Antecedentes
Doña Valentina participó en el proceso selectivo convocado por la resolución 452/38049/2015, de 20 de mayo, de la Subsecretaría, por la que se convoca proceso de selección para el ingreso en la Academia Básica del Aire para acceder a las plazas de la especialidad de Control Aéreo y Sistemas de Información y Telecomunicaciones de la Escala de Suboficiales del Cuerpo General del Ejército del Aire.
El proceso selectivo consistía en una fase de concurso y en otra de oposición. Las pruebas que integraban esta última eran de aptitud psicofísica y de lengua inglesa, siendo la última el reconocimiento médico. En el reconocimiento médico, Doña Valentina fue calificada como no apta por ser su talla en bipedestación inferior a 160 cm., conforme al Cuadro Médico de Exclusiones de la Orden PRE/262272007 que, efectivamente, incluía entre ellas, en el apartado 3, la siguiente:
"Parámetros biológicos, enfermedades y causas generales. Parámetros biológicos: 1. Talla: a) En bipedestación: Inferior a 160 cm o superior a 203 cm, con las excepciones siguientes: a.1) Para militar profesional de tropa y marinería: Inferior a 155 cm o superior a 203 cm. a.2) Para la Escala Superior de Oficiales y Escala de Oficiales (especialidad fundamental de operaciones aéreas) del Cuerpo General del Ejército del Aire: Inferior a 160 cm o superior a 196 cm".
La talla en bipedestación de la Sra. Valentina que se estableció en el reconocimiento médico fue de 1,55 metros.
La Sra. Valentina recurrió en alzada su calificación como no apta, siendo desestimado el mismo por considerar la administración que su talla (156 cm) era inferior a la exigida en las bases de la convocatoria (160 cm).
Doña Valentina recurrió a la jurisdicción contenciosa-administrativa la referida resolución. En lo que nos interesa destacar, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid concluyó, tras acoger la desviación procesal alegada por la Abogacía del Estado, que la convocatoria y las bases que contiene quedaron firmes por consentidas y que, por tanto, exigiendo éstas una altura mínima de 160 cm, era conforme a derecho la declaración de no apta por ser la altura de Doña Valentina la de 156 cm.
Doña Valentina preparó recurso de casación frente a la referida Sentencia, admitiéndose a trámite el mismo por Auto de 16.03.2018. En éste se señaló como cuestión que presentaba interés casacional objetivo lo siguiente:
<La cuestión en la que el auto de admisión ha apreciado interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la de "si la fijación de una talla mínima para acceder al puesto de controlador aéreo constituye una discriminación en el acceso a la función pública de todos los ciudadanos". Y los preceptos que debemos interpretar para resolverla son los 14, 23.2 y 103.3 CE, en relación con el art. 55.1 del EBEP , y con las Órdenes Ministeriales 23/2011, y PRE/2622/2007.
Explica el auto de la Sección Primera de 16 de marzo de 2018 que establecer si la fijación de una talla mínima para acceder al puesto de controlador aéreo constituye una discriminación en el acceso a la función pública de todos los ciudadanos, reviste una indudable trascendencia. En concreto, la de saber si la exigencia biológica que se impone debe tener algún fundamento en relación con las funciones del puesto al que se trata de acceder.>
El juicio de la Sala
La Sala Tercera del Tribunal Supremo, por Sentencia de 10 de julio de 2019, estima en lo sustancial el recurso de casación interpuesto por Doña Valentina. Las razones que le llevan a ello son las que siguen:
La actuación administrativa que está es contraria al artículo 23.2 de la Constitución por erigir una circunstancia personal, la talla o altura, en un requisito injustificado en términos objetivos y de razonabilidad. El trato injustificado se residencia en:
La falta de justificación de esa talla mínima:
<… no se ha explicado por qué motivo es necesario que quien va a dedicarse a la especialidad de Control Aéreo y los Sistemas de Información y Telecomunicaciones ha de tener esa talla. En ningún momento del procedimiento administrativo ni del proceso judicial se ha ofrecido otra justificación que la de la previsión correspondiente de la Orden PRE/2622/2007. Y, ciertamente, no se alcanza a comprender cuál puede ser. >
El hecho de que esa talla mínima sea inferior para los que ya son militares profesionales de tropa y marinería:
<Esa primera e inevitable impresión se ve inmediatamente confirmada cuando se comprueba que la misma Orden PRE/2622/2007, la que se aplicó a la Sra. Valentina , admite a quienes midan 155 cm., si ya son militares profesionales de tropa y marinería. Y nos explica el Abogado del Estado que esa diferencia se debe a que, precisamente, para ingresar en las Fuerzas Armadas esa era la talla mínima. Así, pues, si se puede ser militar profesional con 155 cm. de talla en bipedestación y desempeñar los cometidos propios de la tropa y de la marinería, para los que no es difícil pensar que la constitución física puede ser especialmente importante y esos mismos militares profesionales pueden, con esa talla, ejercer la especialidad de Control aéreo y Sistemas de Información y Telecomunicaciones, no se alcanza a comprender por qué no pueden hacerlo quienes aspiran a ingresar como Suboficiales en esa especialidad.>
Añadiendo, a mayor abundamiento, que no se explica por qué se puede acceder a las Fuerzas Armadas en las clases de tropa y marinería con esa talla (155cm) y por qué no es posible hacerlo como suboficial en la especialidad de referencia:
<No es relevante, por otra parte, la circunstancia en que el escrito de oposición cifra la diferencia --el dato de pertenecer ya a las Fuerzas Armadas los que pueden medir 155 cm.-- porque no explica por qué se puede acceder a las Fuerzas Armadas en las clases de tropa y marinería con esa talla y por qué no es posible hacerlo como suboficial en la especialidad de referencia. No se advierte una justificación objetiva relacionada con las condiciones personales y con el desempeño de los cometidos correspondientes. Cualesquiera que hayan sido los motivos que han llevado a aceptar en las Fuerzas Armadas a quienes miden 155 cm. y a que puedan promocionarse internamente como suboficiales, no se han hecho explícitas ni tampoco se han manifestado las que llevan a tratar de modo diferente a quienes, sin pertenecer aún a las Fuerzas Armadas, pretenden incorporarse a ellas por la vía que les ofrece la resolución de convocatoria de este proceso selectivo.>
La Sentencia del Tribunal Supremo realiza tres duros reproches a la Sala de lo CA del TSJ de Madrid.
El primero, que la discriminación era más que obvia:
<Considera la Sala que a las conclusiones anteriores se llega sin especial complicación y que la demanda planteaba con suficiente claridad el problema que la Sala de Madrid debió resolver en el sentido que se acaba de exponer. Es decir, apreciando el trato discriminatorio que se dio a la Sra. Valentina y acogiendo su recurso contencioso-administrativo. Al no hacerlo, debemos anularla y resolver ese recurso.>
El segundo, que no se aprecia la desviación procesal que acogió la sentencia de instancia
<Al respecto, diremos, en primer lugar, que no se advierte la desviación procesal que sí aprecia la sentencia de instancia. La identificación en el escrito de interposición de las resoluciones administrativas y la formulación en el escrito de demanda de las pretensiones de anulación del requisito de talla y de reconocimiento del derecho a ser incluida en la relación de quienes superaron el proceso selectivo no entrañan desviación. En los términos en los que se expresa la demanda, las pretensiones inadmitidas son la consecuencia inevitable de las razones por las que desde la vía administrativa la Sra. Valentina venía quejándose de discriminación injustificada.>
El tercero, que la Sala sentenciadora desconoce la jurisprudencia que permite combatir las bases a través de los actos que las aplican cuando ellas mismas comportan la vulneración de derechos fundamentales:
<la falta de impugnación de las bases de la convocatoria no es obstáculo para combatirlas a través de los actos que las aplican cuando ellas mismas comportan la vulneración de un derecho fundamental, como sucede aquí. La jurisprudencia así lo viene admitiendo [ sentencias de 6 de julio de 2015 (casación n.º 674/2012 ); 3 de octubre de 2013 (recurso n.º 644/2012 ); 25 de abril de 2012 (casación 7091/2010 ); 16 de enero de 2012 (casación n.º 4523/2009 ); 22 de mayo de 2009 (casación n.º 2586/2005 ), entre otras].>
La Sentencia del Tribunal Supremo, finalmente, precisa los términos en que se estima el recurso contencioso-administrativo:
<Está claro que ha de comportar la anulación de las resoluciones administrativas que supusieron la exclusión de la Sra. Valentina del proceso selectivo, de la que le declaró no apta y de la que confirmó en alzada esa declaración. Asimismo, en tanto el reconocimiento médico es la última de las pruebas de la fase de oposición y en la medida en que la Sra. Valentina había superado las demás y que su puntuación superaba a la de otros aspirantes que obtuvieron plaza, la estimación del recurso contencioso- administrativo ha de suponer, únicamente en cuanto no incluye a la recurrente, la anulación de la resolución de 11 de agosto de 2015.
Además, la estimación ha de comportar no sólo el reconocimiento de su derecho a que se le tenga por apta y, en consecuencia, a que se le tenga también por superado el proceso selectivo, sino también a que se le asigne plaza en la Academia Básica del Aire con efectos desde que se produjeron para los otros aspirantes que ingresaron en ella en su momento.>
No se acoge la anulación del requisito de talla en bipedestación de 160 cm. impuesto por la Orden PRE/2622/2007, porque la misma ha sido derogada por la Orden PCI/6/2019, de 11 de enero.
¿Oportunidad perdida?
El Tribunal Supremo ha perdido una buena oportunidad para fijar una doctrina general sobre una cuestión que está sin resolver en nuestra jurisprudencia, y ello a pesar de que el Auto por el que se admitió el recurso de casación ya apuntaba a ello, saber si la exigencia biológica que se impone debe tener algún fundamento en relación con las funciones del puesto al que se trata de acceder.
La Sentencia es tan casuística que de poco (o nada) sirve para poder trasladar su doctrina a, por ejemplo, las exigencias de altura que se sigue imponiendo en el ordenamiento jurídico estatal y autonómico para el acceso a los distintos cuerpos policiales, a pesar de que en tales normas, al igual que sucedía con la del caso de autos, no se ofrece ninguna justificación objetiva relacionada con las condiciones personales y con el desempeño de los cometidos correspondientes.
Pero no solo se ha perdido esa oportunidad, sino que también se ha renunciado a concluir, como ya lo hizo en su día el TJUE, si existe discriminación indirecta cuando la aplicación de una medida como las que nos ocupa, aunque formulada de manera neutra, perjudica de hecho a un número muy superior de mujeres que de hombres.
La Sala Tercera debe asumir el papel que el legislador le confirió con la reforma del recurso de casación contencioso-administrativo y, por ello, las Sentencias deben apuntar más alto de lo que lo ha hecho la Sentencia comentada. Las oportunidades hay que aprovecharlas para que el sistema pueda llegar a ser lo que se espera de él, lo contrario supondrá el colapso de la casación y de la seguridad jurídica que se espera(ba) alcanzar con el mismo.
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