La futura declaración de lesividad

A la fecha no es pacífico si el "dies ad quem” del cómputo del plazo de caducidad de la declaración de lesividad es el del dictado del acuerdo de lesividad o si, como defiende esta Sentencia del JCA nº 1 de León con cita a otras de TSJ Madrid y del TS, es el de la notificación al interesado de tal acuerdo.

La Abogacía del Estado no ha perdido la oportunidad y, aprovechado la reforma de la ley de procedimiento administrativo, ha dejado a las claras que el “dies ad quem” del plazo de caducidad de la declaración de lesividad será, a partir del 2 de octubre próximo, el del dictado del Acuerdo, y no el de su notificación.

Así se infiere del artículo 107 de la Ley 39/2015, en concreto del párrafo resaltado en negrita:

Artículo 107. Declaración de lesividad de actos anulables.
1. Las Administraciones Públicas podrán impugnar ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo los actos favorables para los interesados que sean anulables conforme a lo dispuesto en el artículo 48, previa su declaración de lesividad para el interés público.

2. La declaración de lesividad no podrá adoptarse una vez transcurridos cuatro años desde que se dictó el acto administrativo y exigirá la previa audiencia de cuantos aparezcan como interesados en el mismo, en los términos establecidos por el artículo 82.

Sin perjuicio de su examen como presupuesto procesal de admisibilidad de la acción en el proceso judicial correspondiente, la declaración de lesividad no será susceptible de recurso, si bien podrá notificarse a los interesados a los meros efectos informativos.

3. Transcurrido el plazo de seis meses desde la iniciación del procedimiento sin que se hubiera declarado la lesividad, se producirá la caducidad del mismo.

4. Si el acto proviniera de la Administración General del Estado o de las Comunidades Autónomas, la declaración de lesividad se adoptará por el órgano de cada Administración competente en la materia.

5. Si el acto proviniera de las entidades que integran la Administración Local, la declaración de lesividad se adoptará por el Pleno de la Corporación o, en defecto de éste, por el órgano colegiado superior de la entidad.

Es muy reveladora, en el sentido expuesto, la intervención de uno de los Abogados del Estado que formó parte del Grupo de Trabajo para la redacción de la Ley 39/2015, de 1 de octubre:

(...) Se he llegado así a entender que la declaración de lesividad exige que se resuelva en plazo, son ahora seis meses, pero no solamente que se resuelva en plazo sino que incluso se notifique al interesado (...) dentro de ese plazo. En términos tales que si pasa el plazo sin que al interesado se le notifique la declaración de lesividad el procedimiento caduca.
Bien, frente a este planteamiento (...) se entendió que había que cambiarlo con la consideración básica siguiente: La declaración de lesividad, no voy a negar que sea un procedimiento, pero es un procedimiento interno. Es decir, es un requisito de admisibilidad procesal de un ulterior recurso (...) tiene la importante consecuencia de que (...) no se le tiene que notificar obligatoriamente, la notificación es a efectos meramente informativos. Por tanto se ha pretendido salvar la regla (...)

Para evitar que el “dies ad quem” del plazo de caducidad del procedimiento de declaración de lesividad sea el de la notificación del acuerdo de lesividad al interesado, salvando así la regla dispuesta en el artículo 25.1 de la Ley 39/2015, que exige resolver y notificar en plazo, poco le ha importado al legislador, o Abogacía del Estado, que la declaración de lesividad sea un procedimiento de oficio y que difícilmente pueda tener encaje en nuestro ordenamiento jurídico que alguien que es oído en un procedimiento administrativo como interesado (art. 107.2) no llegue a recibir la notificación de la resolución que ponga fin al mismo, salvo que lo tenga a bien la administración.

No es la primera vez que se intenta que el plazo de caducidad tenga como fecha final de cómputo el del dictado del Acuerdo en lugar de la notificación de éste. Ya lo intentó el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones del orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social en sus artículos 20.3 y 33.2, siendo, tras varios titubeos jurisprudenciales, rechazada la tesis de la administración y reconducido el cómputo a la regla general, que exige resolver y notificar (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo CA, Sección 4ª, de 7 de febrero de 2014, Ponente Excma. Sra. Pilar Teso Gamella, dictada en el recurso de casación en interés de la Ley núm. 4607/2012).

Veremos como reaccionan los Juzgados y Tribunales ante un precepto que ha sido ideado por los llamados a representar a la administración.