeza en vía administrativa y fin de la vía administrativa, la respuesta ha de ser, a mi juicio, positiva. Lo es, especialmente, si nos referimos a la inscripción de los expedientes de equidistribución. Y es que la norma que hace referencia expresa al fin de la vía administrativa es la norma que regula específicamente la inscripción en el Registro de la Propiedad: el Reglamento de inscripción de estos actos.

La referencia a firmeza en vía administrativa la encontramos en la Ley del Suelo y Urbanismo, de superior rango, hemos de admitir, pero que contiene un especial reconocimiento de la especialidad de la normativa hipotecaria, específicamente en lo referido a la inscripción de este tipo de expedientes. Así lo hace, sin género de dudas, el artículo 48.2, referido a reparcelaciones voluntarias y en el que no define el carácter del acto de aprobación definitiva, sino que remite directamente la inscripción a lo dispuesto en la normativa hipotecaria, (en nuestro caso, la cita solo puede referirse al RD 1093/1997). - Algo que no es más que el reconocimiento a la especialidad de la materia y la exclusiva competencia legislativa que la constitución reserva al estado (art. 149.1.8ª y 18ª). Por lo que, dichos preceptos, no pueden interpretarse en sentido contrario al establecido en el RD 1093/1997. Ni, por supuesto, pueden impedir la ejecutoriedad que le autoriza la Ley 39/2015.

Por lo que se refiere al otorgamiento de licencias, el artículo 45.3, que también utiliza, como vimos, la referencia a la firmeza en vía administrativa, no deja de hacer, in fine, una remisión a la legislación; legislación que no especifica, pero que no puede ser otra que la hipotecaria.

Además, no puedo dejar de señalar que el citado artículo 45 regula los efectos de la aprobación de la reparcelación; en su apartado 1, los sustantivos: transmisión a la Administración de los terrenos de cesión obligatoria, subrogación de las antiguas por las nuevas parcelas y afectación de éstas al cumplimiento de cargas. Estos efectos que, insisto, son los sustantivos, no quedan sometidos a condición alguna de firmeza o finalización de la vía administrativa; son ejecutivos desde el momento mismo de la publicación o notificación de la resolución aprobatoria del proyecto. - Los efectos de los apartados 2 y 3 son puramente instrumentales; no son constitutivos de derecho alguno. Por ello, resulta incongruente entender que quedan sometidos a requisitos más estrictos que los del apartado 1.-

Por todo ello, entiendo que la equiparación de los conceptos firmeza en vía administrativa y fin de la vía administrativa puede afirmarse con carácter general en relación a los actos contra los que no proceda la interposición de recurso ordinario; es decir, con relación a los actos susceptibles del potestativo recurso de reposición.

Ya hemos visto que, indudablemente, los actos recurribles en reposición han puesto fin a la vía administrativa, se interponga, o no ese recurso. - Pero también hemos visto que, en la regulación actual del recurso de reposición, la ley mantiene su carácter especial y diferenciado con respecto a los recursos ordinarios. -

Siendo así, habrá que descubrir cuáles son las diferencias entre ambos. - En realidad, solo éstas: el acto recurrible en reposición pone fin a la vía administrativa; el de alzada, no; el primero tiene abierta la vía directa a la jurisdicción, el segundo exige el recurso administrativo previo. - Lo que nos aporta un argumento complementario para sostener el criterio de que el primero es firme y el segundo, no.

Lo cierto es que ni la ley procedimental ni la jurisdiccional contienen referencia expresa al concepto de firmeza administrativa; si nos atenemos a la evolución legislativa, vemos lo siguiente:

i) el artículo 127 de la LPA de 1958, al regular el recurso extraordinario de revisión, exigía que se interpusiera contra “actos firmes en vía administrativa”;

ii) la ley 30/1992, en su artículo 108, por su parte, nos habla de “resoluciones que pongan fin a la vía administrativa”;

iii) la Ley 4/1999, dice, en su exposición de motivos, que:

“Respecto al sistema de recursos previsto en el capítulo II se producen importantes modificaciones. En particular destaca el establecimiento, en los artículos 107 y 116 a 117, del recurso de reposición con carácter potestativo, atendiendo, sobre todo, a los problemas planteados en el ámbito de la Administración Local. ….. Todo ello junto al recurso de revisión contra actos firmes previsto en el artículo 108,………….. De conformidad con este esquema, se modifican los casos de actos que agotan la vía administrativa, previstos en el artículo 109……, “

iv) la ley 39/2015, en su artículo 113, vuelve a referirse a “actos firmes en vía administrativa”.

No encontramos en la exposición de motivos de ninguna de esas leyes pauta alguna que permita diferenciar ambos conceptos ni referencia alguna a que el cambio de dicción obedezca a algún tipo de variación conceptual. - Es significativo, al respecto, que en el mismo párrafo de la exposición de motivos de la Ley 4/1.999 se hable, indistintamente, de actos firmes y fin de la vía administrativa. Y lo es también que en la regulación que propone para el artículo 108 hable de actos firmes contra los que cabe interponer recurso extraordinario de revisión y en el siguiente artículo regule, no los actos firmes como sería de esperar, sino los que ponen fin a la vía administrativa.

Todo ello me permite concluir que el legislador utiliza indistintamente ambos conceptos; no solo en las leyes procedimentales que acabamos de citar; lo mismo podríamos decir de las referencias contenidas en la Ley del Suelo y Urbanismo con sus remisiones a la normativa hipotecaria, lo que, de otro modo, habría resultado contradictorio. -

De otro modo, llegaríamos a conclusiones absurdas, por lo que vamos a ver seguidamente:

i) Parece evidente que, con respecto a los actos susceptibles de recurso ordinario o de alzada, el fin de la vía administrativa y la firmeza en vía administrativa se producen en el mismo momento: cuando ha transcurrido el plazo de interposición del recurso o éste ha sido desestimado.

ii) Por el contrario, según la teoría que rechazo, en los actos susceptibles de recurso de reposición, el fin de la vía administrativa se produciría al dictarse el acto y, en cambio, la firmeza, en un momento posterior. Según esta teoría, el concepto de firmeza en vía administrativa, como distinto del de fin de la vía administrativa, se habría configurado exclusivamente para los actos susceptibles de recurso de reposición.

Tal teoría aparece así como claramente absurda; nótese que el concepto de firmeza en vía administrativa aparece ya en la LPA de 1.958, es decir, cuando el recurso de reposición era preceptivo, por lo que, a efectos prácticos nada le distinguía del recurso de alzada; es decir, ambos alcanzaban, a la vez firmeza y fin de la vía administrativa.- La LPA de 1992, desaparecido el recurso de reposición, prefiere la fórmula de fin de la vía administrativa, aplicable solo a los recursos ordinarios, es decir, a resoluciones firmes. Y la ley vigente, sin motivación alguna, vuelve a utilizar el concepto de firmeza, pero sin distinguir a qué tipo de actos se aplica; pretender que es solo a los susceptibles de recurso de reposición conlleva un exceso interpretativo difícil de sostener. Todo lo cual me lleva a ratificar mi conclusión de que ambos conceptos han sido utilizados y siguen siéndolo de manera indistinta.

Y es que, además de todo lo dicho, una interpretación contraria conculcaría el principio de ejecutividad de los actos administrativos; recordemos, al efecto que el artículo 39 de la Ley 39/2015, dispone que:

“Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa.”

Alguna consideración adicional para supuestos de actuaciones integradas de propietario único

Lo dicho es especialmente aplicable a supuestos en los que la reparcelación no sea preceptiva; recordemos que el artículo 42.2 de la LSUv prohíbe la concesión de licencias en actuaciones integradas cuando la aprobación del PAU, “coloca los terrenos comprendidos, (en la actuación), en situación de reparcelación”. Pero tal situación no se produce en todos los casos, sino solo en aquéllos en los que la reparcelación es forzosa, conforme a lo dispuesto en el artículo 160.3 de la misma Ley.

Pero ninguno de los dos preceptos citados, (ni en los apartados 2 y 3 del art.45), resultan de aplicación cuando la reparcelación es voluntaria o, por precisarlo más, no es legalmente necesaria. Y eso es precisamente lo que ocurre en los supuestos de actuaciones integradas de propietario único, puesto que así lo dispone el artículo135.d) de la LSUv, que establece los presupuestos de ejecución de los planes y que, literalmente dice:

“El desarrollo de la actividad de ejecución, cualquiera que sea el sujeto legitimado, requerirá la aprobación, con carácter previo y respecto a la totalidad de los terrenos incluidos en el ámbito de la actuación, de

                …………………………………

d) El proyecto de reparcelación en todos los supuestos, salvo en el caso de las actuaciones aisladas y las actuaciones de dotación que no precisen de ella, las actuaciones integradas de propietario único, incluido el sistema de expropiación, y las actuaciones de ejecución de dotaciones públicas de la red de sistemas generales y locales.”

Por ello, el propietario único de una actuación integrada no está obligado a tramitar la reparcelación; podrá hacerlo, si le interesa, acudiendo a la figura de la reparcelación voluntaria, (art. 48.2 LSUv), pero podrá prescindir de ella si prefiere dar cumplimiento a sus deberes de configuración de parcelas y cesión de las destinadas dotaciones, mediante una escritura pública directa.

Pero es evidente que, en tal supuesto de propietario único, el PAU no coloca a los terrenos en situación de reparcelación y, como directa consecuencia de ello, no resulta de aplicación la prohibición contenida en el artículo 42.4, repetidamente citado a lo largo de estas líneas.

Lo cual es perfectamente congruente con el objetivo de la prohibición de concesión de licencias. Dicho objetivo que no puede ser otro, cualquiera que sea la interpretación que se acoja sobre el alcance de la firmeza de los actos, que la defensa de los derechos de alguno de los propietarios, derechos que podrían verse comprometidos por la concesión de licencias de edificación con carácter previo a la necesaria distribución de beneficios y cargas. Fácil es de comprender que tal supuesto solo puede darse en supuestos en los que existan varios propietarios.

Los motivos expuestos hasta aquí conducen al que suscribe a las siguientes

Conclusiones:

Primera. Las resoluciones que aprueban definitivamente proyectos urbanísticos de equidistribución finalizan la vía administrativa o, lo que es igual, son firmes en vía administrativa desde el mismo momento en que se dicten, con independencia de que, posteriormente, se interpongan, o no, recursos de reposición contra las mismas. -

Segunda. En el supuesto de Actuaciones Integradas de propietario único, la reparcelación no es necesaria y, en consecuencia, no resulta de aplicación lo establecido en la LSUv, en sus artículos 42.4 y 45.2, referidos a prohibición de otorgamiento de licencias de edificación y parcelación.

LA APARIENCIA DE MAL DERECHO EN LA MEDIDA CAUTELAR SOBRE LAS ELECCIONES ANTICIPADAS DE LA COMUNIDAD DE MADRID

 Por DAVID RODRÍGUEZ FIDALGO

 

El pasado 10 de marzo de 2021 la Presidencia de la Comunidad de Madrid dictó el Decreto 15/2021 por el que acordó la disolución de la Asamblea de Madrid y la convocatoria de elecciones anticipadas. La Asamblea de Madrid recurrió dicho Decreto ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Madrid. Con su recurso, la Asamblea solicitó como medida cautelarísima (sin oír a la Presidencia de la Comunidad) la suspensión «de los efectos del Decreto 15/2021 […] por la concurrencia de circunstancias de especial urgencia en el caso, que traen causa de la vigencia del Decreto de disolución y convocatoria recurrido que ha motivado ya el cese de las funciones estatutarias del Parlamento: legislativa, presupuestaria y de control del Gobierno».

La medida cautelar fue desestimada por auto del TSJ de Madrid de 14 de marzo de 2021 (recurso 566/2021, ES:TSJM:2021:2A). Como expondremos a continuación, a nuestro criterio el auto funda su decisión en una aplicación incorrecta de los requisitos procesales establecidos para la adopción de medidas cautelares en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo. En particular, hace un uso inadecuado de la doctrina del fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, adelantando la solución de las cuestiones de fondo sin que se haya trabado un debate procesal con garantías para todas las partes.

1.- Breve introducción a las medidas cautelares contencioso-administrativas

El art. 130.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA) establece los criterios para otorgar medidas cautelares en esa jurisdicción: «previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso».

Y el apartado 2 de dicho precepto fija los criterios para denegarlas: «podrá denegarse [la medida cautelar] cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada».

A partir de este precepto se extraen los criterios procesales de las medidas cautelares en la LJCA: la pérdida de la finalidad legítima del recurso y la ponderación de los intereses en conflicto.

El requisito de la pérdida de la finalidad legítima del recurso (periculum in mora) consiste en la necesidad de preservar el efecto útil de la sentencia que pueda recaer en la pieza principal, de modo que, en caso de que se estime el recurso, sea posible ejecutar el fallo en sus propios términos. Como regla general, concurre este requisito en aquellas situaciones en las que, de no adoptarse la medida cautelar, «se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos» (sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2014, recurso 989/2013, ES:TS:2014:5303).

Por lo tanto, se aprecia el periculum in mora cuando pueda preverse de modo razonable que la no adopción de la medida cautelar hará perder el efecto útil que para el recurrente podría tener una eventual sentencia estimatoria de su recurso.

La adopción de la medida cautelar exige también una valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, de acuerdo con lo siguiente principio:

«El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego"» (sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2014, recurso 989/2013, ES:TS:2014:5303).

Así pues, el criterio de la ponderación de los intereses en conflicto obliga a que en la pieza cautelar deba alcanzarse una solución equilibrada que permita conciliar los distintos intereses enfrentados.

Al contrario que en la legislación procesal civil, la LJCA no hace referencia alguna a la apariencia de buen derecho de las pretensiones de fondo (fumus boni iuris) del solicitante de medidas cautelares. No obstante, la apariencia de buen derecho sí puede utilizarse para la adopción de medidas cautelares, si bien de modo restrictivo, ya que en la solución de estas medidas debe evitarse prejuzgar las cuestiones de fondo. Por ello, este criterio solo se aplica para que «a los meros fines de la tutela cautelar se proceda a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva» (auto de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2018, recurso 380/2018, ES:TS:2018:11646A).

2.- El auto del TSJ de Madrid de 14 de marzo de 2021

El punto de partida del auto es el siguiente:

«tanto el fumus boni iuris como el periculum in mora que examinaremos se encuentran íntimamente relacionados. El instituto de las medidas cautelares no tiene por objeto tutelar provisionalmente la posición jurídica de la parte que, aparentemente, litigue con razón, sino preservar el derecho a la tutela judicial efectiva al final del proceso. Sin embargo, tal consideración no impide reconocer que, sin apariencia de buen derecho de la pretensión deducida por la parte actora, difícilmente podría sostenerse que la protección de la finalidad legítima del recurso y de la efectividad de la Sentencia que se dicte requiere la adopción de la medida cautelar solicitada. Y, desde luego, tampoco impide que, si la petición de medida cautelar resultase infundada, al margen de cualquier otra consideración sobre los posibles perjuicios que pudieran derivarse de la ejecución del acto, fuera denegada su adopción.

Por otra parte, la íntima relación apuntada entre los dos requisitos resulta de la necesidad de que la apariencia de buen derecho incida directamente sobre el periculum in mora, fortaleciendo o, en su caso, debilitando, la procedencia de la adopción de la medida cautelar y, con ello, la necesidad de que la prerrogativa de autotutela administrativa deba quedar en suspenso.

[…]

Hemos de reconocer que la jurisprudencia es enormemente casuística en este particular y, por tanto, no uniforme, pero en modo alguno descarta reconocer al fumus boni iuris un papel más o menos relevante entre los intereses en conflicto a ponderar en el juicio cautelar, como un elemento de decisión más en la valoración circunstanciada de aquéllos, al que cabe reconocer los siguientes fines: a) evitar que a través de demandas de todo punto infundadas se perturbe el interés público o los derechos de terceros; b) evitar que la necesidad de acudir al proceso corra en perjuicio de quien aparentemente tiene la razón, y c) inclinar la decisión en uno u otro sentido en aquellos casos extremos en que, tanto la no adopción como la adopción de la cautela pueda determinar una situación gravemente perjudicial o irreversible. Se trata, pues, de un elemento que presenta utilidad u operatividad práctica de "segundo grado", como factor de apreciación complementario, orientado simplemente a iluminar y sostener el juicio valorativo sobre los intereses en conflicto, en la medida en que la apreciación del periculum in mora se puede hacer con mayor fundamento, cuando cabe apreciar indiciaria y provisionalmente que la acción ejercitada parece infundada o no lo parece, o incluso, se presenta en términos seriamente fundados.

Tampoco podemos desconocer la prudente aplicación que nuestra jurisprudencia demanda en la aplicación del fumus boni iuris, con el fin conjurar el riesgo de prejuzgar la cuestión de fondo».

Tras estas consideraciones, el TSJ de Madrid pasa a resolver la medida cautelar, formulando la siguiente advertencia: «la Sala no entrará en modo alguno al fondo del asunto». Y en cuanto al periculum in mora, el auto aprecia que sí concurre:

«quedaría afectado […] el interés principal en que sustenta este recurso: el de la Cámara a la que en este proceso representan, centrado en la imposibilidad de que la misma ejerza la función de control del Gobierno de la Comunidad Autónoma mediante la sustanciación y votación de las dos mociones de censura presentadas el pasado 10 de marzo contra la Presidenta de la Comunidad de Madrid. Y todo ello considerando que, de no adoptarse la medida cautelar de suspensión solicitada, continuaría el proceso electoral y lógicamente podrían decaer definitivamente todas las iniciativas parlamentarias iniciadas antes de la disolución de la Cámara y, por tanto, también las repetidas mociones de censura»

Sin embargo, razona el auto que el interés público de la Asamblea de Madrid colisiona con el interés, también público, de la Presidencia de la Comunidad en ejercer el poder estatutario de anticipar la convocatoria electoral:

«el interés que subyace en el mantenimiento de la eficacia del Decreto 15/2021, de 10 de marzo, de disolución de la Asamblea de Madrid y de convocatoria de elecciones, no es otro que el de hacer prevalecer el uso legítimo de otro instrumento constitucional y estatutario configurado, en su esencia, para dar respuesta a conflictos de base política surgidos entre el Poder Ejecutivo y el Legislativo, cuyas relaciones se articulan, en un Estado constitucional y de Derecho, en torno a un principio de confianza del segundo hacia el primero; un instrumento, el de la disolución anticipada del órgano legislativo, cuyo uso, a la postre, encuentra su raíz en el mismo principio democrático que defiende la Asamblea de Madrid»

Ante intereses públicos contrapuestos, al auto le resulta imposible ponderar cuál de ellos debe prevalecer. Y, por tanto, nos dice que resolverá la medida cautelar aplicando exclusivamente el criterio de la apariencia de buen derecho:

«En juego, pues, el ejercicio de potestades propias de uno y otro Poder autonómico, no cabe en el seno de este incidente de medidas cautelares, calificar de prevalente a uno sobre otro ya que, como se ha dicho, en ambos casos, el alcance y contenido de dicho ejercicio parte directamente de normas constitucionales y estatutarias siendo ambos de semejante y extraordinaria relevancia.

En vista de lo anterior, para poder decidir de modo definitivo sobre la adopción o no de la medida cautelar de suspensión solicitada, tal y como justificábamos anteriormente, resulta imperativo acudir al examen del requisito del fumus boni iuris».

En el análisis de la apariencia de buen derecho, «sin prejuzgar el fondo del asunto» y a partir de una detalla «interpretación sistemática, literal y lógica de los preceptos» aplicables, el auto desestima la medida cautelar, concluyendo:

«En definitiva, con carácter provisional y sin prejuzgar el fondo del asunto objeto de enjuiciamiento en la sentencia definitiva, cabe afirmar que la parte recurrente sustenta su pretensión en una interpretación de la normativa expuesta que supone, de facto, vaciar de contenido la facultad de disolución anticipada de la Asamblea conferida por el Estatuto de Autonomía a la Presidencia de la Comunidad de Madrid.

Todo lo anterior conduce, como se anunció, a la denegación de la medida cautelar como resultado de la apreciación del periculum in mora y la ponderación de los intereses en conflicto, a través de un fumus que resulta contrario a las tesis sustentadas por la parte actora».

3.- Los errores procesales del auto

La lectura del auto pone de manifiesto que el TSJ de Madrid no se hace caso a sí mismo y que, pese a negarlo reiteradas veces, sí entra al fondo del conflicto entre la Asamblea de Madrid y la Presidencia de la Comunidad.

Sin embargo, no analizaremos aquí las razones jurídicas ofrecidas por el auto en cuanto al fondo del conflicto entre la Asamblea de Madrid y la Presidencia de la Comunidad. El objetivo de esta entrada no es estudiar si el decreto de disolución del parlamento regional y de convocatoria de elecciones es conforme a Derecho, si el decreto era o no un acto político sujeto a control judicial o si la tramitación en la Asamblea de Madrid de las mociones de censura presentadas por los partidos políticos de la oposición impedía a la Presidencia de la Comunidad convocar anticipadamente las elecciones. Todas estas cuestiones pertenecen al debate de fondo del recurso planteado por la Asamblea.

Como se trata de un auto de medidas cautelares, lo que se analizará aquí es si la desestimación de las medidas cautelares por el TSJ de Madrid se atuvo o no a las reglas procesales que marca la LJCA.

El auto desestima la medida cautelar aplicando exclusivamente el criterio de la (falta) de apariencia de buen derecho de las pretensiones de la Asamblea de Madrid. Para ello, el auto formula una particular interpretación del criterio jurisprudencial del fumus boni iuris, considerando que ese criterio se irradia hacia los criterios legales de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y de la ponderación de los intereses en conflicto, hasta el punto de convertirlos en irrelevantes para decidir sobre una medida cautelar si no concurre el de la apariencia de buen derecho.

En la tesis del auto, el fumus boni iuris se convierte en un arma de doble filo: si el periculum in mora y la ponderación de los intereses en conflicto no es (aparentemente) posible, la apariencia de buen derecho puede servir para adoptar la medida cautelar o para desestimarla. En palabras del auto, se ponderan los intereses en conflicto «aplicando el fumus boni iuris, o su reverso, el fumus in malam partem (perjudicial para la parte actora), insistimos, con carácter provisional y limitado, sin prejuzgar lo que en su día haya de resolverse en la sentencia definitiva».

Pues bien, el error de base del auto está en la concepción del fumus boni iuris como requisito de adopción de medidas cautelares que puede jugar en contra del recurrente.

La apariencia de buen derecho no puede operar como requisito negativo contra el solicitante de medidas cautelares. Ni la redacción de la LJCA ni su interpretación jurisprudencial avalan que una medida cautelar pueda desestimarse por la existencia de fumus in malam partem.

La LJCA es tajante: las medidas cautelares podrán acordarse «únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso». Es decir, cuando concurra el requisito del periculum in mora. No hay lugar a dudas interpretativas: solo si se puede perder el efecto útil del recurso se puede adoptar una medida cautelar.

Y el único contrapeso a lo anterior es que la medida cautelar perturbe gravemente los intereses públicos o de terceros, en cuyo caso podrá denegarse. Discrepamos, lógicamente, de que esa perturbación pueda tener lugar por el simple hecho de que el recurrente no tenga, aparentemente, razón sobre el fondo de la cuestión.

En realidad, el fumus boni iuris solo puede invocarse para, en su caso, estimar una medida cautelar, nunca para denegarla. Ese sentido positivo se ha reafirmado expresamente por el Tribunal Supremo en su sentencia de 24 de marzo de 2017 (recurso 1605/2016, ES:TS:2017:1088), en la que se nos explica la razón de la ausencia del fumus boni iuris en la LJCA:

«La LJCA suprime todo apoyo normativo al criterio de fumus bonis iuris , cuya aplicación queda confiada a esta jurisprudencia. Se elimina, en efecto, del Proyecto LJCA el precepto que disponía que «la adopción de las medidas cautelares podrá acordarse cuando existan dudas razonables sobre la legalidad de la actividad administrativa a que se refieran» ( art. 124.2 Proyecto LJCA). En su lugar, la LJCA dispone que «previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso» ( art. 130.1 LJCA ). El sentido restrictivo de esta omisión respecto al criterio de fumus bonis iuris resulta subrayado por la palabra «únicamente» y confirmado por el art. 132.2 LJCA (también introducido en el trámite parlamentario), en el cual se dispone que «no podrán modificarse o revocarse las medidas cautelares en razón de los distintos avances que se vayan haciendo durante el proceso respecto al análisis de las cuestiones formales o de fondo que configuran el debate; y, tampoco, en razón de la modificación de los criterios de valoración que el Juez o Tribunal aplicó a los hechos al decidir el incidente cautelar». Esto equivale a decir que si durante el transcurso del proceso se produce o incrementa la apariencia de buen derecho del demandante el tribunal no podrá fundar en esta modificación la adopción de una medida cautelar antes denegada».

Razones por las cuales, nos dice la sentencia, «la jurisprudencia del Tribunal Supremo admite el criterio de apariencia de buen derecho, entre otros, en supuestos de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta; de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula; de existencia de una sentencia que anula el acto en una anterior instancia aunque no sea firme; de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz o, de modo muy excepcional, de prosperabilidad ostensible de la demanda».

A la vista de este pronunciamiento podemos afirmar que el auto del TSJ de Madrid ha dado al criterio de la apariencia de buen derecho un sentido y finalidad negativa que no tiene. En efecto, ya en el proyecto de la LJCA el fumus boni iuris se configuraba como un elemento para conceder las medidas cautelares, no para denegarlas: «la adopción de las medidas cautelares podrá acordarse cuando existan dudas razonables sobre la legalidad de la actividad administrativa a que se refieran».

Eliminada esa parte del proyecto, la LJCA conservó como único requisito que debía cumplir el recurrente para optar a una medida cautelar demostrar la existencia de periculum in mora y la ausencia de riesgos para los intereses públicos o de terceros. Por tanto, difícilmente puede considerarse que la LJCA ampare denegar una medida cautelar sobre la base de un fumus in malam partem.

Y más problemática es aceptar semejante fumus negativo cuando la jurisprudencia ha sido explícita y ha tenido en cuenta la apariencia de buen derecho exclusivamente para adoptar medidas cautelares en casos muy excepcionales en los que la actividad administrativa sobre la que recae la medida se reputa aparentemente ilegal.

Por tanto, la concepción del fumus boni iuris que maneja el auto del TSJ de Madrid choca frontalmente con el texto de la LJCA y con el sentido jurisprudencial dado al criterio de la apariencia de buen derecho.

4.- Una posible solución alternativa a la medida cautelar (acorde con la LJCA)

Sentado lo anterior, a nuestro juicio sí cabía una solución a la medida cautelar planteada por la Asamblea de Madrid dentro de los parámetros de la LJCA, sin necesidad de hacer depender la solución de la tutela cautelar exclusivamente sobre una apariencia de mal derecho de la cuestión de fondo.

Así, utilizando los criterios de la LJCA:

(i) ¿Si no se adoptaba la medida cautelar (suspensión de los efectos de disolución y convocatoria de elecciones), la sentencia que se dictase no sería útil para la Asamblea recurrente?

Aquí coincidimos con el auto: sí, concurre un claro periculum in mora, ya que no adoptar la medida cautelar aboca al proceso electoral el 4 de mayo de 2021. Y, dados los tiempos de tramitación del procedimiento ordinario contencioso-administrativo, que es el seguido en este caso, muy probablemente la sentencia se dictaría cuando ya se hubieran celebrado las elecciones. Y si eso ocurre, si la sentencia fuese entonces estimatoria, ya no se podría ejecutar. E incluso podría archivarse antes el recurso por pérdida sobrevenida del objeto.

Al respecto, debe señalarse que, frente a los 54 días que debían transcurrir hasta las elecciones (art. 42 de la LOREG), la tramitación procesal del recurso de la Asamblea, hasta culminar con sentencia firme, se dilataría, sin tener en cuenta dilaciones ni incidentes adicionales, por un mínimo 80 días hábiles (requerimiento del expediente por 20 días hábiles -art. 48.3 de la LJCA-, plazo para formular demanda por 20 días hábiles -art. 52.1 de la  LJCA-, posterior plazo para contestarla por otros 20 días -art. 54.1 de la LJCA- y, finalmente, plazos sucesivos de 10 días a las partes para presentar conclusiones -art. 64.2 de la LJCA-).

Había, pues, un claro riesgo de pérdida de la finalidad legítima del recurso.

(ii) ¿La adopción de la medida supondría la perturbación grave de los intereses generales o de tercero?

Sí, es evidente: la adopción de la medida impediría al poder ejecutivo de la Comunidad de Madrid hacer uso del poder estatutario de disolución de la cámara y convocatoria anticipada de elecciones.

(iii) ¿Era posible ponderar el periculum in mora con ese riesgo?

A nuestro criterio, sí, era posible. ¿Cómo? Sin que el auto entrase a pronunciarse sobre el fondo de la cuestión, estimando parcialmente la medida cautelar en los siguientes términos: se suspende la convocatoria electoral y la disolución del parlamento para que el poder legislativo puedan seguir ejercitando el control al ejecutivo, pero sin que ello habilite a la Asamblea para tramitar mociones de censura, ya que esa es la cuestión de fondo que debe decidirse con contradicción en la pieza principal. Y, como hemos visto, el fumus boni iuris no ampara en sede de cautelares un pronunciamiento sobre el fondo tan tajante como el del auto del TSJ de Madrid.

Es decir, la medida cautelar en tales términos significaría mantener el statu quo institucional a la espera de una solución con garantías procesales sobre si la convocatoria de elecciones fue o no conforme a derecho.

Se preservaría así el interés del ejecutivo: no podría verse expuesto a ser destituido con una moción de censura antes de las elecciones, conservando su facultad de convocar anticipadamente las elecciones si la sentencia que se dictase fuese finalmente desestimatoria.

Posdata: las diferencias con el caso catalán

El caso del TSJ de Madrid difiere del resuelto hace unos meses por el TSJ de Cataluña en relación con la medida cautelar contra la suspensión de las elecciones catalanas.

En el caso catalán lo impugnado era el decreto autonómico que suspendió la celebración de las elecciones y la medida cautelar fue estimada, con la consecuencia de que las elecciones sí se celebrarían porque sí se accedió a la suspensión cautelar de la suspensión de las elecciones. El recurrente fue un parlamentario que acudió a la modalidad procesal de protección de los derechos fundamentales, cuya tramitación es mucho más rápida. Y por eso se consideró que la medida cautelar no perturbaría los intereses generales: la sentencia sí llegaría antes de que pudieran celebrarse las elecciones suspendidas, de modo que no había riesgo de que la medida cautelar anticipase el fondo indebidamente.

Y, al contrario que en el auto del TSJ de Madrid, en el supuesto catalán el fumus boni iuris se empleó para estimar la medida, no para denegarla.

Procesalmente, la solución catalana se ajustó más que la madrileña a la LJCA.