Cuando la razón no es suficiente

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha dictado varias Sentencias (entre otras, Sentencia nº 867/2015, de 21 de octubre; Sentencia nº 462/16, de 31 de mayo; Sentencia nº 308/2017, de 7 de junio) en las que considera, erróneamente, que el defecto de carecer de poder el Procurador durante el plazo de interposición del recurso contencioso-administrativo no puede subsanarse “extemporáneamente”, y previo requerimiento de Secretaría, siendo  la consecuencia de ello la inadmisibilidad del recurso, por extemporaneidad.

El razonamiento de las Sentencias es el que sigue:

"SEGUNDO.- Que considera la S. num. … de esta Sala en sus F.D. 2º a 4º que : "SEGUNDO.- Que la representación otorgada al Procurador, de forma posterior al plazo de dos meses establecido para la interposición del Recurso Contencioso, constituye un defecto de capacidad procesal insubsanable, que obliga a inadmitir dicho recurso, conforme entiende el T.S. (s.s. de 26/11/1995 y 16/11/1998), así como el TSJ CV, Valencia, Sección 2ª, s. num. 85/2004 de 20 de enero , el TSJ CLM, Albacete, Sección 1ª, s. nº 146/2008 de 14 de abril , y TSJA, Granada, Sección 2ª, s. nº 3008/2011, de 21 de noviembre

TERCERO.- Que el T.C. ha venido pronunciándose sobre cuestiones que se pueden suscitar en torno a la representación procesal de los Procuradores, partiendo de que el mero defecto concurrente en el momento de interposición, no ha de suponer, sin más, la inadmisión, sino que ha de admitirse la posibilidad de subsanar el defecto, pero ello, siempre y cuando tal subsanación sea posible; y, así cuando se compruebe la ausencia del poder que debe acompañar al escrito de interposición, se requiere para que en el plazo que se concede, se acredite la representación que se dice ostentar; si bien la indefensión no se producirá cuando el propio interesado, por impericia o negligencia, no ha utilizado sus posibilidades de defensa, desdeñando los remedios hábiles para hacer valer sus intereses, y cooperando con ello al menoscabo de su posición procesal, no pudiendo reconocerse lesión en quien no supo o no quiso defender sus derechos por los medios que el ordenamiento procesal le brindaba, pues sino su amparo vendría a hacer buena, en demérito de los derechos de la otra parte, la indigencia o la pasividad del no perito o negligente; reiteradamente viene declarar que la falta de acreditación de la representación procesal es subsanable si el defecto se reduce a esta mera formalidad, y siempre que tal subsanación sea posible, de modo que en tales supuestos, debe conferirse a las partes la posibilidad de subsanación, antes de impedirles el acceso al proceso o al recurso legalmente previsto; pero, sin embargo, no resulta contrario a derecho la interpretación de que no es subsanable, no ya la falta de acreditación o insuficiencia de la representación procesal, sino la carencia absoluta de la misma, ante la inexistencia del apoderamiento ( ss 205/2001 de 12 de octubre y 2/2005 de 17 de enero ).

CUARTO.- Que así pues, el T.C. distingue como posibles defectos relacionados con la representación del Procurador, de un lado la falta de acreditación o insuficiencia que deben ser susceptibles de subsanación; y de otro la carencia absoluta de representación por la inexistencia del poder que no permite subsanación alguna. Ejercitada la acción con el escrito de interposición del recurso contencioso, la representación debe venir otorgada con el poder o bien interesarse su otorgamiento mediante apud acta. Cierto que en este caso de interesarse apud acta, el apoderamiento puede ser posterior, lo que obedece a la propia posibilidad de los justiciables de interponer su recurso hasta el último día del plazo para recurrir, sin excluir su derecho a que el apoderamiento se realice por comparecencia ante el Secretario Judicial. Por el contrario, en el caso de no interesarse el otorgamiento apud acta, se parte de que ya se encuentra efectivamente constituida a relación de apoderamiento entre el profesional y el justiciable, y en caso de no aportarse, este defecto es subsanable en la medida en que se haya incurrido en un mero olvido de acompañar con el escrito de recurso el poder otorgado. En el caso de Autos, ningún apoderamiento ostentaba el procurador al tiempo de presentar el escrito de recurso. Y sólo tras el requerimiento de Secretaría se otorga el mismo de forma posterior al término del plazo para recurrir. La Sala concluye que el poder otorgado lo es de manera extemporánea. Y es que la admisión de la posibilidad de las partes de otorgar el poder incluso con posterioridad a la expiración del plazo para recurrir conduciría a la práctica de no preocuparse las partes del cumplimiento de este requisito, no molestándose en otorgarse poder alguno dentro de los plazos exigidos y si sólo cuando fueran en su caso requeridos. Disponiendo las partes de este modo de una exigencia, la de actuar representado por profesionales del derecho que como propia de orden público, no puede quedar sujeta a la voluntad de las partes.".

TERCERO.- Que, así pues, al carecer de poder el Procurador durante el plazo de interposición del recurso contencioso-administrativo, tal defecto de capacidad procesal, no puede subsanarse extemporáneamente, y previo requerimiento de Secretaría, siendo de orden público su apreciación, que tiene la consecuencia de la inadmisibilidad, por extemporaneidad, del recurso entablado el …, cuando existe el necesario apoderamiento a profesional preceptivo, ya transcurrido en exceso los dos meses desde la notificación del acuerdo del XEG impugnado …>

Los razonamientos de las Sentencias de la Sección Tercera del TSJG contrarían abiertamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que tiene dicho, de forma reiterada, que los defectos procesales son subsanables ex art. 138 LJCA (por todas, Sentencia de 11.02.2008, recurso de casación núm. 1993/2004):

No vayan a pensar que la posibilidad de subsanar el defecto de poder es cosa de la Sala de lo Contencioso-Administrativo. La Sala Primera del Tribunal Supremo, como es de ver en su Sentencia nº 179/2015, de 12 de mayo de 2015, concluye, también, en el mismo sentido:

El motivo del post es que la última de las Sentencias citadas de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Galicia (la nº 308/2017)  fue recurrida en casación y, desgraciadamente, el recurso ha sido inadmitido a trámite. La causa de inadmisión no es que el recurrente no tuviese razón sobre el fondo, que la tiene, sino que no concurre interés casacional por cuanto es constante y consolidada la doctrina de la Sala Tercera acerca de la subsanabilidad –sin sujeción a ese plazo de dos meses-, de los defectos de personación:

… esta Sección de Admisión de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo acuerda –en aplicación del art. 90.4.d) LJCA- su INADMISIÓN A TRÁMITE por inexistencia de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia al existir una constante y consolidada doctrina de esta Sala Tercera acerca de la subsanabilidad –sin sujeción a ese plazo de dos meses- de los defectos de personación, tal como queda reflejado, entre otras muchas, en la sentencia de esta Sala de 11 de febrero de 2008 (casación 1993/04), citada en el propio escrito de preparación del recurso, pues la infracción de jurisprudencia, en sí misma, no constituye – en el nuevo recurso de casación- supuesto de interés casacional objetivo que determine la conveniencia de un pronunciamiento de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

En mi opinión, la Sección de Admisión del TS se ha equivocado, pues vista la línea que mantiene la Sección Tercera del TSJG desde el 2015, procedía la admisión del recurso para, por lo menos, aclararle a la Sala Sentenciadora que la doctrina del propio TS  en la que apoya sus inadmisiones está ampliamente superada por las Salas 1ª y 3ª (y por el TC). En cualquier caso, era previsible la respuesta, pues la configuración legal del (nuevo) recurso de casación da lugar a esta problemática (y difícilmente digerible) desprotección de los derechos fundamentales, que, como bien advierte aquí Diego Gómez Fernández, exige una inmediata reforma de la Ley reguladora de la jurisdicción contenciosa-administrativa.

Espero que el recurrente no se desanime y que interponga, siguiendo las pautas marcadas en este Auto del TS, incidente de nulidad de actuaciones frente a la Sentencia de instancia. La Sala Sentenciadora tiene la oportunidad de corregir su error y el deber de garantizar un pronunciamiento sobre el fondo.

*ACTUALIZACIÓN

 

La Sección de Admisión del Tribunal Supremo, en dos Autos de 18 de julio de 2018, ATS 8119/2018 y ATS 8120/2018 , ha admitido a trámite dos recursos de casación interpuestos contra dos Sentencias del TSJ de Galicia que inadmitían dos recursos contenciosos-administrativos con idénticos fundamentos a los mantenidos en la Sentencia del TSJ de Galicia nº 308/2017. Afortunadamente, la Sección de Admisión del Tribunal Supremo ha apreciado el Interés Casacional Objetivo que denegó en su día, y, por tanto, va a pronunciarse sobre si la nueva redacción del art. 24 LEC en relación con el art. 23 LJCA permite subsanar la falta de poder del procurador con posterioridad a la presentación del escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo y transcurrido el plazo de interposición, cuando su otorgamiento se efectúa "apud acta" y, a tal efecto, es requerido por el Letrado de la Administración de Justicia. Las normas que, en principio, serán objeto de interpretación son los arts. 23, 45.3 y 138.2 LJCA, 231 LEC, 11.3 LOPJ y 24 CE, todo ello conforme a la jurisprudencia del TS y a la doctrina del TC.